數(shù)據產權的治理困境與法治化治理路徑

畢穎 葉郁菲

摘? ?要：文章以數(shù)據產權問題的由來為切入點，針對實踐分析數(shù)據產權治理的三大困境，提出數(shù)據產權的法制化治理路徑，構建開放型的數(shù)據產權譜系，為數(shù)據產權治理奠定基礎;在治理原則上，協(xié)調財產權體系的整體性與數(shù)據產權的獨特性;在治理內容上，提出建立新型數(shù)據產權保護機制，分別從個人、企業(yè)、政府角度對數(shù)據所有權、數(shù)據使用權、數(shù)據收益權進行權利構建。

關鍵詞：數(shù)據;數(shù)據財產;數(shù)據產權

1 引言

大數(shù)據時代的到來產生了巨大的經濟價值，如何對數(shù)據財產予以保護，尤其是從民事權利體系出發(fā)整合協(xié)調現(xiàn)有保護路徑，探討構建統(tǒng)一的“數(shù)據財產權”體系，成為大數(shù)據時代法學研究的重大理論問題。

2 數(shù)據產權的核心問題

通過數(shù)據加工產生的衍生數(shù)據具有經濟價值，隨著數(shù)據分析技術的提升，使得數(shù)據迎來了資產化的時代。目前，市場經濟已經證實數(shù)據資產具有價值屬性，但是其價值需要在數(shù)據的應用和流通中體現(xiàn)。實際上，無論是政府還是部分企業(yè)，都擁有著非常豐富的大數(shù)據資源，但是大部分數(shù)據都被束之高閣，有數(shù)據需求的企業(yè)無法獲取。這其中橫亙的第一道“天塹”就是數(shù)據產權的問題，而數(shù)據產權的三大核心問題，分別為數(shù)據是誰的、數(shù)據誰在用和數(shù)據收益歸誰。近年來，因為數(shù)據產權引發(fā)的問題數(shù)不勝數(shù)。

數(shù)據歸誰所有。當前關于數(shù)據的產權歸屬問題還遠未達成共識，特別是在去除個人身份屬性的數(shù)據交易中，到底是數(shù)據主體（產生數(shù)據的個人）還是記錄數(shù)據的企業(yè)擁有數(shù)據的所有權，在政府部門收集的情況下到底數(shù)據屬于政府還是數(shù)據的提供者（個人），各方莫衷一是。

數(shù)據誰可以用。事實上，當前數(shù)據大規(guī)模使用的主體有兩個：一是政府，二是企業(yè)。政府通過其各個行政機關、政府網站采集大量的政務數(shù)據。企業(yè)則是通過其提供的服務收集用戶信息。

數(shù)據收益是誰的。數(shù)據使用產生了巨額的經濟利益，那么這份可觀的巨額收益，是分配給數(shù)據的生產者（個人），還是賦予數(shù)據的收集、加工者，政府亦或是企業(yè)呢？對這一問題的回答牽動著眾多主體的利益。目前，無論是法院判決還是司法態(tài)度，都偏向將數(shù)據收益分配給二次開發(fā)利用數(shù)據的收集者、創(chuàng)造者、實際控制者，即企業(yè)。那么作為政務數(shù)據的采集者，政府以及數(shù)據的生產者（個人）在沒有司法判決的支持下又是否能夠合法的享有數(shù)據收益權呢？這些問題都是數(shù)據產權治理的關鍵，需要在理論和立法上加以解決。

3 數(shù)據產權的治理困境

目前，數(shù)據產權在治理過程中正處于青黃不接的尷尬階段。首先在立法上，數(shù)據產權的具體制度處于立法空白，數(shù)據產權保護方式立法態(tài)度不明確;其次在司法實踐上，對數(shù)據財產保護不充分。面對有關數(shù)據權屬爭議時，法院多采取回避、保守的態(tài)度，例如多數(shù)判決援引《反不正當競爭法》第二條一般性條款保護，在數(shù)據產權的保護上顯得捉襟見肘。最后在理論研究上，學術界對于數(shù)據權屬的界定也是眾說紛紜。在數(shù)據財產法益如何上升為權利的討論中，有兩種主要觀點：觀點一：財產權保護說。主張數(shù)據財產利益可以通過已有的法律體系來完成保護，認為數(shù)據財產與其他財產無本質區(qū)別。但是就數(shù)據財產歸屬于何種財產權上存在分歧，目前在已有財產權吸收保護的模式下主要存在三種歸屬方式，一是歸于所有權保護;二是歸于知識產權保護;三是歸于債權保護。觀點二：新型財產權保護說。在當前財產權理論不足以周延保護大數(shù)據時代下數(shù)據財產利益的情況下，有學者提出了構建新型數(shù)據產權以此來彌補理論上的不足，從而保護數(shù)據權利人對數(shù)據財產直接控制和支配的權利，賦予同物權中所有權類似的占有、使用、收益、處分四項權能[1]。

4 數(shù)據產權的法治化治理路徑

隨著信息化的逐步加深，我國正在經歷新一輪的產業(yè)化轉型，未來數(shù)據財產將在社會生活乃至經濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。因此，當前對數(shù)據財產進行有針對性的立法勢在必行，完善數(shù)據產權立法主要注意三個問題。

4.1 治理基礎—構建開放型的數(shù)據產權體系

數(shù)據產權立法需要打破封閉的傳統(tǒng)體系，構建一個具有開放性、包容性、發(fā)展性的體系，其原因在于作為數(shù)據產權的客體數(shù)據本身具有虛擬性，而承載數(shù)據的信息技術手段又在發(fā)生著翻天覆地的變化，如果固化了一種財產權，而大量新型的數(shù)據信息會不斷涌現(xiàn)，仍然無法滿足數(shù)據治理有法可依的現(xiàn)實需求。因而，在我國數(shù)據產權保護的過程中既要通過法律明確規(guī)定數(shù)據產權的權利屬性，又要避免將法網織的過細，阻礙新技術新科技的發(fā)展，因此數(shù)據產權應當是一個開放的發(fā)展的動態(tài)體系[2]。

在構建數(shù)據產權這一新事物時，需要在財產權中將數(shù)據產權進行定位。在數(shù)據產權的定位時，首先按照個體要素和社會要素兩個要素的強度不同，將數(shù)據產權做類型化的定位。數(shù)據產權的個體性要素可以通過構建類似物權權能的數(shù)據產權權能予以實現(xiàn)，而社會性要素則可以參考知識產權的限制制度來調節(jié)公利與私利之間的矛盾。構建數(shù)據權利的譜系包括三個維度：其一指個人數(shù)據權，即個人數(shù)據中所代表的人格利益及財產利益受法律保護。個人數(shù)據權主要包括數(shù)據人格權與數(shù)據產權。數(shù)據人格權指數(shù)據修改權、數(shù)據知情同意權、數(shù)據被遺忘權;其二指企業(yè)數(shù)據產權，即企業(yè)數(shù)據中應受法律保護的財產利益，認為其具體應包括數(shù)據采集權、數(shù)據占有權、數(shù)據使用權、數(shù)據收益權以及數(shù)據處分權[3];其三指政府數(shù)據產權，即政府數(shù)據中應受法律保護權利，具體指數(shù)據歸屬權、數(shù)據使用權、數(shù)據管理權。數(shù)據權利譜系圖如圖1所示[4]。

構建數(shù)據權的基本架構，有助于明確數(shù)據產權在整個數(shù)據權體系中的定位，為后期的數(shù)據權利立法保護奠定基礎[5]。

4.2 治理原則——協(xié)調財產權體系的整體性與數(shù)據產權的獨特性

數(shù)據產權的立法過程中，既要遵循財產權利創(chuàng)設、流轉、救濟的本質屬性，找到共性、遵循共性，又要做好相鄰法律如物權法和知識產權法的銜接，避免發(fā)生嚴重的排異反應，因此應站在整個財產權體系的高度上掌握數(shù)據產權的構建思路，讓其邏輯上合理順暢，同時還應保持數(shù)據產權自身的獨特性，以此來區(qū)別其他權利。特別注意區(qū)分政府數(shù)據、企業(yè)數(shù)據與個人數(shù)據。區(qū)分數(shù)據財產利益、數(shù)據人格利益，做到和而不同[6]。

還需要注意的是數(shù)據產權的立法除了要將數(shù)據權利加入保護范圍，同時更需要明確數(shù)據產權的權利邊界。數(shù)據產權邊界的設置需要精心設計，如果立法過于寬松則可能導致國家保密數(shù)據泄露，危害國家安全。亦或是企業(yè)對公共數(shù)據資源的過度侵占，形成數(shù)據死水，不利于數(shù)據資源有效地流通，這與數(shù)據產權保護的初衷相違背。

4.3 治理內容——建立新型的數(shù)據產權保護機制

針對我國數(shù)據產權立法，建議應當建立從民法總則到數(shù)據產權單行法的層級保護模式。首先，需要在《民法總則》中進一步明確數(shù)據產權民事權利的定位，起到統(tǒng)領作用。其次，我國亟需建立一部有關數(shù)據產權的民事單行法來規(guī)定數(shù)據財產的取得、行使、救濟規(guī)則。再次，在梳理我國現(xiàn)行數(shù)據利益保護所涉及眾多的法律法規(guī)如《民法總則》《中華人民共和國網絡安全法》《反不正當競爭法》的基礎上，逐步構建數(shù)據權利體系。而數(shù)據權利體系保護的核心內容就是對數(shù)據所有權、數(shù)據使用權和數(shù)據收益權的權利構建。

4.3.1 數(shù)據所有權的構建

（1）原生數(shù)據屬于個人。從用戶角度看，作為數(shù)據信息的初始主體，基于個人數(shù)據的敏感性、隱私性以及數(shù)據經濟的依附價值，用戶個人數(shù)據體現(xiàn)出人格利益和財產利益的雙重價值[7]。此時，這種數(shù)據權利很明顯被劃分為兩種性質，其一是近似于隱私權的信息人格權，它所保護的是用戶個人尊嚴不受侵犯的法益。其二是一種近似于所有權的財產權益，其所反映的是用戶對其信息絕對的控制，原則上可以比照所有權權能結構來設置。

（2）企業(yè)享有衍生數(shù)據所有權。在大數(shù)據時代下，數(shù)據占有者表現(xiàn)出對數(shù)據收集、存儲、管理、處理、挖掘、分析、展現(xiàn)、評價、交易的意思。對此使用者對數(shù)據的占有可以說是一種先驗的、理性的占有。這種占有的意思包含了自己對數(shù)據的利用、處分意思等，同時也暗含了對他人占有的禁止意思以及對他人的約束意思。并且在區(qū)塊鏈技術、數(shù)據清洗技術、用戶知情同意協(xié)議的共同作用下，這種占有不會必然侵犯到人們現(xiàn)有的權益如隱私權等，所以在此意義上看出數(shù)據使用者對數(shù)據的占有是與每個人所遵循的普遍法則相統(tǒng)一。

（3）政府享有政府數(shù)據的歸屬權。將政府數(shù)據的所有權單獨提出，是考慮到政府數(shù)據所負載信息的特殊性。政府數(shù)據往往牽涉社會公共利益，其權屬的賦予就不能簡單的套用司法理念側重個體要素配置，而是應該將權利配置的重點放在社會要素這一屬性上。公共資源、公共財產的屬性，使政府數(shù)據區(qū)別于實物資產，數(shù)據的價值體現(xiàn)在其所承載的信息價值，只有使數(shù)據在充分流動、共享、交換下才能形成所期望的集聚效應和規(guī)模效應。政務信息數(shù)據的作用體現(xiàn)在兩個方面：一是服務于政府行政管理，二是開發(fā)其市場價值促進數(shù)字經濟。據此，應將政府數(shù)據權屬規(guī)定為國家所有權，由政府享有數(shù)據的管理權，同時通過政府履行數(shù)據公開義務，滿足公眾對政府數(shù)據的需求，做到個體要素與社會要素的平衡。

4.3.2 數(shù)據使用權的構建

（1）數(shù)據的使用需要以合法可利用的數(shù)據為前提。首先，明確數(shù)據產權的客體應該是“數(shù)據”而不是個人信息權中的“信息”。其次，數(shù)據財產權的第一大標準應當是可利用性標準，即數(shù)據財產要享受到法律保護需要具備可利用性，可以被現(xiàn)階段人類所利用，如此才有數(shù)據財產權賦權的價值。最后，數(shù)據產權的第二大標準是合法性標準，并非所有的數(shù)據都能受到數(shù)據產權保護。

（2）個人數(shù)據使用側重于人格權的行使與保護。數(shù)據知情同意權是個人數(shù)據權利的起點，數(shù)據知情權同意的范圍應當包含個人數(shù)據的收集方式、收集內容、存儲及處理方式等，同時也應包括收集的目的、可能對個人產生的后果以及明確同意的方式及同意效力的覆蓋階段。在同意方式上應當賦予個人可選擇性，如勾選允許收集的數(shù)據類型;個人數(shù)據修改權在邏輯上是數(shù)據知情同意被收集后，賦予個人體現(xiàn)其自由意志的手段。其權利內容如果要體現(xiàn)在數(shù)據主體上，有權要求數(shù)據控制者無不當延誤的修改其不準確、不正當?shù)膫€人數(shù)據;個人數(shù)據的被遺忘權是用刪除其數(shù)據信息的手段捍衛(wèi)其人格利益的手段。

（3）企業(yè)數(shù)據使用強調用權與限權的結合。將數(shù)據產權的構建放入真實的數(shù)據產業(yè)鏈中，可以看出數(shù)據利益在不同階段呈現(xiàn)出不同的利益傾向?！皵?shù)據清洗”前，權利主體有用戶與數(shù)據收集企業(yè)，利益訴求集中于用戶的數(shù)據人格利益與企業(yè)的數(shù)據財產利益;“數(shù)據清洗”在法律視角中，權利主體只有數(shù)據收集企業(yè)，而利益訴求也只局限于企業(yè)的數(shù)據財產利益。在數(shù)據產權性質和權能上看也同時以“數(shù)據清洗”為分界點。

（4）企業(yè)數(shù)據使用應區(qū)分完全數(shù)據產權與定限數(shù)據產權，并且注意構建數(shù)據使用過程的權利限制。企業(yè)數(shù)據使用同樣合理的限制，在企業(yè)數(shù)據產權取得的源頭就應當遵循合法采集標準。數(shù)據財產的合法采集行為的行為標準，應根據實踐中數(shù)據收集者的不同情況分類進行。第一，平臺企業(yè)自行收集：采集前取得用戶同意和授權;第二，平臺企業(yè)許可他人收集：“用戶授權+平臺授權+用戶授權”的三重許可原則;第三，否定非經許可的收集行為的合法性。

（5）政府數(shù)據使用提升公共服務與促進經濟并重。數(shù)據共享與數(shù)據開放是政府使用數(shù)據的兩大方面，在數(shù)據開放共享層面主要體現(xiàn)了數(shù)據使用權與數(shù)據管理權。原則上，政府數(shù)據共享的使用主體是政府部門，即每個政府部門都有權使用政府數(shù)據。而政府數(shù)據開放的使用主體是個人、企業(yè)或其他組織，但是所能共享的政府數(shù)據存在范圍限制。按照政府數(shù)據資源的性質進行分類，可以分成三類。第一類是無條件共享數(shù)據，即可以提供給所有政務部門或社會公眾使用的數(shù)據，如涉及人口、法人單位、自然資源和空間地理、宏觀經濟、電子證照等數(shù)據;第二類是有條件共享的數(shù)據，即可以提供給相關政務部門或社會公眾開放共享使用，或者僅能夠部分提供給所有政務部門或社會公眾開放共享使用的數(shù)據，例如涉及健康保障、社會保障、食品藥品安全、安全生產、價格監(jiān)管、能源安全、信用體系、城鄉(xiāng)建設等數(shù)據;第三類是不予共享的數(shù)據即不宜提供給其他政務部門或社會公眾使用的數(shù)據，例如涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府數(shù)據[8]。

4.3.3數(shù)據收益權的構建

從參與數(shù)據產業(yè)鏈的主體上看，賦予了三類主體用戶收益權，第一類主體是大數(shù)據經濟的主要參與者，即企業(yè)。第二類主體則是大家經常忽略的原始數(shù)據擁有者，即個人。第三類是掌握大量政府政務數(shù)據的政府。

（1）企業(yè)的數(shù)據收益權。企業(yè)的數(shù)據收益權主要體現(xiàn)在經濟利益的獲得，其理論是建立在數(shù)據的所有權及數(shù)據的使用權之上。從經濟學上看，數(shù)據交易的關鍵問題在于如何定價。企業(yè)數(shù)據交易的四種定價模式，即市場定價、平臺預設定價、協(xié)商定價、混合定價。

（2）個人參與分享數(shù)據紅利。享有數(shù)據收益權的主體是擁有原始數(shù)據權的用戶，數(shù)據企業(yè)可以對那些明示同意企業(yè)收集其信息的用戶提供一些除貨幣之外的免費增值服務。

（3）政府數(shù)據收益權。政府數(shù)據在基礎數(shù)據的開放和共享上不應獲利，但是在提供數(shù)據的深度挖掘、可視化等配套服務時可以適當收費，以激發(fā)政府開發(fā)數(shù)據的積極性打造服務型政府。

5 結束語

大數(shù)據時代數(shù)字經濟快速發(fā)展，使得數(shù)據財產的保護成為了時下重要并迫切的法律課題。從當前數(shù)據資產化的趨勢來講，對數(shù)據財產的認同和保護已經越來越清晰。人們對于通過勞動取得數(shù)據財產利益，抱有使其成為法律上認可的財產權的期待，對此數(shù)據產權治理的思路應運而生。

參考文獻

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