網(wǎng)絡謠言治理的政府機制：法律界限與權(quán)力約束

林 華

內(nèi)容提要:政府在網(wǎng)絡謠言治理中扮演著越來越重要的角色，基于法律規(guī)范的依據(jù)與轉(zhuǎn)型社會的需求，政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言具有法律上的正當性基礎(chǔ)，但是，政府的規(guī)制權(quán)力并非無限，其在言論對象、言論內(nèi)容、言論的主觀心理、言論性質(zhì)和言論的社會后果等方面都有法律界限。政府在規(guī)制網(wǎng)絡謠言時，需要區(qū)分言論的不同類型：針對個人事務的言論和針對公共事務的言論，事實言論和意見言論，善意言論和惡意言論，部分虛假言論和全部虛假言論，虛擬危害言論和現(xiàn)實危害言論。為了防止政府權(quán)力的濫用，應從權(quán)源層面對事前的權(quán)力授予進行限制，從程序?qū)用鎸κ轮械臋?quán)力行使進行限制，從監(jiān)督層面對事后的權(quán)力違法進行限制。

隨著對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的逐漸熟悉，政府已不再是互聯(lián)網(wǎng)治理的局外者，而是強勢地進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，并在互聯(lián)網(wǎng)治理問題上掌握著主導性的話語權(quán)。不論是權(quán)威主義的網(wǎng)絡治理模式還是自由主義的網(wǎng)絡治理模式，政府機制都在其中扮演著重要的角色，特別是在互聯(lián)網(wǎng)安全、網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡色情信息規(guī)制等領(lǐng)域?！案鞣N信息安全事件和網(wǎng)絡犯罪活動的頻繁出現(xiàn)，使得各國政府都加強了對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管。但是面對互聯(lián)網(wǎng)匿名性、非中心性等特點，政府的監(jiān)管往往感到力不從心，易于產(chǎn)生完全控制互聯(lián)網(wǎng)的沖動?！盵注]嚴超、趙成根：《互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)交易的政府監(jiān)管》，載《中國行政管理》2012年第4期。無論就理論而言，還是從實踐來看，政府完全控制互聯(lián)網(wǎng)都只不過是一種規(guī)制意義上的烏托邦，政府規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)有著法律上的界限，而且政府權(quán)力容易濫用，于是對政府的規(guī)制也需要進行有效的制約和監(jiān)督。那么，政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的正當性基礎(chǔ)是什么？政府規(guī)制的法律界限在哪？又如何防止政府規(guī)制的濫用？本文嘗試對這些問題進行回應。

一、互聯(lián)網(wǎng)中政府的雙重身份：規(guī)制主體和監(jiān)督客體

探討政府規(guī)制在互聯(lián)網(wǎng)中的法律界限以及對政府規(guī)制的規(guī)制，首先得明確政府在互聯(lián)網(wǎng)社會中的角色和身份，這是政府規(guī)制的一個理論前提問題。

(一)憲法層面上的政府雙重身份

根據(jù)《憲法》第89條、第107條等規(guī)定，國務院及地方人民政府作為國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，有權(quán)對包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的各項經(jīng)濟事務、社會事務、文化事務等進行管理，這是政府作為規(guī)制主體的根本法依據(jù)。同時，《憲法》第41條第1款又規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”這是政府作為被監(jiān)督對象或監(jiān)督客體的憲法依據(jù)。由此看來，在現(xiàn)實社會中，政府就已經(jīng)集規(guī)制主體和監(jiān)督客體的雙重身份于一身，體現(xiàn)了權(quán)責一致的法律原則。這意味著，一方面要賦予政府以規(guī)制權(quán)力，同時又要對其規(guī)制權(quán)力進行監(jiān)督和制約。然而，在現(xiàn)實的法律實施過程中，權(quán)力行使的過程和權(quán)力監(jiān)督的過程并非總是同步，兩者的力量也非均衡，權(quán)力總是傾向于膨脹和擴張，人民的監(jiān)督權(quán)又易于被不斷擴張的政府權(quán)力所壓制和削弱。于是，政府權(quán)責分離的情形經(jīng)常出現(xiàn)，政府作為規(guī)制主體和被監(jiān)督對象這兩種身份之間的緊張關(guān)系也持續(xù)存在。

(二)政府雙重身份在網(wǎng)絡社會中的張力

在互聯(lián)網(wǎng)社會里，政府的這種不同身份之間的緊張關(guān)系更為突出。一方面，互聯(lián)網(wǎng)是技術(shù)的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)最初通過一套技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范進行管理，是無需政府和權(quán)力介入的，行業(yè)自律的特征異常明顯。[注]Lawrence Lessig, Code: Version 2.0, Basic Books,2006, p.1.然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的安全問題和權(quán)利侵害現(xiàn)象不斷凸顯，法律和政府開始進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，于是有著自治傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)對于政府作為規(guī)制主體的介入總是存在本能的距離感和排斥感；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)代傳播特征更便于民眾對政府權(quán)力進行監(jiān)督，無論是網(wǎng)絡化的政府信息公開，還是以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的網(wǎng)絡言論自由，都使得透明政府、公開政府更接近現(xiàn)代民主法治國家的制度夢想，因此，政府的受監(jiān)督壓力和力度都是前所未有的。在這樣一種背景下，政府若要對網(wǎng)絡言論進行規(guī)制，就會首先遭遇規(guī)制的困境和悖論，因為政府所要規(guī)制的許多網(wǎng)絡言論本身就是監(jiān)督政府、批評政府的言論，這使得規(guī)制主體和被監(jiān)督對象的雙重身份之間的緊張關(guān)系就越發(fā)明顯?！霸诰W(wǎng)絡媒體政府管制中存在著一個悖論：一方面網(wǎng)絡刊載內(nèi)容所衍生出來的問題，已不斷影響到現(xiàn)實的秩序，如果放任網(wǎng)絡媒體，讓其自由發(fā)展，它會給人類帶來諸多的負面影響；另一方面，政府本身是網(wǎng)絡媒體監(jiān)督的對象之一，由政府這個被監(jiān)督的對象對網(wǎng)絡媒體實行管制，過于彰顯這種干預方式，也難免被某些不明真相者視為政府反制網(wǎng)絡媒體的濫權(quán)行為?！盵注]張小羅：《網(wǎng)絡媒體政府管制的正當性研究》，載《政治與法律》2009年第12期。如何應對這種身份上的悖論及其規(guī)制層面上的具體困境，就決定著政府規(guī)制網(wǎng)絡言論(包括網(wǎng)絡謠言)的正當性基礎(chǔ)。

(三)政府雙重身份在轉(zhuǎn)型社會中的張力

特別是在轉(zhuǎn)型中國的語境下，一方面，很多網(wǎng)絡言論侵害了他人合法權(quán)利、社會公共利益和社會秩序，需要政府的有力規(guī)制，以凈化網(wǎng)絡空間，實現(xiàn)不同權(quán)利的平衡。而且，很多有助于社會公共利益的言論可能會受到某些利益團體或既得利益者的壓制，也需要政府規(guī)制以保護這些多元言論的平等傳播?！坝捎谟兄诠駞⑴c和民主程序健全化的言論，往往是最容易受到壓制的言論，因此，在促成民主參與和實現(xiàn)個人自由的言論自由保護立場下，實行涉及內(nèi)容的言論促進措施，從言論自由的核心價值應該是可被容許的作法?！盵注]劉靜怡：《網(wǎng)絡中立性原則和言論自由：美國法制的發(fā)展》，載《臺大法學論叢》2012年第3期。另一方面，由于我國當前公權(quán)力失范現(xiàn)象還比較嚴重，公權(quán)力運行和行使還遠未得到有效的控制和規(guī)范，貪污、腐敗以及瀆職等職務違法犯罪行為仍然頻發(fā)，再加上權(quán)力監(jiān)督制度的不完善和權(quán)利救濟途徑的不通暢，針對公權(quán)力和公職人員的網(wǎng)絡言論仍然是網(wǎng)絡社會中的熱點和焦點，極易引發(fā)網(wǎng)絡群體性事件?！稗D(zhuǎn)型中國的矛盾和糾紛已經(jīng)積累、沉淀太多同時又沒有得到有效充分地釋放，偶然的信訪成功案例刺激了更多的人去尋求信訪甚至是群體性信訪。”[注]林華：《信訪性質(zhì)的溯源性追問》，載《中國政法大學學報》2011年第6期?？紤]到現(xiàn)實生活中信訪成本很高、不易引起關(guān)注、成功率也較低，于是將互聯(lián)網(wǎng)作為信訪平臺的做法就成為很多民眾的理性選擇，許多人刻意傳播涉及公權(quán)力和公職人員的網(wǎng)絡言論甚至是網(wǎng)絡謠言。信訪的網(wǎng)絡化也在考驗著各級政府特別是基層政府的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制能力。

二、政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的法律界限

互聯(lián)網(wǎng)在成立之初所形成的自治、自律傳統(tǒng)，使得政府對互聯(lián)網(wǎng)的介入總是有些不受歡迎。有學者就認為：“既然互聯(lián)網(wǎng)的力量在于使信息不受特定秩序的約束，那么，為什么要將這種可貴的自由置于固有秩序和模式的束縛之中呢？”[注]李超平、畢達、馬辛旻：《互聯(lián)網(wǎng)時代的智識自由與社會責任之爭——美國公共圖書館互聯(lián)網(wǎng)過濾相關(guān)法案與判例研究》，載《中國圖書館學報》2014年第4期。但是，互聯(lián)網(wǎng)市場機制失靈所無法解決的互聯(lián)網(wǎng)安全、網(wǎng)絡隱私受侵害等嚴峻問題已經(jīng)使得政府的適度規(guī)制變得越來越有必要。然而，政府規(guī)制的必要性并不等于政府規(guī)制的無界限?！熬W(wǎng)際網(wǎng)路最大的特色便在于其分權(quán)化、分殊化與全球化的特性。除了少數(shù)幾個技術(shù)層面的問題，例如IP Address、Domain Name Service以及Routing Tables的分配，是以透過單一組織、以集權(quán)化方式運作以外，網(wǎng)際網(wǎng)路本身基本上乃是依循分權(quán)化的哲學進行運作?！盵注]劉靜怡：《網(wǎng)路社會規(guī)范模式初探》，載《臺大法學論叢》1998第1期。分權(quán)化的互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)決定了集中式的政府機制不能包辦和解決互聯(lián)網(wǎng)的一切問題，政府規(guī)制自身也存在必要的法律界限，特別是在針對網(wǎng)絡謠言這一涉及網(wǎng)絡言論內(nèi)容和公民基本權(quán)利的規(guī)制問題上，政府規(guī)制更是需要審慎進行。在探討政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的法律界限時，首先分析政府對待網(wǎng)絡謠言的理性態(tài)度很有必要，如果政府對待網(wǎng)絡謠言的態(tài)度相對理性，那么政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的法律界限也就相對清晰。

(一)政府對待網(wǎng)絡謠言的理性態(tài)度

謠言自古有之，也從未完全根除。只要有人的地方，就會有人傳播謠言，謠言有著復雜的生長機制和傳播機理，并不會因為政府的強制介入和規(guī)制就簡單褪去。事實上，很多謠言內(nèi)容本身就是針對政府和公權(quán)力的，缺乏公信力的政府的介入只能進一步擴大謠言的影響力和社會危害性?！盁o論在古今中外，謠言都是一個重要而又難以界定的概念，因此，大眾對于謠言的認知也是模糊的。同時，面對謠言的大量傳播，很多學者提出了信息公開、透明的應對方法，認為只要信息足夠公開并且透明，謠言就會消亡。但是，新媒體時代的謠言生成與傳播更加復雜，簡單地及時公布真相并不能完全阻斷數(shù)目巨大的謠言的傳播?！盵注]雷霞：《“信息拼圖”在謠言傳播中的作用研究》，載《新聞與傳播研究》2014年第7期。同時，許多民眾愿意傳播謠言，并非在乎謠言內(nèi)容是否真實，而主要在于謠言內(nèi)容滿足了他們的一種內(nèi)心情感和集體記憶，即使謠言事后被權(quán)威主體證實為虛假，也不妨礙民眾對謠言的原始認同心理?！叭祟愄焐哂泻闷嫘模煌诔B(tài)的生活、‘賺眼球’的事件往往會引發(fā)強烈關(guān)注。即便是對謠言進行糾正，糾正后的信息也未必會為公眾所關(guān)注和接受，因為它既不新奇又不符合某種‘真實’的社會心理和公眾預期。”[注]郭春鎮(zhèn)：《公共人物理論視角下網(wǎng)絡謠言的規(guī)制》，載《法學研究》2014年第4期。盡管內(nèi)容層面上的“未經(jīng)證實”是謠言的本質(zhì)特征，但是，復雜的心理機制才是驅(qū)動謠言傳播的最大動力。實踐中，推動網(wǎng)絡謠言傳播的主要動力機制，并非是內(nèi)容本身的真實與否，而是廣大民眾的心理與情感。從這個意義上講，網(wǎng)絡謠言傳播在很大程度上是主觀的，而非客觀的。因此，政府若要有效規(guī)制網(wǎng)絡謠言，首先得對網(wǎng)絡謠言有一種理性的認識和態(tài)度。

就像反腐敗一樣，腐敗有著復雜的人性因素和制度根源，不會因為反腐敗或腐敗治理就會消失，對待腐敗的理性態(tài)度是將腐敗納入法律的日常治理。對待網(wǎng)絡謠言也是如此，既然很多網(wǎng)絡謠言不會因為政府規(guī)制或信息公開就自動消亡，既然民眾對謠言的認同并非與謠言內(nèi)容的真實有必然聯(lián)系，那么，政府就應該以一種平常心對待網(wǎng)絡謠言，并將其納入法治化的日常治理，依法治理網(wǎng)絡謠言，而不是一旦有不利于政府的網(wǎng)絡言論出現(xiàn)，就頻繁發(fā)起治理網(wǎng)絡謠言的運動，造成“網(wǎng)絡謠言、人人喊打”的局面?！耙皇钱斈懵牭街{言的時候，該吃，吃；該喝，喝，就當什么事都沒有發(fā)生，照常消費，叫做消費謠言。二是當你聽到謠言的時候，你還可以把它當作一種文化或文章進行消費，叫謠言消費，以‘奇文共欣賞，疑義相與析’的大度進行消費。從某種意義上說，謠言消費是一種文化消費。”[注]夏學鑾：《網(wǎng)絡時代的謠言變局》，載《人民論壇》2009年第23期。事實上，政府的過分關(guān)注和無謂緊張，恰恰刺激了一些別有用心之人去制造和傳播網(wǎng)絡謠言。況且，在互聯(lián)網(wǎng)時代，政府不能也不可能去預防、規(guī)制和封堵一切自己所不喜歡的網(wǎng)絡謠言。

政府對待網(wǎng)絡謠言的理性態(tài)度還表現(xiàn)在規(guī)制措施的選擇適用上，并非針對所有的網(wǎng)絡謠言都采取相同的規(guī)制措施，而應區(qū)分謠言的內(nèi)容、性質(zhì)、社會危害性以及危害是否緊急等因素進行綜合判斷。就措施的內(nèi)容而言，規(guī)制措施可以區(qū)分為針對人的規(guī)制措施和針對信息的規(guī)制措施。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和匿名性，針對人的規(guī)制措施必然要付出更多的成本，而針對信息的規(guī)制措施則相對簡便?！皩τ谀承┬畔?如恐怖主義信息、犯罪信息等)，不但要進行網(wǎng)上信息管理，還要從信息入手直接追究到現(xiàn)實主體(‘落地查人’)；對于很多信息(比如發(fā)帖人與服務器均在境外的信息、匿名信息等)，只能停留在網(wǎng)絡管理層面(‘一刪了之’)，不可能也不需要都去落地查人。”[注]周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，載《中國法學》2015年第3期。政府在對待網(wǎng)絡謠言時，也應根據(jù)不同情形選擇適用不同的規(guī)制措施，對于一般性的網(wǎng)絡謠言，進行相應的信息處理即可，對于具有重大社會危害性的網(wǎng)絡謠言，則可以同時進行信息處理和違法者法律責任追究。換言之，政府應摒棄以懲罰為目的、以違法者為中心的規(guī)制策略，更為理性地看待網(wǎng)絡謠言，否則，政府將淹沒在網(wǎng)絡謠言調(diào)查與追究的汪洋中而無法自拔。

(二)政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的邏輯

“從純粹的并且真心真意的理想家到狂熱者往往只不過一步之遙。”[注]〔英〕哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版，第57頁。政府在互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制過程中也極易從規(guī)制的理想者轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)制的狂熱者，因此，政府規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)應該有一個正當與合理的法律界限。政府既然不能對所有的網(wǎng)絡言論進行規(guī)制，那么政府應該對哪些網(wǎng)絡謠言進行規(guī)制呢？而且，“百姓是輕信的，最容易受到‘煽惑’。因此，官員們不僅需要對流言的散布者予以彈壓，更需要在這樣做時不使百姓受到驚嚇。”[注]〔美〕孔飛力：《叫魂：1786年中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店、上海三聯(lián)書店2012年版，第98頁。從政府規(guī)制的成本收益視角分析，從各國的制度和我國的實踐來看，政府規(guī)制的網(wǎng)絡謠言范圍應該局限于故意傳播的、以公共事務為對象、具有社會危害性的事實信息。下面從言論的對象、言論的內(nèi)容、言論的主觀心理、言論的性質(zhì)和言論的社會后果五個方面進行闡述。

1.言論的對象：個人事務還是公共事務

按照言論對象的不同，網(wǎng)絡謠言可以分為針對私人事務的網(wǎng)絡謠言和針對公共事務的網(wǎng)絡謠言，前者針對的是個人或者私人企業(yè)的私人事務，[注]如果是針對公職人員的純粹私人事務，也屬于私人事務的網(wǎng)絡言論。后者針對的是公職人員或者公共機構(gòu)的公共事務。對于針對個人或者私人企業(yè)私人事務的網(wǎng)絡言論，基于“每個人都是自己利益的最好照顧者”這一基本原理，政府可不必主動對這類網(wǎng)絡謠言加以規(guī)制，而應根據(jù)私法的侵權(quán)法機制和民事責任原則，由受害主體自己尋求權(quán)利救濟。否則，政府如果介入數(shù)量無法計算的私人事務類網(wǎng)絡謠言，就必然會存在著選擇性執(zhí)法，導致執(zhí)法標準不統(tǒng)一，違反行政公平原則，同時也不符合行政規(guī)制的成本收益原則。此外，即使存在針對私人主體的網(wǎng)絡謠言，但是作為受害者的私人主體抱著置之不理、不予追究的態(tài)度(相當于放棄了自己的法律權(quán)利)，如果這時政府主動介入，就等于變相制造了社會糾紛和矛盾，破壞了社會主義和諧社會建設。而對于針對公職人員或者公共機構(gòu)公共事務的網(wǎng)絡謠言，由于其侵害的是公共利益和社會秩序，很多時候也缺少公共利益的守護者，于是政府的規(guī)制(包括信息公開、突發(fā)事件狀態(tài)下的強制刪帖和銷號等)就很有必要。仍需強調(diào)的是，此時政府規(guī)制的是針對公共事務的網(wǎng)絡謠言，即未經(jīng)證實的事實信息，如果網(wǎng)絡言論屬于主觀性的意見和建議(比如學術(shù)批評、藝術(shù)創(chuàng)作等)，那么這部分的公共言論也應該受到法律保護。

當然，私人事務類網(wǎng)絡謠言和公共事務類網(wǎng)絡謠言的劃分并非絕對涇渭分明，在很多時候，一個網(wǎng)絡謠言可能同時包含著個人事務和公共事務，比如關(guān)于河北艾滋女事件的網(wǎng)絡謠言，該網(wǎng)絡謠言雖然直接針對的是私人，但是由于其內(nèi)容涉及民眾普遍關(guān)心的艾滋病傳染事務，就具有了公共性，政府也應該適時對此類網(wǎng)絡謠言進行規(guī)制和治理。此外，私人事務類網(wǎng)絡謠言和公共事務類網(wǎng)絡謠言也可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。比如詆毀一個企業(yè)商業(yè)信譽或商品聲譽的網(wǎng)絡謠言，在該企業(yè)上市前，它屬于私人事務類的網(wǎng)絡謠言，但是如果該企業(yè)上市后，它就可能轉(zhuǎn)換為公共事務類的網(wǎng)絡謠言，政府就有必要配合企業(yè)對網(wǎng)絡謠言進行必要的規(guī)制。

2.言論的內(nèi)容：事實還是意見

網(wǎng)絡謠言是在網(wǎng)絡上廣為傳播的未經(jīng)特定環(huán)境下權(quán)威主體證實的事實信息，事實是客觀的、可證偽的，意見則是主觀的、不可證偽的。[注]參見林華：《網(wǎng)絡謠言的法律治理研究》，中國社會科學院2015年博士后研究報告，第44頁。所以，政府若要以網(wǎng)絡謠言治理為名對網(wǎng)絡言論進行規(guī)制，那么它針對的應是可證偽的事實信息。當然，很多網(wǎng)絡言論并非單純的事實信息或者單純的意見信息，而是兩者的融合，這時就應該看該網(wǎng)絡言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容是什么，如果該言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容都是事實信息，如果事后被權(quán)威主體證實為虛假的，則為網(wǎng)絡謠言，如果該言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容都是意見信息，其中包含的事實信息僅僅是為意見信息所服務，是輔助部分，那么它就不屬于網(wǎng)絡謠言。不屬于網(wǎng)絡謠言的言論并不意味著不需要規(guī)制，只是不能以網(wǎng)絡謠言治理為名進行規(guī)制，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，有些屬于意見信息的煽動型言論會對國家安全、國防安全和社會秩序等造成重大損害，對這些網(wǎng)絡言論也需要進行規(guī)制。但是對于那些不屬于煽動型言論，而是對黨和政府及其工作人員的具體工作和措施提出批評和建議的網(wǎng)絡公共言論，應給予較大的法律保護，這也是憲法規(guī)定的公民監(jiān)督權(quán)的具體制度體現(xiàn)。

3.言論的主觀心理：善意還是惡意

在網(wǎng)絡言論的主觀心理方面，政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的界限是惡意制造和傳播的網(wǎng)絡謠言，如果是非惡意的網(wǎng)絡謠言，政府也不宜進行規(guī)制。實際惡意(actual malice)標準也是公共人物理論的重要內(nèi)容，[注]See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 262, (1964).它是保護公民言論自由和新聞自由、有效監(jiān)督公共機構(gòu)和公職人員的重要基礎(chǔ)。有學者也據(jù)此將網(wǎng)絡謠言區(qū)分為善意的網(wǎng)絡謠言和惡意的網(wǎng)絡謠言。“在我們定為網(wǎng)絡謠言的言語中再根據(jù)‘真誠性’要求進一步將網(wǎng)絡謠言劃分為‘善’的網(wǎng)絡謠言和‘惡’的網(wǎng)絡謠言?！盵注]丁社教、吳江：《網(wǎng)絡謠言及其治理模式的創(chuàng)新——以哈貝馬斯商談論為視角》，載《中共浙江省委黨校學報》2015 年第1期。特別是在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》通過以后，許多學者都擔心有關(guān)網(wǎng)絡謠言的犯罪會擴大化，進而損害公民言論自由?！耙獔猿种骺陀^相統(tǒng)一的原則，只打擊故意造謠傳謠行為、惡意造謠傳謠行為和出于牟利等特定目的的造謠傳謠行為，反對任何形式的客觀歸罪。”[注]胡云騰：《遏制網(wǎng)絡謠言重在建設網(wǎng)絡誠信》，載《法制日報》2013年8月28日，第9版。實際惡意標準也是體現(xiàn)刑法謙抑性、堅持罪刑法定原則和保障基本人權(quán)的重要內(nèi)容。

4.言論的性質(zhì)：部分虛假或者全部虛假

網(wǎng)絡謠言的一個重要特征是在特定環(huán)境下被權(quán)威主體證明為虛假，如果網(wǎng)絡信息是真實的，就無所謂網(wǎng)絡謠言，也無所謂網(wǎng)絡謠言的規(guī)制。這里存在兩個問題：一是政府在規(guī)制網(wǎng)絡謠言時，該信息可能還未經(jīng)權(quán)威主體證實為真實的抑或虛假的，那么政府是否可以進行規(guī)制？政府也是權(quán)威主體之一，根據(jù)行政行為公定力理論，行政機關(guān)的行政行為一經(jīng)作出，不論是否合法，都具有被推定為合法的法律效力，因此，政府可以依據(jù)自己的判斷，認為網(wǎng)絡言論構(gòu)成網(wǎng)絡謠言并具有社會危害的，依法進行規(guī)制和治理。當然，政府對網(wǎng)絡信息真實性的判斷并非終局，當事人如果不服的，可以依法向法院提出訴訟，由法院對政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的合法性和合理性作出最終裁判。二是如果網(wǎng)絡信息被證實為部分虛假，應該如何處理？比如有人在網(wǎng)絡上發(fā)布信息說某煤礦發(fā)生礦難，死亡十人，但經(jīng)調(diào)查證實死亡八人。在這種情況下，應該根據(jù)部分虛假信息的性質(zhì)而定：如果該部分虛假信息不對網(wǎng)絡言論反映的整體事實構(gòu)成實質(zhì)性影響的，就不應認定為網(wǎng)絡謠言；如果部分虛假信息對網(wǎng)絡言論反映的整體事實構(gòu)成實質(zhì)性影響的，雖然其他部分信息為真實，也應認定為是網(wǎng)絡謠言，可以依法進行規(guī)制。

5.言論的社會后果：虛擬危害還是現(xiàn)實危害

有學者區(qū)分現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡社會、現(xiàn)實秩序和網(wǎng)絡秩序，認為“當前是一個‘現(xiàn)實社會’和‘網(wǎng)絡社會’同時存在的‘雙層社會’，網(wǎng)絡空間中的‘秩序’獨立于現(xiàn)實空間而存在，網(wǎng)絡空間中的妨害秩序犯罪比起現(xiàn)實空間更為多發(fā)、猖獗，同時卻更為隱蔽和難以套用傳統(tǒng)標準進行解釋”。[注]于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》，載《華東政法大學學報》2014 年第3期。按照這樣的邏輯，這種觀點也就對現(xiàn)實危害和虛擬危害進行了區(qū)分。但是，如果網(wǎng)絡言論僅僅可能對網(wǎng)絡秩序造成損害，卻沒有波及現(xiàn)實秩序，對這樣的網(wǎng)絡言論進行規(guī)制和處罰可能并不符合比例原則。比如一個人用網(wǎng)名在一個網(wǎng)絡論壇里對另一個人(也是網(wǎng)名)進行侮辱或誹謗，這是典型的虛擬危害，也可能破壞了網(wǎng)絡秩序，但是由于都是使用網(wǎng)名，這種網(wǎng)絡言論可能并沒有給現(xiàn)實社會和現(xiàn)實秩序造成損害，當然如果另一方作為網(wǎng)絡人物已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)社會中成為公共人物的除外。

另外，還存在一種情形，比如某人發(fā)布了一條善意的網(wǎng)絡謠言，比如前述的習近平總書記坐出租車事件，事后也被證實為虛假，它無疑在網(wǎng)絡上造成了轟動性效應，對網(wǎng)絡秩序造成危害，但是它在客觀上卻塑造了領(lǐng)導人體恤民情、親民的良好形象，如果對這種網(wǎng)絡言論也追究法律責任，可能就過于嚴苛。特別是在對網(wǎng)絡謠言追究刑事責任時，界定和分析網(wǎng)絡言論的現(xiàn)實危害是必要的條件，唯此才能更好地保障言論自由，不至于造成寒蟬效應。“如果一個人捏造事實只是為了向特定的單位和個人發(fā)泄不滿，或者只是把謠言保存在很小的網(wǎng)絡群體內(nèi)，沒有希望或者放任向社會公眾傳播的主觀心態(tài)，就不宜以犯罪論處。此外，還要堅持社會危害后果原則，即只有社會危害性達到嚴重程度的才應當以犯罪論處。何謂嚴重程度，一要看傳播的時間和受眾范圍，二要看謠言本身的嚴重程度，三要看行為人主觀惡性程度，四要看謠言造成的現(xiàn)實危害等?！盵注]前引〔18〕,胡云騰文。只有綜合考慮行為的性質(zhì)、行為人的主觀惡性程度、行為的現(xiàn)實危害等，才能準確認定制造、傳播網(wǎng)絡謠言的法律責任。

此外，為了與市場機制相協(xié)調(diào)并保障言論自由，通過思想市場的競爭和討論來決定網(wǎng)絡言論的命運，政府所欲規(guī)制的網(wǎng)絡謠言，或許不僅應具有現(xiàn)實危害，而且還應是具有明白和即時的現(xiàn)實危害，即政府如果不及時加以規(guī)制，就會造成不可挽回的重大后果?！皬娭浦荒茉跒榱朔乐箤λ嗽斐蓚r，才能夠得到證成?！盵注]〔英〕H·L·A·哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第45頁。如果網(wǎng)絡謠言盡管會有現(xiàn)實危害，但卻是模糊和非即時的危害，政府就不宜對網(wǎng)絡謠言采取強制性措施，而應由市場機制來調(diào)節(jié)和應對。

三、對政府規(guī)制權(quán)力的約束

政府對網(wǎng)絡言論(包括網(wǎng)絡謠言)的規(guī)制，容易導致權(quán)力的濫用和腐敗，造成寒蟬效應，侵害言論自由，進而危及民主制度運作。此外，從規(guī)制的成本收益視角來看，過度的政府規(guī)制需要大規(guī)模的政府投入，制度效益并不顯著。“Posner亦指出言論是一種商品，所謂的事實或真理指的是多數(shù)人所接受的意見，保障言論自由的主要理由在于(1)政府介入管制言論市場會危及民主程序，可能會造成政府權(quán)力膨脹、無人監(jiān)督的情況，以及(2)信息市場的脆弱性，因為信息具有外部性，單純的意見很難以創(chuàng)設財產(chǎn)權(quán)的方式保護之，信息的生產(chǎn)很可能是不充分的，而政府管制言論市場可能會對言論的供給產(chǎn)生寒蟬效應，影響信息的提供?！盵注]廖淑君：《論網(wǎng)際網(wǎng)路言論活動之規(guī)范：法律經(jīng)濟分析觀點》，載《資訊、科技與社會學報》2006年第10期。

在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡謠言的政府規(guī)制主要表現(xiàn)為兩種形式：第一種為直接規(guī)制，即政府直接對網(wǎng)絡謠言進行規(guī)制，比如相關(guān)事件調(diào)查、公開網(wǎng)絡謠言所涉及的信息、行政處罰等；第二種為間接規(guī)制，即政府通過網(wǎng)絡服務提供者間接規(guī)制網(wǎng)絡謠言，比如命令網(wǎng)絡服務提供者刪除發(fā)言、撤銷賬號等。無論在直接規(guī)制還是間接規(guī)制中，“在政府的任何行為中，還有在政府大樓的任何一個角落里，都是找不到德行這個詞的，所以我們需要警惕的是，政府不僅會運用其管制職能來壓制媒體，更通過分配資源的權(quán)力來收買媒體。媒體對現(xiàn)行的體制喪失自己的反思能力，而現(xiàn)行體制也喪失了自己的糾錯功能?！盵注]汪慶華：《言論自由與國家角色：科斯v.費斯》，載《政法論壇》2009年第4期。某些互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門和網(wǎng)站管理人員并沒有依法、合理地行使網(wǎng)絡規(guī)制的權(quán)力，一些簡單粗暴、缺乏公開透明的規(guī)制措施也容易導致政府與民眾在互聯(lián)網(wǎng)上的二元對立?！伴L期任職的官員會勾畫出自己的活動范圍，他們把這一范圍視為自己的特殊領(lǐng)地。隨著時間的推移，他們與處在類似地位的其它個人之間還發(fā)展出一種認同感，從而使‘自己人’和‘外人’之間的界限變得日益牢固。”[注]〔美〕達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第28頁。同時，當前法律制度的不完善也導致相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)管理人員無序刪帖、隨意封號等行為，嚴重損害了公民言論自由。[注]李希光、郭曉科：《網(wǎng)絡治理與國家認同》，載《中國黨政干部論壇》2014年第5期。因此，一方面，由于市場失靈，需要政府規(guī)制；另一方面，由于政府失靈，也需要對政府規(guī)制進行規(guī)制。對網(wǎng)絡謠言政府規(guī)制的規(guī)制或制約主要表現(xiàn)在三個方面：一是對權(quán)力授予的權(quán)源性限制，二是權(quán)力行使的程序性限制，三是權(quán)力違法的監(jiān)督性限制。

第一，政府規(guī)制網(wǎng)絡言論的權(quán)力需要有法律的明確授權(quán)?！叭魏位顒拥幕咎幚砟Ｊ绞亲灾蔚?、私人的行動；政府權(quán)力被假定為是不受認可的，除非政府權(quán)力的支持者們承擔給予政府權(quán)力行使以正當化理由的責任?！盵注]Ronald A. Cass, Privatization: Politics, Law, and Theory, 71Marquette Law Review,463(1987-1988).《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律……(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰……”網(wǎng)絡言論自由屬于公民政治權(quán)利，因此，如果政府想要采取刪帖、銷號等直接剝奪言論自由的措施，需要有法律的明確授權(quán)，否則就屬于違法。這是法律保留原則的基本內(nèi)容，也是從權(quán)力授予的權(quán)源方面對政府規(guī)制的限制。當然，法律在授予互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理部門相關(guān)權(quán)力時也會規(guī)定具體的行使部門、職責權(quán)限、權(quán)力運作方式和法律責任等，這些組織法方面的內(nèi)容都構(gòu)成了政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的權(quán)源性限制。

第二，政府規(guī)制網(wǎng)絡言論的權(quán)力行使不僅要符合實體正義，更要符合程序正義。對行政權(quán)力的程序控制是現(xiàn)代民主法治國家的基本要求。對政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的程序性限制主要包括：首先，公開是最好的防腐劑。政府規(guī)制權(quán)力容易濫用，因此，政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的措施及結(jié)果應該及時公開，接受社會的監(jiān)督。其次，在行政機關(guān)對網(wǎng)絡謠言的制造者和傳播者作出不利決定時，應該聽取相對人的意見，這也是自然正義原則的基本要求。[注]參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。再次，政府在制定相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)立法和政策、作出規(guī)制措施、進行網(wǎng)絡謠言事件調(diào)查等活動時，應該創(chuàng)造各種途徑讓廣大民眾參與政府規(guī)制。“行政的民主化是現(xiàn)代社會的一項基本要求?，F(xiàn)代行政不僅要求必須依據(jù)民意的法律來行使行政權(quán)，而且要求在行政權(quán)行使的過程中，必須尊重可能受行政權(quán)作用的相對方的意見；在行政權(quán)行使的方式上，單方面的‘命令—服從’的模式逐步讓位于通過吸納相對方的參與和理性對話而作出行政決定的模式?！盵注]王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第46頁。信息公開、聽取意見、公眾參與是現(xiàn)代社會程序正義的重要內(nèi)容。

第三，政府規(guī)制網(wǎng)絡言論的權(quán)力需要接受監(jiān)督，存在違法或不當情形的，需要承擔法律責任。政府規(guī)制網(wǎng)絡言論存在成本，一是管制言論所造成的信息流失問題，另一為法律錯誤的成本(cost of legal errors)。[注]參見前引〔22〕，廖淑君文。因此，當政府規(guī)制違法或不當時，應該有相應的監(jiān)督救濟措施，才能促進行政機關(guān)依法行政，也能保證相對人的合法權(quán)益，于是，公民對規(guī)制行為正當性的訴權(quán)制度[注]周永坤：《網(wǎng)絡實名制立法評析》，載《暨南學報》(哲學社會科學版)2013年第2期。就成為權(quán)力違法的監(jiān)督性限制。如果相對人對政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言的措施不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。行政機關(guān)對網(wǎng)絡謠言違法的認定是第一步判斷，法院的裁判才是終局判斷，司法監(jiān)督也是保障政府規(guī)制網(wǎng)絡謠言正當性的最重要屏障?！胺ㄔ和ㄟ^網(wǎng)絡行政訴訟保持對網(wǎng)絡行政管理部門的司法監(jiān)督和審查，是防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，對網(wǎng)絡發(fā)展進行不當管制和干預的不可或缺的手段，也是衡量我國網(wǎng)絡法治水準的一項基本指標?！盵注]馮軍：《互聯(lián)網(wǎng)不能不管，但要善管》，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號。就我國實際而言，強化事后監(jiān)督、完善權(quán)利救濟渠道對于約束和規(guī)范網(wǎng)絡言論規(guī)制權(quán)力、防止互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制權(quán)力的任性和恣意、保障公民合法權(quán)益具有特殊意義。