優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的希臘哲學(xué)

徐國(guó)棟

內(nèi)容提要:民法中的哲學(xué)不同于民法哲學(xué)，前者是對(duì)民法中包含的哲學(xué)范疇及其對(duì)民法的影響的探討，后者是對(duì)民法中的元問(wèn)題的探討。羅馬私法采用了眾多的希臘哲學(xué)概念，尤其采用了斯多亞哲學(xué)的概念，通過(guò)這樣的采用，羅馬法實(shí)現(xiàn)了自己的理論化、原則化、體系化、人道化。這樣的采用部分體現(xiàn)在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》對(duì)于11個(gè)問(wèn)題的規(guī)定中，它們是本文的研究對(duì)象。羅馬私法和希臘哲學(xué)的結(jié)合導(dǎo)致了法理學(xué)在民法學(xué)體內(nèi)的產(chǎn)生，到了17世紀(jì)，法理學(xué)才脫離民法學(xué)獲得獨(dú)立，但此等法理學(xué)帶上了私法哲學(xué)的胎記，不同于當(dāng)下流行的發(fā)源于政治學(xué)中國(guó)家理論的公法性法理學(xué)。

一、基本說(shuō)明與文獻(xiàn)綜述

“優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的希臘哲學(xué)”是個(gè)具有諷刺意味的標(biāo)題，因?yàn)閮?yōu)士丁尼是雅典的柏拉圖學(xué)園的關(guān)閉者(發(fā)生在529年)，由此終結(jié)了希臘哲學(xué)，[注]參見(jiàn)〔德〕E.策勒爾：《古希臘哲學(xué)史綱》，翁紹軍譯，山東人民出版社1992年版，第1頁(yè)。關(guān)閉的理由在于作為一個(gè)虔誠(chéng)的基督教徒的優(yōu)士丁尼認(rèn)為，希臘哲學(xué)的存在不利于基督教的傳播。他不是排斥希臘哲學(xué)的第一個(gè)羅馬人。這樣的“第一”屬于老加圖(Marcus Porcius Cato,公元前234-公元前149年)。公元前161年，他推動(dòng)元老院發(fā)布決議，禁止希臘的哲學(xué)家和演說(shuō)家住在羅馬。[注]參見(jiàn)齊云、徐國(guó)棟：《羅馬的法律和元老院決議大全》，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第8卷，廈門大學(xué)出版社2015年版，第245頁(yè)。原因在于，公元前156—公元前155年，斯多亞派的哲學(xué)家第奧根尼與柏拉圖學(xué)園派的卡爾內(nèi)亞德、逍遙派的克里托勞代表雅典出使羅馬，反對(duì)羅馬人因?yàn)檠诺淙擞诠?58年劫掠奧羅普斯(Oropus)科加的500塔蘭特罰金。他們?cè)诹_馬發(fā)表演說(shuō)，深得羅馬青年人的欽佩，使羅馬人接觸到希臘哲學(xué)。羅馬人如醉如癡。老加圖擔(dān)心希臘哲學(xué)取代羅馬法和官員教誨的地位，遂推動(dòng)元老院做出上述決議。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·馬可·伽圖傳》(上冊(cè))，黃宏熙主編，商務(wù)印書館1990年版，第369頁(yè)。第二次對(duì)希臘哲學(xué)家的驅(qū)逐發(fā)生在圖密善(Titus Flavius Domitianus,51—96年)皇帝時(shí)期，他于公元93年把所有的哲學(xué)家都趕出羅馬，斯多亞哲學(xué)家愛(ài)比克泰德就是因此被迫離開(kāi)自己在“永恒之城”的學(xué)園到尼科波利斯(Nicopolis,在現(xiàn)在的希臘境內(nèi))繼續(xù)講學(xué)的。不過(guò)，這次驅(qū)逐的理由并非文化競(jìng)爭(zhēng)性的，而是政治性的。斯多亞派在帝政初期的政治哲學(xué)反對(duì)專制獨(dú)裁，形成了與皇帝對(duì)立的“斯多亞反對(duì)派”。[注]斯多亞反對(duì)派是法國(guó)歷史學(xué)家加斯東·布瓦謝(Gaston Boissier,1832—1908年)提出的說(shuō)法，用來(lái)指稱1世紀(jì)由斯多亞哲學(xué)家主導(dǎo)的反對(duì)皇帝專制的政治人物集團(tuán)。但這一說(shuō)法近來(lái)受到挑戰(zhàn)，理由是斯多亞哲學(xué)的政治理論很少，參加反對(duì)皇帝運(yùn)動(dòng)的人很難說(shuō)是斯多亞哲學(xué)家。See Sam Wilkinson,Republicanism during the Early Roman Empire,Bloomsbury Publishing,2012,p.71.其成員多為高官，他們從尼祿開(kāi)始就受到殺戮。圖密善這次釜底抽薪，把反對(duì)派的老師們趕出羅馬。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕蘇維托尼烏斯：《羅馬十二帝王傳》，張竹明等譯，商務(wù)印書館1995年版，第333頁(yè)。但青山遮不住，畢竟東流去，盡管遭受至少兩次排斥，希臘哲學(xué)還是流行于羅馬的知識(shí)分子中，由此，希臘哲學(xué)是如此深地浸透了羅馬法。

希臘哲學(xué)主要包括四大學(xué)派，即柏拉圖創(chuàng)立的學(xué)園派、亞里士多德創(chuàng)立的逍遙派、伊壁鳩魯創(chuàng)立的以其名字命名的學(xué)派、斯多亞學(xué)派。柏拉圖派以理念說(shuō)為特征，亞里士多德派以經(jīng)驗(yàn)論為特征，伊壁鳩魯派以快樂(lè)主義為特征，斯多亞派以自然神論為特征。各派哲學(xué)對(duì)羅馬法均有影響，其中以斯多亞學(xué)派影響最大，因?yàn)樗苟鄟唽W(xué)派注重社群主義和義務(wù)本位的倫理學(xué)，不尚玄學(xué)，符合羅馬人的精神氣質(zhì)。而且，斯多亞哲學(xué)起源于東方，羅馬的五大法學(xué)家絕大部分為東方人，斯多亞哲學(xué)遂成為他們研究法學(xué)的文化背景。

古人和今人對(duì)哲學(xué)的理解不同。今人理解的哲學(xué)包括倫理學(xué)、邏輯學(xué)、形而上學(xué)以及認(rèn)識(shí)論等分支。[注]參見(jiàn)冀劍制：《哲學(xué)概論》，三民書局2015年版，第9頁(yè);吳康：《哲學(xué)大綱》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1980年版，第11頁(yè)。古人(例如早期斯多亞派的芝諾)理解的哲學(xué)包括邏輯學(xué)、自然哲學(xué)(或物理學(xué))、倫理學(xué)三個(gè)部分。[注]參見(jiàn)全增嘏主編：《西方哲學(xué)史》(上冊(cè))，上海人民出版社1983年版，第243頁(yè)。顯然，今人理解的哲學(xué)是不包括物理學(xué)的。本文采用古人的哲學(xué)理解，理由在于古人理解的哲學(xué)與古人的法學(xué)對(duì)應(yīng)，今人理解的哲學(xué)與古人的法學(xué)并不對(duì)應(yīng)。

希臘哲學(xué)對(duì)羅馬法的影響是個(gè)歷史悠久的研究領(lǐng)域。筆者找到的最早在這方面開(kāi)拓的專著是約翰·安德雷阿斯·奧爾特洛夫(Johann Andreas Ortloff，1769—1828年)的《論斯多亞哲學(xué)對(duì)羅馬法學(xué)的影響》(über den Einflu? der stoischen Philosophie aus die r?mische Jurisprudenz, Johann Jakob Palm, 1797)。作者在提出希臘哲學(xué)對(duì)羅馬法學(xué)是否有影響的問(wèn)題并做了肯定的回答后，研究了共和時(shí)期羅馬法學(xué)家中的斯多亞哲學(xué)和哲學(xué)家以及帝政時(shí)期羅馬法學(xué)家對(duì)斯多亞哲學(xué)的追隨，研究了斯多亞哲學(xué)在羅馬人的正義和法的一般概念中的體現(xiàn)，另外研究了羅馬法中人對(duì)自己和對(duì)他人的權(quán)利、胎兒的流產(chǎn)、物的分類、有體物和無(wú)體物、適婚年齡、加工等具體制度中的斯多亞哲學(xué)因素。

法國(guó)學(xué)者拉菲列爾(Firmin Laferrière，1798—1861年)于1860年出版了《斯多亞哲學(xué)對(duì)羅馬法學(xué)家學(xué)說(shuō)的影響》(De 1’influence du stoicisme sur la doctrine des jurisconsultes romains，Paris)，論述了斯多亞哲學(xué)對(duì)于羅馬法的一般原則、主體制度和家庭人身關(guān)系、所有權(quán)制度、家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承權(quán)和遺囑能力、民事財(cái)產(chǎn)和軍人財(cái)產(chǎn)的區(qū)分、配偶間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和贈(zèng)與關(guān)系等方面的影響。

保羅·馮·索科洛夫斯基(Paul von Sokolowski，1870—1934年)的《私法中的哲學(xué)》(Die Philosophie Im Privatrecht)是在這一領(lǐng)域的第三部大作。它分為兩卷，第一卷于1902由Max Niemeyer出版社出版，其副標(biāo)題是“古典時(shí)期法學(xué)與現(xiàn)代立法中的物的概念與體”(Sachbegriff und K?rper in der klassischen Jurisprudenz und der modernen Gesetzgebung),主要研究羅馬人的有體物和無(wú)體物的分類的希臘哲學(xué)來(lái)源。第二卷于1907年也由Max Niemeyer出版社出版，其副標(biāo)題是“古典法與德國(guó)民法中的占有”，主要研究占有的體素和心素這兩個(gè)概念的哲學(xué)來(lái)源。

馬丁·約瑟夫·謝爾馬耶爾(Martin Josef Schermaier，1963—今)的《Materia：論古典羅馬法中的自然哲學(xué)問(wèn)題》(Materia:Beitr?ge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen r?mischen Recht, B?hlau Verlag Wien, 1992)繼承了索科洛夫斯基的研究路線。它分文八章。第一章，導(dǎo)論與提出問(wèn)題；第二章，Materia：詞、概念與意義；第三章，希臘哲學(xué)與羅馬私法的關(guān)系一覽；第四章，哲學(xué)中的Materia概念；第五章，Materia在法學(xué)家文本中作為一個(gè)自然哲學(xué)概念；第六章，結(jié)論。

西班牙學(xué)者胡安·米蓋爾(Juan Miquel，1933—2008年)的《斯多亞邏輯與羅馬法學(xué)》(Stoisch Logik und R?mische Jurisprudenz)是研究斯多亞邏輯學(xué)對(duì)羅馬法的影響的一篇論文，發(fā)表在《薩維尼基金會(huì)雜志羅馬法史分冊(cè)》(Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung，De Gruyter ，Vol.87，1970)。該文影響很大，引用率較高。該文主張，普羅庫(kù)魯斯、謝沃拉和尤里安等法學(xué)家曾運(yùn)用斯多亞哲學(xué)的邏輯解決法律問(wèn)題，并研究了斯多亞的析取命題等問(wèn)題。[注]Vgl.Martthias Armgardt, Zur Bedingungsdogmatik im klassischen r?mischen Recht und zu ihren Grundlagen in der stoischen Logik,In Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis=The legal history review ; 76 (2008),S.219.

美國(guó)學(xué)者馬爾庫(kù)斯·溫克爾(Markus Winkler)的《尤里安的〈學(xué)說(shuō)匯纂〉中的數(shù)學(xué)和邏輯》(Mathematik und Logik in Julians Digesten, Abt. A: Abhandlungen zum R?mischen Recht und zur Antiken Rechtsgeschichte, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen. N. F, Bd. 73，2015)則是一部專著。作者研究過(guò)數(shù)學(xué)，把數(shù)學(xué)研究、邏輯研究與法學(xué)研究結(jié)合起來(lái)。該書分為六章。第一章證明在尤里安的時(shí)代存在數(shù)學(xué)和邏輯學(xué)的研究和有關(guān)課程。第二章研究了尤里安的《學(xué)說(shuō)匯纂》中的基礎(chǔ)數(shù)學(xué)，結(jié)論是尤里安很少運(yùn)用數(shù)學(xué)，其法律思維未受到數(shù)學(xué)影響。第三章研究亞里士多德的和斯多亞學(xué)派的命題邏輯，證明尤里安完全了解命題邏輯并運(yùn)用于其著述中。第四章研究模態(tài)邏輯，證明尤里安知曉運(yùn)用這種邏輯。第五章研究尤里安是否運(yùn)用亞里士多德和斯多亞學(xué)派發(fā)展起來(lái)的三段論，結(jié)論是尤里安很少運(yùn)用邏輯推論。第六章是結(jié)論：尤里安運(yùn)用了邏輯學(xué)進(jìn)行法學(xué)論述。[注]Vgl. Hans-Michael Empell, Winkler, Markus, Mathematik und Logik in Julians Digesten (=Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, Neue Folge Band 73 Abt. A Abhandlungen zum r?mischen Recht und zur antiken Rechtsgeschichte). Duncker & Humblot, Berlin 2015. 324 S. Besprochen von Hans-Michael Empell. http://www.koeblergerhard.de/ZIER-HP/ZIER-HP-06-2016/WinklerMarkus-MathematikundLogik.htm,最后訪問(wèn)時(shí)間：2018年11月12日。

讓我們回到中文世界，這方面的成果有吳奇琦的《民法中的哲學(xué)：民法上實(shí)質(zhì)(Substantia)與本質(zhì)(Essentia)理論的古典哲學(xué)起源與演變》(2018年澳門大學(xué)博士學(xué)位論文)。該書研究了實(shí)質(zhì)和本質(zhì)兩個(gè)哲學(xué)概念在羅馬的物法(涉及加工、用益權(quán)、物的分類)、法律行為法(涉及實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤、常素、偶素、實(shí)質(zhì)性形式)和人法(人作為substantia在其上附掛權(quán)利義務(wù))中的運(yùn)用。這是中文世界中的第一部研究私法中的哲學(xué)的作品，而且是大制作，具有開(kāi)創(chuàng)性。作者在民法新領(lǐng)域的開(kāi)拓上做出了杰出的貢獻(xiàn)。

作為吳奇琦博士論文的答辯委員，筆者通讀了他的上述大作，受其啟發(fā)，以本文研究?jī)?yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的希臘哲學(xué)，并對(duì)吳奇琦開(kāi)創(chuàng)的這一研究領(lǐng)域進(jìn)行介紹。

二、《法學(xué)階梯》中法的一般理論中的希臘哲學(xué)

(一)法學(xué)的定義

I.1,1,1。法學(xué)是對(duì)神和人的事務(wù)的認(rèn)識(shí)、關(guān)于正義和不正義的科學(xué)。

本法言表述了羅馬人的法學(xué)定義。這一定義從斯多亞學(xué)派的哲學(xué)定義而來(lái)。波西唐紐斯(Posidonius，公元前135年—公元前51年)在其《勸諭》(Protrepticus)中說(shuō)：哲學(xué)是對(duì)神之事和人之事及其原因的認(rèn)識(shí)。[注]參見(jiàn)前引〔1〕，E.策勒爾書，第269頁(yè)。西塞羅(公元前106—公元前43年)繼受了這種哲學(xué)觀，曰：哲學(xué)不是什么別的，那就是愛(ài)智慧。至于智慧，乃是關(guān)于神事和人事以及涉及這些事務(wù)的原因的知識(shí)。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第161頁(yè)。塞內(nèi)加(公元前4-公元65年)亦如是，認(rèn)為：“哲學(xué)的唯一使命在于發(fā)現(xiàn)有關(guān)神和人的真理?！盵注]〔古羅馬〕塞涅卡：《幸福而短促的人生——塞涅卡道德書簡(jiǎn)》，趙又春、張建軍譯，上海三聯(lián)書店1989年版，第196頁(yè)。在這一哲學(xué)的定義中，“人事”好解，可以理解成與人相關(guān)的事務(wù)，那么，“神事”可否理解成與神相關(guān)的事務(wù)呢？答曰否，斯多亞派理解的神事是自然學(xué)。西塞羅提到古人把哲學(xué)三分為物理學(xué)、辯證法和道德學(xué)，物理學(xué)(亦可稱自然學(xué))屬于神事，辯證法和道德學(xué)屬于人事。[注]Cfr. Joseph Victor Le Clerc,N.E. Lemaire, M.T. Ciceronis pars quarta sive epistolarum omnium,Parisiis, 1832, p.155.物理學(xué)的名稱是亞里士多德創(chuàng)立的，指研究具有自身運(yùn)動(dòng)源泉的事物的本質(zhì)的學(xué)問(wèn)。[注]參見(jiàn)〔英〕羅賓·科林伍德：《自然的觀念》，吳國(guó)盛、柯映紅譯，華夏出版社1999年版，第87頁(yè)。而現(xiàn)代人理解的物理學(xué)是研究物質(zhì)一般運(yùn)動(dòng)最一般規(guī)律和物質(zhì)基本結(jié)構(gòu)的學(xué)科。辯證法的含義因人因時(shí)而不同。在斯多亞哲學(xué)家手里，辯證法與邏輯學(xué)同義，當(dāng)把邏輯學(xué)用為辯證法時(shí)，它指對(duì)真理的呈現(xiàn)及其表述，帶有認(rèn)識(shí)論的意味。[注]參見(jiàn)章雪富：《斯多亞主義》(I)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第255、257頁(yè)。道德學(xué)即倫理學(xué)。倫理學(xué)的含義也因人因時(shí)而不同，斯多亞學(xué)派的倫理學(xué)是關(guān)于善惡的學(xué)說(shuō)。與自然相一致的事情就是善的，反之就是惡的。[注]參見(jiàn)前引〔1〕，E.策勒爾書，第238頁(yè)。不難看出，在現(xiàn)代人看來(lái)，物理學(xué)是關(guān)于客體的學(xué)問(wèn)，倫理學(xué)是關(guān)于主體的學(xué)問(wèn)，辯證法是主體認(rèn)識(shí)客體的途徑。倫理學(xué)、辯證法強(qiáng)弱不等地涉及主體，說(shuō)兩者屬于人事好理解，把物理學(xué)說(shuō)成神事就難解了。但了解了斯多亞學(xué)派的物理學(xué)，就可認(rèn)同這一學(xué)科屬于神事了。這種哲學(xué)把世界看作神靈的作品，一切事變都是由神靈的智慧統(tǒng)治的。[注]參見(jiàn)前引〔7〕,全增嘏主編書，第250-251頁(yè)。所以，物理學(xué)即自然神學(xué)，屬于神事。當(dāng)然，如果不把神靈作為物質(zhì)的起因和運(yùn)動(dòng)的原因，物理學(xué)就不復(fù)為神事了。[注]有些今人理解的物理學(xué)外延也很廣，包括自然科學(xué)、自然哲學(xué)、宇宙論、人類心靈之理論及其命運(yùn)。參見(jiàn)前引〔6〕，吳康書，第11頁(yè)。其中的宇宙論和命運(yùn)論很容易侵染神的因子。

理解了斯多亞學(xué)派的神事的此等含義，我們就明白，該學(xué)派理解的“神事”，在現(xiàn)代人看來(lái)也是“人事”。例如，斯多亞哲學(xué)認(rèn)為對(duì)人性的研討屬于自然學(xué)，[注]參見(jiàn)楊適：《古希臘哲學(xué)探本》，商務(wù)印書館2003年版， 第634頁(yè)。今人則認(rèn)為屬于倫理學(xué)。這樣的神事規(guī)則主要體現(xiàn)在下文將要論及的動(dòng)物的法律地位、人的理性本質(zhì)、法人的主體性、有體物和無(wú)體物的分類、單一物與聚合物的區(qū)分、外來(lái)加工對(duì)物的本質(zhì)的影響等問(wèn)題上。與此同時(shí)，哲學(xué)中的倫理學(xué)部分體現(xiàn)在下文將要論述的法律的戒條上。辯證法(=邏輯學(xué))體現(xiàn)在屬種分析法、合取條件和析取條件的區(qū)分等問(wèn)題上。

神事優(yōu)先于人事的地位可從斯多亞學(xué)派對(duì)于哲學(xué)幾個(gè)分支的關(guān)系的數(shù)個(gè)比喻中得到解釋。其一，把哲學(xué)比作一個(gè)動(dòng)物，邏輯學(xué)像骨頭和肌腱，倫理學(xué)像肌肉，自然學(xué)像靈魂。其二，把哲學(xué)比作一個(gè)蛋，邏輯學(xué)是蛋殼，倫理學(xué)是蛋白，自然學(xué)則是最核心的蛋黃。其三，把哲學(xué)比作一個(gè)豐饒的田園，邏輯學(xué)是圍著它的籬笆，倫理學(xué)是結(jié)出的果實(shí)，自然學(xué)則是土地和樹(shù)木。三個(gè)比喻，都把自然學(xué)看作哲學(xué)的核心和基礎(chǔ)，目的全在倫理學(xué)的運(yùn)用，邏輯學(xué)是全部體系正確性的保證。[注]參見(jiàn)前引〔19〕，楊適書，第625-626頁(yè)。

(二)法的戒條

I.1,1,3。法律的戒條是這些：誠(chéng)實(shí)生活，毋害他人，分給各人屬于他的。

本段講羅馬法的3戒條。戒條的拉丁文為Praeceptum，屬于斯多亞哲學(xué)的概念。在斯多亞哲學(xué)內(nèi)部就有Praeceptum與Decretum之爭(zhēng)。[注]參見(jiàn)石敏敏、章雪富：《斯多亞主義》(Ⅱ)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第18頁(yè)及以次。塞內(nèi)加認(rèn)為阿里斯通主張的Decretum與Praeceptum的區(qū)別在于，Decretum解決的是倫理學(xué)的基礎(chǔ)問(wèn)題，回答“好”的一般性和普遍性，而Praeceptum只提供關(guān)于行為的一時(shí)的命令和膚淺的認(rèn)識(shí)。[注]參見(jiàn)前引〔21〕，石敏敏、章雪富書，第20頁(yè)。所以，Decretum是原則，Praeceptum是命令。

本段提出了針對(duì)法的主體的3項(xiàng)命令?！罢\(chéng)實(shí)生活”的命令也來(lái)自斯多亞哲學(xué)，按照這種哲學(xué)，善是與自然的一致，所謂的自然，即有德的生活，也就是誠(chéng)實(shí)的生活，也即帶著對(duì)依自然發(fā)生之事的認(rèn)知生活，選擇那些符合自然的，排除那些違反自然的。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕西塞羅：《論至善與至惡》，石敏敏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第54頁(yè)。如此來(lái)看，誠(chéng)實(shí)生活就是明智地生活，也是有德地生活。做到明智，就具有了斯多亞哲學(xué)主張的第一種德：智慧。如果不帶給人愉快的事(例如死亡)是自然的，也要接受，這就具有了第二種美德：勇氣。如果帶給人愉悅的事情(例如過(guò)多的飲食和性愛(ài))是違反自然的，也要排斥，這就具有了第三種美德：節(jié)制。所以，亨利·高迪(Henry Goudy)認(rèn)為第一個(gè)戒條體現(xiàn)了斯多亞哲學(xué)倡導(dǎo)的三種美德，[注]See Henry Goudy,Trichotomy in Roman Law,Oxford at the Clarendon Press,1910,p.24.所言有理。

“毋害他人”的命令來(lái)自亞里士多德的《尼各馬科倫理學(xué)》。其中他說(shuō)：誰(shuí)害了人，誰(shuí)受了害，由于這類不公正是不均等，所以裁判者就盡量讓它均等。[注]參見(jiàn)〔古希臘〕亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第95頁(yè)。此語(yǔ)講的是矯正的正義，是對(duì)分配的正義的維護(hù)，其中蘊(yùn)含著毋害他人的意思。[注]See Francesco Parisi, Alterum Non Laedere: An Intellectual History of Civil Liability, 39Am.J.Juris， 317，318(1994).

“分給各人屬于他的”之命令來(lái)自柏拉圖的《理想國(guó)》，其中說(shuō)：正義就是給每個(gè)人以恰如其分的報(bào)答。[注]參見(jiàn)〔古希臘〕柏拉圖：《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第7頁(yè)。亞里士多德在其《尼各馬克倫理學(xué)》中亦謂：裁判者把多得者的份額撥給少得者，這樣，每人得到了自己的一份，如此可稱為公正。[注]參見(jiàn)前引〔25〕,亞里士多德書，第96頁(yè)。羅馬人繼受了希臘人的“分給各人屬于他的”之觀念，老加圖最早完成此等繼受，說(shuō)：每個(gè)人都應(yīng)使用和享有其所有。[注]Cfr.Aulo Gellio, Notti Attiche,Traduzione Italiana di Luigi Rusca, Volume Secondo,BUR,Milano,2001, pp.951s.此語(yǔ)從受分配者的角度講到了他們對(duì)分配結(jié)果的享受。西塞羅(Marcus Tullius Cicero,公元前106-公元前43年)繼之。首先在其《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫倫紐斯的公共演講理論》3,2,3中說(shuō)：“正義即公平，即根據(jù)各人的貢獻(xiàn)分給他一份。”其次在《論尋找》2,53,160中說(shuō)：正義是為保存公共利益而根據(jù)各人的貢獻(xiàn)分給其份額的心靈習(xí)慣。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕西塞羅：《西塞羅全集·修辭學(xué)卷》，王曉朝譯，人民出版社2007年版，第53、260頁(yè)。譯文有改動(dòng)。在這兩個(gè)法言中，西塞羅從分配者的角度講到了分配必須基于公平進(jìn)行，公平的標(biāo)準(zhǔn)是被分配者對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，堅(jiān)持這樣的標(biāo)準(zhǔn)是為了保存公共利益，因?yàn)榉峙洳还厝灰鸩粷M，從而導(dǎo)致騷動(dòng)或暴亂。

(三)自然法理論、動(dòng)物的法的主體的地位、自然法的優(yōu)越性

I.1,1,4?！P(guān)于私法，必須說(shuō)它分為3個(gè)部分。事實(shí)上，它要么由自然法的戒條、要么由萬(wàn)民法的戒條、要么由市民法的戒條組成。

I.1,2pr.。自然法是自然教授給所有動(dòng)物的法律。事實(shí)上，這一法律不是人類專有的，而是所有誕生在天空、陸地或海洋的動(dòng)物的。由它產(chǎn)生了我們稱為婚姻的男女的結(jié)合，由它產(chǎn)生了生殖和養(yǎng)育子女。的確，我們看到其他動(dòng)物也被評(píng)價(jià)為這種法的內(nèi)行。

I.2,1,11?！覀兏鶕?jù)自然法——如同朕說(shuō)過(guò)的，它被稱作萬(wàn)民法——取得某些物的所有權(quán)；我們根據(jù)市民法取得某些物的所有權(quán)。因此，從更古老的法律開(kāi)始更為方便。而顯然，自然法更古老，因?yàn)樗怯勺匀粡娜祟惍a(chǎn)生起就設(shè)立的。事實(shí)上，市民法則在建立城邦、創(chuàng)立長(zhǎng)官、法律被寫成文字時(shí)，才開(kāi)始存在。

第一個(gè)法言中提到的自然法、萬(wàn)民法、市民法的三分法是斯多亞哲學(xué)家烏爾比安第一次提出來(lái)的。[注]See James Crawford Ledlie, Ulpian,In Journal of the Society of Comparative Legislation, 5(1)New Series,22(1903).在此之前，蘇格拉底最早提出了市民法與萬(wàn)民法的二分法。他認(rèn)為市民法為國(guó)家的法律，萬(wàn)民法為神祇創(chuàng)造的可以適用于一切人之不成文的法律。[注]參見(jiàn)梅仲協(xié)：《古代希臘的法律思想》，載《判例與研究》2009年第1期。亞里士多德繼承了蘇格拉底的法律二分法。他說(shuō)，法律或是特殊的或是普遍的，所謂特殊的法律，指規(guī)范某個(gè)共同體生活的成文法；所謂普遍的法律，即是任何地方都認(rèn)可的一種未成文的規(guī)則。[注]參見(jiàn)苗力田主編：《亞里士多德全集》(第9卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第378、394頁(yè)。特殊的法律，顯然就是市民法，普遍的法律，顯然就是萬(wàn)民法。蓋尤斯基于這些哲學(xué)成果，在其于161年出版的《法學(xué)階梯》中提出了萬(wàn)民法和市民法的二分法。他的這種提出有其特殊的背景。在他的時(shí)代，羅馬帝國(guó)已經(jīng)建立并且與帕提亞帝國(guó)以及其他領(lǐng)土國(guó)家并立，它們是對(duì)過(guò)去的小國(guó)寡民式的城邦的取代，市民法曾以這種城邦為載體，當(dāng)這種載體消亡后，需要根據(jù)新的政治現(xiàn)實(shí)塑造哲學(xué)理論和法的理論。斯多亞哲學(xué)提出了世界城邦學(xué)說(shuō)，認(rèn)為整個(gè)世界就是一個(gè)國(guó)家，每個(gè)人都是世界公民。[注]參見(jiàn)前引〔19〕,楊適書，第620-621頁(yè)；〔美〕沃格林：《希臘化、羅馬和早期基督教》，謝華育譯，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第171頁(yè)。這樣的大城邦是萬(wàn)民法理論的依托。盡管有此等法的主體的擴(kuò)張，仍然只有神和人類才可充當(dāng)法的主體，動(dòng)物的主體性被忽略了。

而斯多亞學(xué)派的自然界分為四個(gè)部分。其一，無(wú)機(jī)物；其二，植物；其三，動(dòng)物，它們是有欲望的靈魂；其四，人，他們是有理性的靈魂。四者共同構(gòu)成自然。人和動(dòng)物，共同構(gòu)成生物，他們一出生就具有自我意識(shí)，具有自愛(ài)和自我保存的本能。[注]參見(jiàn)前引〔1〕，E.策勒爾書，第234頁(yè)。既然人與動(dòng)物具有共性，兩者就可受制于一些共同的規(guī)則，此等規(guī)則可稱之為自然法，烏爾比安把它增加到法的體系中，改兩分法為三分法。由此，法的主體擺脫了理性的要求以及或小或大的城邦的背景，而納入了非理性的主體和“自然”的背景。由此，不僅把所有的人類都看作伙伴，而且把所有的動(dòng)物也看作如此。如此，論者的視野擴(kuò)張了，境界提高了。

然而，拋開(kāi)自然法的涉動(dòng)物方面不談，在調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則意義上，它與萬(wàn)民法只有一點(diǎn)區(qū)別。萬(wàn)民法承認(rèn)奴隸制，自然法認(rèn)為人生來(lái)平等。故烏爾比安在其《薩賓評(píng)注》第43卷(被收錄于D.50,17,32)中說(shuō)：“在市民法的范圍內(nèi)，奴隸什么都不是，但根據(jù)自然法并非如此，因?yàn)樵谧匀环ǖ姆秶鷥?nèi)，所有的生物人都平等。”[注]SeeThe Digest of Justinian, Vol.IV,Mommsen and Alan Watson ed.,University of Pennsylvania Press,1985,p.959.這樣的論說(shuō)有其希臘哲學(xué)根源。按公元前4世紀(jì)的阿爾基達(dá)馬的觀點(diǎn)：“神創(chuàng)造的人全是自由的，而自然也不讓任何人成為奴隸?！盵注]參見(jiàn)周仲秋：《古希臘政治學(xué)說(shuō)》，商務(wù)印書館1991年版，第111頁(yè)。所以，烏爾比安把自然法納入羅馬法，具有批判奴隸制的意味。

盡管如此，自然法與萬(wàn)民法的差別還是可以忽略不計(jì)，故I.2,1,11以粗放的方式在兩者間劃了等號(hào)。該法言還比較了市民法和自然法在產(chǎn)生時(shí)間上的先后，得出了自然法先于市民法的結(jié)論。此等結(jié)論基于波西唐紐斯的文明起源論。 此論認(rèn)為，最初的人類社會(huì)由哲學(xué)家統(tǒng)治，適用自然法。在有了財(cái)產(chǎn)要求后，隨之而來(lái)的是罪惡的增長(zhǎng)，并出現(xiàn)了城邦、長(zhǎng)官和成文法(即市民法)。[注]參見(jiàn)前引〔1〕，E.策勒爾書，第269頁(yè)；徐國(guó)棟：《自然法與退化論——對(duì)J.2,1,11后部的破譯》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。所以，市民法是治理一個(gè)墮落了的社會(huì)的工具，相反，自然法是用來(lái)治理一個(gè)清明的社會(huì)的。

(四)屬種分析法

I.1,2,4。法律是羅馬人民應(yīng)一名元老級(jí)的長(zhǎng)官——例如執(zhí)政官——的請(qǐng)求制定的法律。平民會(huì)議決議是平民應(yīng)一名平民的長(zhǎng)官——例如保民官——的請(qǐng)求制定的決議。然而，平民之不同于人民，猶如種不同于屬，事實(shí)上，人民的名稱用來(lái)指全體市民，也包括貴族和元老。而平民的名稱用來(lái)指不包括貴族和元老的其他市民。但《沃爾滕修斯法》通過(guò)后，平民會(huì)議決議也開(kāi)始具有不小于法律的效力。

上述法言把人民當(dāng)作屬，包含貴族、元老和平民，平民與人民兩個(gè)范疇的關(guān)系，是種與屬的關(guān)系。這樣的分析采用了希臘人創(chuàng)立的辯證法。柏拉圖在其語(yǔ)言哲學(xué)專著《克拉底魯篇》中說(shuō)：辯證法就是對(duì)“屬”的研究，這種研究通過(guò)區(qū)分和對(duì)雜多的綜合兩個(gè)途徑進(jìn)行。區(qū)分(Diairesis)即把屬分為若干種，再把種分為若干亞種，讓它們層層涵蓋，以發(fā)現(xiàn)管轄屬本身的原則并解釋各個(gè)種。[注]Cfr. Fritz Schulz, Storia della giurisprudenza romana,traduzione italiana di Guglielmo Nocera, Sansoni, Firenze, 1968,p.119.綜合(Synthesi)則是把各個(gè)部分聯(lián)合成一個(gè)整體。區(qū)分服務(wù)于微觀研究，許多微觀構(gòu)成一個(gè)宏觀，綜合達(dá)成集腋成裘的目的。通過(guò)區(qū)分與綜合的配合運(yùn)用，可建構(gòu)一個(gè)體系。實(shí)際上，本法言體現(xiàn)了羅馬人法之“豹”的一“斑”。平民和貴族作為兩個(gè)種從屬于羅馬市民的屬。這個(gè)屬又是“人”這個(gè)更大的屬的種，與之并列的有“非市民”的種，在這個(gè)種下，又有拉丁人、外邦人、野蠻人、降服人、無(wú)城邦者五個(gè)亞種。這五個(gè)亞種又各有自己的次亞種。這里僅說(shuō)拉丁人的次亞種，它們有殖民地拉丁人、優(yōu)尼亞拉丁人、自治市市民。[注]參見(jiàn)徐國(guó)棟：《羅馬私法要論——文本與分析》，科學(xué)出版社2007年版，第24-30頁(yè)。羅馬人通過(guò)這樣的多層次的屬種關(guān)系套疊，形成一個(gè)內(nèi)容豐富的人法體系，以此作為“分給各人屬于他的”之依據(jù)。

要指出的是，與屬種方法對(duì)立的是美索不達(dá)米亞方法，它采用決疑法，沒(méi)有抽象的范疇和定義。[注]參見(jiàn)〔英〕R.威斯特布魯克：《十二表法的本質(zhì)與來(lái)源》，白鋼譯，載白鋼主編：《希臘與東方》，上海人民出版社2009年版，第162頁(yè)。因此，只能通過(guò)列舉大量不同方面的例子去說(shuō)明一個(gè)主題，導(dǎo)致一種極度碎片化的描述。[注]參見(jiàn)前引〔41〕，R.威斯特布魯克文，第162頁(yè)。《漢穆拉比法典》采用的就是美索不達(dá)米亞方法。公元前450年的《十二表法》也采用這種方法。[注]參見(jiàn)徐國(guó)棟：《十二表法關(guān)于盜竊的條文分類評(píng)注》，載《法治研究》2018年第4期。但到了共和晚期，通過(guò)昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉等法學(xué)家的努力，羅馬人習(xí)得了柏拉圖等希臘大師創(chuàng)立的屬種法，改為以這種方法解釋舊法、創(chuàng)制新法，從而大大提升了羅馬法的學(xué)術(shù)境界。[注]參見(jiàn)徐國(guó)棟：《共和晚期希臘哲學(xué)對(duì)羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。

(五)合取條件和析取條件

I.2,14,11。如果繼承人的指定附加了多數(shù)條件，如果它們確實(shí)是合取的，例如，“如果做了此事和彼事”，全部條件都必須成就。如果條件是析取的，例如，“如果做了此事或彼事”，則任何一個(gè)條件的滿足，便已足夠。

如上法言說(shuō)明了繼承人指定所附的兩種條件，第一種是合取條件，即構(gòu)成一個(gè)整體的兩個(gè)條件，必須同時(shí)滿足才能導(dǎo)致繼承人指定有效。這樣條件的例子有如“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)并且蒂丘斯當(dāng)選為執(zhí)政官”，兩個(gè)條件以連詞“并且”或“和”勾連。第二種是析取條件，即包括兩個(gè)選項(xiàng)的條件，滿足其中之一即構(gòu)成條件成就。例如，“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)或蒂丘斯當(dāng)選為執(zhí)政官”，兩個(gè)條件以連詞“或”勾連。船從亞細(xì)亞到達(dá)了或蒂丘斯當(dāng)選為執(zhí)政官了，都導(dǎo)致繼承人指定成立。

按照斯多亞命題邏輯學(xué)，上述“合取”和“析取”為命題函子。合取導(dǎo)致的推論是：如果幾個(gè)部分都是真的，則一個(gè)合取命題是真的。析取導(dǎo)致的推論是：或是這個(gè)真或是那個(gè)真，不能兩個(gè)都真。命題函子是斯多亞學(xué)派最早提出并加以探討的，并由現(xiàn)代邏輯學(xué)家加以繼承和發(fā)展。[注]參見(jiàn)孫雯：《試析斯多葛派命題邏輯研究中的命題函子理論》，載《保定學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期。

三、人 法

(一)理性是行為能力的基礎(chǔ)

I.2,12,1?！催m婚人不能訂立遺囑，因?yàn)樗麄兒翢o(wú)判斷能力。精神病人同樣如此，因?yàn)樗麄內(nèi)狈碇恰?/p>

I.4,9pr.。就沒(méi)有理性的動(dòng)物而言，如果它們確實(shí)因頑皮、激情或野性致人損害，根據(jù)《十二表法》產(chǎn)生損害投償訴權(quán)(如果交出加害的動(dòng)物，被告獲得責(zé)任免除，《十二表法》這樣規(guī)定)……

以上法言概括出了未成年人和精神病人的共性是缺乏理智，所以，他們不能實(shí)施訂立遺囑這樣的重要的法律行為，由此奠定了現(xiàn)代的理性主義的行為能力制度的基礎(chǔ)。相反，動(dòng)物的特征是無(wú)理性。

這樣的理性主義的主體觀來(lái)自斯多亞哲學(xué)。作為斯多亞哲學(xué)家巴內(nèi)修的《論義務(wù)》的模仿，西塞羅寫了自己的《論義務(wù)》，其中，他說(shuō)人有四種角色(Persona)。第一種即具有理性，由此使人具有超越于野獸的優(yōu)勢(shì)。[注]參見(jiàn)前引〔11〕，西塞羅書，第103頁(yè)。斯多亞哲學(xué)家愛(ài)比克泰德也認(rèn)為，人是一種理性的、必有一死的動(dòng)物，野獸沒(méi)有理性。[注]參見(jiàn)〔古希臘〕愛(ài)比克泰德：《愛(ài)比克泰德論說(shuō)集》，王文華譯，商務(wù)印書館2009年版，第196頁(yè)。人有理性是神的特別賜予，因此人性中有神性成分，人便能學(xué)習(xí)和接近神那樣的善和智慧。[注]參見(jiàn)前引〔19〕，楊適書，第651頁(yè)。

理性可分為理論理性和實(shí)踐理性，前者是認(rèn)識(shí)能力，后者是道德判斷能力。在斯多亞哲學(xué)看來(lái)，理性應(yīng)包括兩者，尤其是后者。[注]參見(jiàn)前引〔19〕，楊適書，第651頁(yè)。I.1,1,3提出的法律三戒條就是實(shí)踐理性的要求。按照這樣的二元理性論，I.4,9pr.講動(dòng)物沒(méi)有理性的意思是它們?nèi)狈碚摾硇?，但具備一定的?shí)踐理性，因?yàn)樗鼈兙哂蠭.1,2pr.所講的自我保存欲望以及善待后代的能力。

(二)法人可以作為主體

I.2,1,6。團(tuán)體(Universitas)的而非個(gè)人的物，有城邦內(nèi)的物為例，如露天劇場(chǎng)、競(jìng)技場(chǎng)和類似的物，以及其他由城邦共有的物。

這一法言與下文將論及的I.2,9,6交織，為了論述的方便，下文一并論說(shuō)兩者。此處省過(guò)對(duì)I.2,1,6的論述。

四、物 法

(一)有體物與無(wú)體物的區(qū)分

I.2,2,2。而無(wú)體物是不可觸摸的物。存在于權(quán)利中的東西如此，例如遺產(chǎn)、用益權(quán)、以任何方式締結(jié)的債。遺產(chǎn)中包括有體物的事實(shí)，無(wú)關(guān)緊要。事實(shí)上，從土地獲得的孳息，也是有體物，而根據(jù)某種債對(duì)我們負(fù)欠的，通常是有體物，例如土地、奴隸、金錢。事實(shí)上，繼承權(quán)本身、用益權(quán)本身以及債權(quán)本身，是無(wú)體物。

本段采用了有體物與無(wú)體物的二分法。把物分為有體(Corpus)和無(wú)體(Incorporeus)，是希臘哲學(xué)的修為。畢達(dá)哥拉斯學(xué)派認(rèn)為，世界的本源是數(shù)，1、2、3、4這幾個(gè)數(shù)是世界的根本。1=理性，2=心，3=欲望，4=肉體。[注]參見(jiàn)汪子嵩等：《希臘哲學(xué)史》(第1卷)，人民出版社1993年版，第286頁(yè)。通過(guò)這樣的分工，4被同“體”掛鉤。該派又以1代表幾何學(xué)的點(diǎn)，以2代表線，以3代表面；以4代表體。[注]參見(jiàn)前引〔50〕,汪子嵩等書，第286頁(yè)。4總是擔(dān)任“體”的角色，不論是何種“體”。伊壁鳩魯學(xué)派則認(rèn)為，體是由數(shù)量、形狀和不可入性(堅(jiān)固性)所聚合構(gòu)成的。[注]參見(jiàn)〔古希臘〕塞克斯都·恩披里克：《懸擱判斷與心靈寧?kù)o：希臘懷疑原典》，包利民等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第203頁(yè)。數(shù)學(xué)家認(rèn)為，有體物是有長(zhǎng)、寬、高三維的物。[注]參見(jiàn)前引〔52〕，塞克斯都·恩披里克書，第203頁(yè)。后兩派理解的“體”與現(xiàn)代人理解的“物體”相同。無(wú)體的東西希臘各家的理解不同。柏拉圖認(rèn)為理念屬是。斯多亞派認(rèn)為話語(yǔ)、場(chǎng)所、虛空、時(shí)間等屬是。[注]參見(jiàn)前引〔52〕，塞克斯都·恩披里克書，第205頁(yè)。還有人認(rèn)為有體物的屬性，例如長(zhǎng)、寬、高等屬是。[注]參見(jiàn)前引〔52〕，塞克斯都·恩披里克書，第204頁(yè)。有體物通過(guò)感覺(jué)加以認(rèn)識(shí)。無(wú)體物則通過(guò)理性加以認(rèn)識(shí)。在斯多亞學(xué)派的創(chuàng)始人芝諾看來(lái)，感覺(jué)和理性，是人的兩種認(rèn)識(shí)工具。[注]參見(jiàn)尹春海：《無(wú)體物流變考》，廈門大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第8頁(yè)。

上述法言顯然接受了有體物和無(wú)體物的區(qū)分，但不照搬哲學(xué)理論，而是加以改造。改造一，在蕪雜的無(wú)體物世界中，只承認(rèn)存在于權(quán)利中的東西為法律上的無(wú)體物，并窮盡性地列舉了遺產(chǎn)、用益權(quán)、以任何方式締結(jié)的債為法律上的無(wú)體物的類型，服務(wù)于建立大物法的目的。[注]參見(jiàn)前引〔40〕，徐國(guó)棟書，第163頁(yè)。其二，把認(rèn)識(shí)有體物的工具感覺(jué)具體化為“觸摸”。就觸摸的含義而言，按亞里士多德(公元前384—公元前322年)的理論，人類有視、聽(tīng)、聞、味和觸五種感覺(jué)，但克呂希波認(rèn)為，視覺(jué)是眼睛的椎體的緊張所致，聽(tīng)覺(jué)是耳朵周圍的空氣打擊了耳內(nèi)的聲息(聲音的氣息)，嗅覺(jué)是氣味對(duì)鼻子進(jìn)行撞擊的結(jié)果，味覺(jué)是味道對(duì)舌頭撞擊的結(jié)果。[注]參見(jiàn)前引〔52〕，塞克斯都·恩披里克書，第132-133頁(yè)。所有的感覺(jué)，都是觸覺(jué)的不同表現(xiàn)。

(二)單一物與聚合物的區(qū)分與法人的主體地位

I.2,9,6。至此，就以何種方式取得單一物已指出得夠多。確實(shí)，你們用來(lái)取得單一物的遺贈(zèng)法，同樣，用以為你們遺留下單一物的信托法，朕最好是在更后的地方提到。因此，現(xiàn)在讓朕看以何種方式為你們?nèi)〉镁酆衔?。因此，如果你們被指定為某人的繼承人，或你們請(qǐng)求占有了某人的遺產(chǎn)，或如果你們收養(yǎng)了某一自權(quán)人，或?yàn)榱吮Ａ糇杂蓹?quán)，你們受讓了某人的財(cái)產(chǎn)，他所有的物便轉(zhuǎn)移給你們。首先讓朕來(lái)看遺產(chǎn)?！?/p>

I.2,1,6。團(tuán)體(Universitas)的而非個(gè)人的物，有城邦內(nèi)的物為例，如露天劇場(chǎng)、競(jìng)技場(chǎng)和類似的物，以及其他由城邦共有的物。

但是，不同的“體”的緊密度頗有差異。單一物的緊密度最高，它們不能被拆開(kāi)，只能被打碎，一旦打碎，它們就不是其自身，要轉(zhuǎn)化為無(wú)用的另外的物，例如垃圾。聚合物的緊密度最低，它們可以被拆開(kāi)，所以，沒(méi)有人把一群羊作為買賣對(duì)象，買賣的只能是個(gè)別的羊只。同理，可以時(shí)效取得一只羊，但不能時(shí)效取得一群羊。[注]但I(xiàn).2,5,4指出，可針對(duì)羊群設(shè)立使用權(quán)。 I.2,20,18指出，羊群可作為遺贈(zèng)的客體。I.4,1,11指出，羊群可作為盜竊的對(duì)象。

第一個(gè)法言講的是Corpus的兩種類型，第二個(gè)法言講的是Universitas作為所有權(quán)的主體，Corpus與Universitas有何關(guān)系？現(xiàn)代人的通說(shuō)認(rèn)為，Universitas等于Corpus中的合成物和聚合物。[注]Cfr.Raffaella Siracusa,La Nozione di 《Universitas》 in Diritto romano,Edizione Universitaria di Lettere Economia Diritto, Milano,2016,p.14.Universitas的意思是“整體”，它來(lái)自于名詞Universus(全部的、整個(gè)的)，[注]參見(jiàn)謝大任主編：《拉丁語(yǔ)漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1988年版，第559頁(yè)。該詞由Uni(意思是“一”)和Vertere(意思是“變成”)兩個(gè)詞素組成，意思是“由雜多變成了一個(gè)”。[注]See Anonym,Origin and Meaning of Universe,available at https://www.etymonline.com/word/universe?ref=etymonline_crossreference，last visited on Dec.9,2018.據(jù)學(xué)者考證，Universitas這個(gè)詞是對(duì)希臘詞τòπαν(意思是“整體”)的翻譯。柏拉圖在其《蒂邁歐篇》中用此詞，西塞羅在其《論神性》1,12,30中首次借用之，把該詞引進(jìn)到拉丁文中，用來(lái)表示“世界”(不可能把一位神稱作世界之父)。[注]參見(jiàn)〔古羅馬〕西塞羅：《論神性》，石敏敏譯，上海三聯(lián)書店2007年版，第14頁(yè)。爾后，羅馬人用Universitas 表示物的集合、人的集合或法律關(guān)系的集合。物的集合(Universitas rerum)，有如集合物，即在物理上可分開(kāi)在一個(gè)目的下被看作一個(gè)整體的物，例如一群羊、一個(gè)圖書館。人的集合(Universitas homines)，即社團(tuán)法人。法律關(guān)系的集合，例如一份遺產(chǎn)。[注]Cfr. La voce di universitas, Su http://www.treccani.it/vocabolario/universitas/,最后訪問(wèn)時(shí)間：2018年11月29日。物的集合是客體，人的集合是主體，法律關(guān)系的集合即遺產(chǎn)，在一定情況下也是主體。所以，第二個(gè)法言表明，羅馬法承認(rèn)團(tuán)體為所有權(quán)的主體。

但第一個(gè)法言把遺產(chǎn)作為聚合物，而彭波尼在D.41,3,30 pr.中提到的聚合物的例子中不包括遺產(chǎn)。這是因?yàn)檫z產(chǎn)被作為聚合物看待的時(shí)間較晚，彭波尼之后的法學(xué)家阿富里坎(Sextus Caecilius Africanus，？—約167—175年)就在其《問(wèn)題集》第4卷(被收錄于D.50.16.208)中把遺產(chǎn)看作Universitas。[注]參見(jiàn)前引〔36〕，Mommsen and Alan Watson主編書，第952頁(yè)。

(三)“質(zhì)料”的概念與加工制度

I.2,1,25。在某人以他人的質(zhì)料制成了某個(gè)物件的情況下，人們通常問(wèn)：按自然理性，誰(shuí)是其所有人？是制作人，還是質(zhì)料的前所有人？例如，如果某人以他人的葡萄、橄欖或谷穗制成酒、油或糧食，或以他人的金、銀或銅制成某一容器，或以他人的蜂蜜和酒混合成蜜酒，或以他人的藥材配成藥膏或洗眼劑，或以他人的羊毛制成衣服，或以他人的木板造成船舶、箱柜或座凳。在薩賓派和普羅庫(kù)魯斯派的許多討論后，已根據(jù)持中庸意見(jiàn)者的觀點(diǎn)決定：如果該物件能被還原成質(zhì)料，顯然，質(zhì)料的前所有人被認(rèn)為是所有人；如果不能被還原，制作人最好被認(rèn)為是所有人。例如，鑄造的容器，可被還原為銅、銀或金的生錠，而酒、油或糧食不能被回復(fù)為葡萄、橄欖和谷穗，而蜜酒也確實(shí)不能被回復(fù)為酒和蜜。如果某人以部分自己的、部分他人的質(zhì)料制作成某一物件，例如以自己的酒和他人的蜜制成蜜酒，或以自己的和他人的藥材制成藥膏或洗眼劑，或以自己的和他人的羊毛制成衣服，無(wú)疑，在這些情況下，制作人是所有人，因?yàn)樗粌H貢獻(xiàn)了自己的勞動(dòng)，而且還提供了部分質(zhì)料。

本段講加工造成的物的所有權(quán)的變動(dòng)，其哲學(xué)方面是質(zhì)料(Materia)與形式的關(guān)系。這是薩賓和普羅庫(kù)魯斯兩個(gè)學(xué)派爭(zhēng)論的經(jīng)典問(wèn)題。前者受斯多亞哲學(xué)影響，持質(zhì)料優(yōu)先說(shuō)，認(rèn)為質(zhì)料的形式即使改變，存在依然不變，故把新物斷給質(zhì)料所有人；后者受亞里士多德的漫步學(xué)派哲學(xué)影響，持形式優(yōu)先說(shuō)，認(rèn)為物的存在由其形式?jīng)Q定，因此，形式一旦改變，存在亦被認(rèn)為已經(jīng)改變，故把新物斷給加工人。[注]參見(jiàn)吳奇琦：《民法中的哲學(xué)：民法上實(shí)質(zhì)(substantia)與本質(zhì)(essentia)理論的古典哲學(xué)起源與演變》，澳門大學(xué)2018年博士學(xué)位論文，第104-105頁(yè)。加工的拉丁文為中世紀(jì)法學(xué)家創(chuàng)造的詞Specificatio,來(lái)源于speciem facere，意思是“造成新種”，所以，加工就是形成新種的意思。[注]參見(jiàn)前引〔74〕,吳奇琦文，第91-92頁(yè)。優(yōu)士丁尼在本段采用折衷說(shuō)，以新物能否還原成質(zhì)料定所有權(quán)歸屬。這在利用他人的金屬制作雕像等藝術(shù)品的情形，會(huì)造成可笑的結(jié)果：金屬所有人取得藝術(shù)品，藝術(shù)家倒是只能得到其貢獻(xiàn)的價(jià)值了。例外的是這樣的：如果加工人對(duì)新物的形成還貢獻(xiàn)了部分物料，則他取得新物的所有權(quán)，盡管新物已不能還原為質(zhì)料，他仍然是其所有人。

(四)“本質(zhì)”的概念與用益權(quán)制度

I.2,4pr.。用益權(quán)是在保全物的本質(zhì)的情況下，使用和收益他人之物的權(quán)利。……

本段講到用益權(quán)人有義務(wù)保全用益物的實(shí)體，實(shí)體(Substantia)是個(gè)羅馬人從亞里士多德作品中的術(shù)語(yǔ)ousia(意思是“存在”)翻譯過(guò)來(lái)的希臘哲學(xué)概念。[注]參見(jiàn)前引〔74〕，吳奇琦文，第16頁(yè)。不同的哲學(xué)流派對(duì)substantia的理解不同，如前所述，斯多亞派采用質(zhì)料優(yōu)先的理解，如果質(zhì)料不變，則物的實(shí)體得到了保全，例如，未把用益的房屋由磚制改為木制。而亞里士多德的漫步學(xué)派采用形式優(yōu)先的理解，如果形式得到了維持，則物的實(shí)體得到了保全，例如，把用益的磚房改建成了木房。按照吳奇琦博士的解釋，本段的母本D.7,1,1采用漫步學(xué)派的理論，故“保全實(shí)體”在此的含義是“維持形式”，形式變則本質(zhì)變，用益物不再是此物，而是他物。[注]參見(jiàn)前引〔74〕，吳奇琦文，第190頁(yè)。所以，用益權(quán)人不能毀損、消耗用益物，或惡化其狀況，也不得改變其形式和內(nèi)容，為此他要盡善良家父的注意保存、修理此等物，并承擔(dān)其稅收和其他負(fù)擔(dān)，以便在用益權(quán)終結(jié)后能返還它于空虛所有權(quán)人。在此基礎(chǔ)上，用益權(quán)人享有收取有體物孳息的權(quán)利。

(五)債的兩大類發(fā)生根據(jù)的整合

I.3,13,2。……事實(shí)上，債要么是出于契約的，要么是出于準(zhǔn)契約的，要么是出于非行的，要么是出于準(zhǔn)非行的……。

上述法言提出了債源“四根據(jù)說(shuō)”，即契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯。準(zhǔn)契約包括無(wú)因管理、監(jiān)護(hù)、法定共有物分割之債、分割遺產(chǎn)之債、繼承人對(duì)受遺贈(zèng)人承擔(dān)的移轉(zhuǎn)遺產(chǎn)的債務(wù)、錯(cuò)債清償。準(zhǔn)私犯，即特殊侵權(quán)行為之債。四種債源可大體分為契約和私犯兩大發(fā)生根據(jù)。

把這性質(zhì)迥異的兩種根據(jù)捏在一起的做法來(lái)自亞里士多德。他在《尼各馬科倫理學(xué)》中提出了自愿的交往和非自愿的交往的二分。[注]Cfr. Alfredo di Pietro, El regime de los contratos en el Derecho Romano.Perspetivas e incidencias para el tema de los negacios en una unificacion legislativa de los negocios, In Sandro Schipan(a cura di ), Diritto Romano Comune.Mucchi Editore,Modena, Vol.9,1999,p.65.前者有買、賣、借貸、保證、借用、寄存、出租等，后者分為暗中進(jìn)行的如偷竊、通奸、投毒、拉皮條、腐蝕奴隸、殺人投敵、作偽證等，暴力進(jìn)行的如搶劫、殺害、強(qiáng)奸、殘傷、辱罵、誹謗、凌辱等。[注]參見(jiàn)前引〔25〕，亞里士多德書，第92頁(yè)及以次。譯文參照Filippo Gallo, Synallagma e conventio nel contratto,II, Giappichelli Editore, Torino,1992,p.104的意大利語(yǔ)譯文做了調(diào)整。蓋尤斯較早把這樣的哲學(xué)觀念化身為法學(xué)上的債的發(fā)生根據(jù)的合同-私犯兩分法，繼而依托兩者擴(kuò)張為四分法?，F(xiàn)代人的債的發(fā)生根據(jù)理論基本沿著這條道路前進(jìn)。

五、結(jié) 論

以上分析了《法學(xué)階梯》在11個(gè)問(wèn)題上受到的希臘哲學(xué)的影響。它們分別屬于法的一般理論、人法和物法。從它們的內(nèi)容可以看出，羅馬法學(xué)家運(yùn)用希臘哲學(xué)確立了法學(xué)的定義、法的戒條、自然法理論以及對(duì)自然法的優(yōu)越性的證明、動(dòng)物的法的主體的地位，把主體制度確立在理性的基礎(chǔ)上，確立了團(tuán)體的主體地位，并區(qū)分了有體物和無(wú)體物、單一物和聚合物，根據(jù)質(zhì)料與形式的關(guān)系論解決了加工后形成的新物的歸屬問(wèn)題，以維持標(biāo)的物的本質(zhì)作為用益權(quán)的界限，把合意的和強(qiáng)制的兩類請(qǐng)求權(quán)關(guān)系聚合在債的大框架下，并引進(jìn)了屬種分析法、合取條件和析取條件的區(qū)分，等等，通過(guò)這些動(dòng)作，實(shí)現(xiàn)了羅馬法的理論化、原則化、體系化、人道化。羅馬法由此脫胎換骨，告別了美索不達(dá)米亞方法論時(shí)代，進(jìn)入了希臘時(shí)代。

希臘哲學(xué)有多個(gè)學(xué)派，對(duì)《法學(xué)階梯》影響最大的是斯多亞學(xué)派。該書中的法學(xué)的定義、法的戒條、自然法理論、理性為本的主體觀、對(duì)團(tuán)體性的主體的承認(rèn)、有體物和無(wú)體物的區(qū)分、單一物和聚合物的區(qū)分、合取條件和析取條件的區(qū)分等都來(lái)自斯多亞哲學(xué)。有的是來(lái)自該派的倫理學(xué)，有的是來(lái)自該派的物理學(xué)(斯多亞派把該學(xué)科歸為神事令當(dāng)代人震撼)，有的是來(lái)自該派的邏輯學(xué)。

為何斯多亞哲學(xué)對(duì)《法學(xué)階梯》影響最大？除了這種哲學(xué)的團(tuán)體主義的主張符合羅馬法學(xué)家們的精神氣質(zhì)外，還有地緣上的原因。早期斯多亞主義的思想家主要來(lái)自小亞細(xì)亞，他們把東方的宇宙論帶入希臘化世界。[注]參見(jiàn)前引〔15〕，章雪富書，第71頁(yè)。而羅馬的法學(xué)起步于羅馬和意大利，成熟于東方。五大法學(xué)家除了保羅外，都是東方人并活動(dòng)于東方。他們自然容易受到本土的哲學(xué)思潮的影響。

然而，希臘哲學(xué)的影響并非都是好的，而是有好有壞。在筆者看來(lái)，無(wú)體物的概念、過(guò)于宏大的債的概念就是壞的。前者的“壞”，可以現(xiàn)代絕大多數(shù)民法典對(duì)它的拋棄所證明，后者的“壞”，可以正在制定的中國(guó)民法典對(duì)它的拋棄所證明。兩者的“壞”，都以追求宏大敘事為原因。由此我們有理由設(shè)問(wèn)：如果沒(méi)有希臘哲學(xué)的影響，羅馬法是否像現(xiàn)代英美法一樣滿足于中觀敘事？走不到現(xiàn)代的基于數(shù)學(xué)理性主義的法典法這一步？

無(wú)論如何，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》反映的法學(xué)的哲學(xué)化是人類法學(xué)史上第一次大規(guī)模的法學(xué)和哲學(xué)的“通婚”，以后的民法理論再未如此大規(guī)模地借鑒哲學(xué)概念，而只是消化上述“通婚”的成果。例如，格勞修斯在其《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中消化“法學(xué)是對(duì)神和人的事務(wù)的認(rèn)識(shí)”的界說(shuō)并賦予新的解釋。[注]Cfr.Hugo de Groot, De iure belli ac pacis, editie B.J.A. de Kanter-van Hettinga Tromp,Brill,Leiden,1939,p.5.但令希臘哲學(xué)感到“委屈”的畫面在于，由于哲學(xué)因子已被法學(xué)吸收，同化到不經(jīng)仔細(xì)的“擦洗”難以讓人發(fā)現(xiàn)它們屬于哲學(xué)的程度，并由于古今對(duì)于哲學(xué)的理解差異，人們忽視了希臘哲學(xué)對(duì)法學(xué)發(fā)展的貢獻(xiàn)。如果本文能夠?qū)p輕這種“忽視”做一點(diǎn)貢獻(xiàn)，筆者就感到十分滿意了。

最后談一下法理學(xué)(法哲學(xué))的起源問(wèn)題。民法學(xué)與哲學(xué)“通婚”以后，法理學(xué)在民法學(xué)內(nèi)部發(fā)展起來(lái)，不斷增長(zhǎng)其體量，但仍依附于民法學(xué)，造成民法學(xué)的開(kāi)頭部分總是講法哲學(xué)的局面(這正是優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》所為的)，直到1667年，C.W. 萊布尼茲(Gottfried Wilhelm von Leibniz,1646—1716年)在其《法學(xué)研究和講授的新方法》一書中第一次使用法哲學(xué)一詞，[注]也有人說(shuō)，是德國(guó)學(xué)者文科尼西于1839年第一次在其專著《作為法的自然學(xué)說(shuō)的法哲學(xué)》一書中使用法哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)。參見(jiàn)宋功德：《行政法哲學(xué)》，法律出版社2000年版，第4頁(yè)注2。扯起了法哲學(xué)獨(dú)立于民法學(xué)的旗幟。這種獨(dú)立最終實(shí)現(xiàn)于康德的《法的形而上學(xué)原理》、黑格爾的《法哲學(xué)原理》等著作中，但獨(dú)立者帶著其母體的胎記，這些著作中表述的法的形而上學(xué)或法哲學(xué)，都是私法哲學(xué)，與當(dāng)下統(tǒng)治我國(guó)的從政治學(xué)的國(guó)家論衍生出來(lái)的法理學(xué)，頗為不同。要強(qiáng)調(diào)的是，在我們談?wù)撊R布尼茲對(duì)法哲學(xué)的獨(dú)立于民法學(xué)所做的貢獻(xiàn)時(shí)，我們千萬(wàn)不要忘了他的羅馬法研究大師的身份，不過(guò)，他的這方面研究總帶著批評(píng)的眼光，尤其是在方法論中。[注]See Roger Berkowitz,The Gift of Science:Leibniz and the Modern Legal Tradition,Harvard University Press,2005，p.7.

上段論述，可以看作筆者的“民法學(xué)帝國(guó)主義”言論吧！說(shuō)的是法理學(xué)是從民法學(xué)衍生出來(lái)的，正猶如其他的絕大多數(shù)法律部門都是從民法衍生出來(lái)的。