區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管：困境和出路

鄧建鵬

內(nèi)容提要:區(qū)塊鏈技術(shù)快速發(fā)展的同時，也帶來諸多風(fēng)險。對此，中國的規(guī)范監(jiān)管一方面有效控制了部分風(fēng)險，另一方面也存在諸多不足。這些不足包括“無幣區(qū)塊鏈”內(nèi)涵存在矛盾，虛擬貨幣法律定性存在欠缺，ICO規(guī)范監(jiān)管具有現(xiàn)實困境，監(jiān)管政策與現(xiàn)行法間不和諧，“證券”概念與監(jiān)管的局限，法規(guī)對一些重要概念未作明確界定。故而，僅以一刀切式的監(jiān)管政策無法長期有效應(yīng)對區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險。為此，針對區(qū)塊鏈領(lǐng)域，在參照國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，中國監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)以謹(jǐn)慎監(jiān)管為原則進行適度放開，同時提升監(jiān)管手段的有效性和靈活性。

一、引 言

區(qū)塊鏈?zhǔn)蔷哂腥バ湃?無需第三方可信機構(gòu)即可執(zhí)行)、價值可編程(可以設(shè)置智能合約)和去中心化特色的技術(shù)，其潛在價值難以估量。[注]See Trevor I. Kiviat，Beyond Bitcoin: Issues in Regulating Blockchain Transactions，65(3)Duke Law Journal,574(2015).作為信息技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的偉大創(chuàng)新，區(qū)塊鏈將推動信息互聯(lián)網(wǎng)向價值互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)型，可能影響諸多產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域甚至挑戰(zhàn)一些現(xiàn)行商業(yè)模式和制度。其近年來得到諸多國家、機構(gòu)和個人的重視。[注]參見鄧建鵬：《區(qū)塊鏈的安全風(fēng)險與國際監(jiān)管趨勢》，載《中國信息安全》2018年第12期。不過，和互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)不同，比特幣及其所依托的底層技術(shù)區(qū)塊鏈在產(chǎn)生伊始，即自帶金融風(fēng)險，其自身并非完全技術(shù)中立或價值中立，或者說，區(qū)塊鏈技術(shù)存在較為典型的價值觀偏向。2009年初，化名為中本聰?shù)木W(wǎng)絡(luò)匿名人士(或機構(gòu))在比特幣白皮書中提出：“我們需要一個基于密碼學(xué)驗證而不是基于信任的電子支付系統(tǒng)，可以允許任意雙方直接進行交易而不需要借助可信的第三方?！盵注]轉(zhuǎn)引自張?。骸秴^(qū)塊鏈：定義未來金融與經(jīng)濟新格局》，機械工業(yè)出版社2016年版，第200-201頁。比特幣與區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，部分與哈耶克貨幣私人發(fā)行思想契合，同時表達了部分計算機極客對主權(quán)國家多年來超發(fā)貨幣/金融危機的厭惡。有研究者認(rèn)為，區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，實際上是民間對于金融危機提出的一種解決方案。從經(jīng)濟角度而言，區(qū)塊鏈技術(shù)與金融業(yè)具有互為補充的邏輯。[注]參見吳桐、李家騏：《區(qū)塊鏈和金融的融合發(fā)展研究》，載《金融監(jiān)管研究》2018年第12期。

在這種價值觀指引下，區(qū)塊鏈應(yīng)用場景多為金融以及信用缺失的領(lǐng)域，研究者認(rèn)為，這具體包括數(shù)字貨幣、眾籌、清算、結(jié)算與審計、智能合約、版權(quán)與許可、公證與記錄等。[注]參見前引〔3〕,張健書，第101-152頁。近年一份白皮書亦指出，金融服務(wù)是區(qū)塊鏈最早的應(yīng)用領(lǐng)域之一，也是區(qū)塊鏈應(yīng)用數(shù)量最多、普及程度最高的領(lǐng)域之一。區(qū)塊鏈已成為眾多金融機構(gòu)競相布局金融新科技的重要技術(shù)之一。[注]中國區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇編：《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展研究報告(2018)》，第23頁，2018年12月18日發(fā)布，載http://www.doc88.com/p-9425011294243.html，最后訪問時間：2019年1月10日。因此，區(qū)塊鏈在銀行、支付、票據(jù)、證券、保險和會計審計等金融相關(guān)領(lǐng)域得到非常廣泛的運用。[注]參見深圳前海瀚德互聯(lián)網(wǎng)金融研究院主編：《區(qū)塊鏈金融》，中信出版社2016年版，第1頁以下。自2009年以來，區(qū)塊鏈技術(shù)尤其在虛擬貨幣、虛擬貨幣交易所和首次代幣發(fā)行(ICO)領(lǐng)域，孕育著巨大金融風(fēng)險。僅在比特幣領(lǐng)域，研究者認(rèn)為，其帶來的風(fēng)險就包括便利黑色市場交易、避稅、洗錢以及恐怖主義融資等。[注]參見前引〔1〕，Trevor I. Kiviat文，第589頁。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，對區(qū)塊鏈系統(tǒng)相關(guān)監(jiān)管的爭論已經(jīng)產(chǎn)生。廣義而言，爭論主要圍繞以下三點展開：不合法性、分類以及法律效力。[注]參見〔美〕凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》，林少偉譯，載《東方法學(xué)》2018 年第4 期。實質(zhì)上，區(qū)塊鏈技術(shù)涉及的金融風(fēng)險最為典型和集中，主流研究者認(rèn)為，在區(qū)塊鏈領(lǐng)域，需要納入監(jiān)管的業(yè)務(wù)活動主要有三類：一是以虛擬貨幣為基礎(chǔ)資產(chǎn)的衍生品交易，如美國商品期貨交易委員會監(jiān)管下的比特幣期貨交易等;二是為虛擬貨幣交易提供的支付服務(wù)，如使用法定貨幣為比特幣買賣提供資金劃轉(zhuǎn)服務(wù)的行為均屬于支付業(yè)務(wù)，需持有支付服務(wù)機構(gòu)牌照;三是私人虛擬貨幣交易平臺。[注]參見李文紅、蔣則沈：《分布式賬戶、區(qū)塊鏈和數(shù)字貨幣的發(fā)展與監(jiān)管研究》，載《金融監(jiān)管研究》2018年第6期。此外，還包括ICO融資模式。[注]以上是當(dāng)前區(qū)塊鏈相關(guān)風(fēng)險較集中的領(lǐng)域，在其他方面，區(qū)塊鏈同樣帶來風(fēng)險與對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)，比如區(qū)塊鏈+傳統(tǒng)證券，但這更多屬于未來時。相關(guān)研究，參見萬國華、孫婷：《證券區(qū)塊鏈金融：市場變革、法律挑戰(zhàn)與監(jiān)管回應(yīng)》，載《法律適用》2018 年第23期。因其巨大風(fēng)險，這個行業(yè)受到中國中央金融監(jiān)管機構(gòu)重視，自2013年以來，監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布了一系列重要行政規(guī)范性文件，實施對區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管。所謂行政規(guī)范性文件，一般是行政主體為履行職責(zé)之目的，依照法定權(quán)限和程序，制定和發(fā)布的規(guī)范公民、法人或者其他組織等不特定對象行為的、具有普遍約束力的、可以反復(fù)適用的決定、命令等的總稱。[注]參見李富瑩：《加強行政規(guī)范性文件監(jiān)督的幾點建議》，載《行政法學(xué)研究》2015年第5期。近年涉及本領(lǐng)域的規(guī)范性文件包括《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行非法集資的風(fēng)險提示》《常抓不懈持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險》等。

近兩年監(jiān)管政策主要針對的是ICO。在2016年以前，中國ICO多限于理解區(qū)塊鏈技術(shù)的有限專業(yè)人士。但自2017年初以來，許多騙子藏身其中。ICO的融資對象由小眾擴展至普羅大眾。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會于7月25日發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢，累計參與人次達10.5萬。[注]參見《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》，載https://www.ifcert.org.cn/res/web_file/1501062824386085029.pdf，最后訪問時間：2019年1月1日；鄧建鵬：《七部委關(guān)于ICO公告的解讀與思考》，載《證券日報》2017年9月9日，第A03版。大量完全不具備風(fēng)險承受能力的散戶型投資者蜂擁而至。另據(jù)我們在2017年年中的調(diào)研，當(dāng)時高達90%以上的ICO項目涉嫌欺詐，其中少部分項目雖與欺詐無關(guān)，卻因早期天使融資失敗，而轉(zhuǎn)向ICO融資模式。因此，這些ICO項目風(fēng)險均非常高，ICO化身為騙子從事非法金融活動的手段。[注]參見前引〔13〕，鄧建鵬文。在2017年前后，境外ICO也存在諸如監(jiān)管障礙、大量欺詐行為以及公眾負面看法等諸多問題。[注]See Adrian Parlow, Securities Liability and the Role of D&O Insurance in Regulating Initial Coin Offerings,167U.Pa.L.Rev.，211，213(2018).ICO項目劇增，大量區(qū)塊鏈融資項目完全缺乏事前監(jiān)管和審批機制，使得相應(yīng)投資具有極高風(fēng)險?；谏鲜鲈?，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》(以下簡稱94《公告》)[注]參見http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/BE5842392CFF4BD98B0F3DC9C2A4C540.html，最后訪問時間：2019年1月1日；前引〔13〕，鄧建鵬文。以及后續(xù)其他行政規(guī)范性文件。

但是，一方面，當(dāng)前少有學(xué)者對中國近年所有相關(guān)規(guī)范性文件系統(tǒng)梳理和細致評估；另一方面，針對其中一些監(jiān)管政策，研究者的爭議較大，個別有影響力的研究對此持負面評價。如學(xué)者謂，我國目前對區(qū)塊鏈金融采取的規(guī)制措施不啻為規(guī)避金融風(fēng)險的階段性策略，但一味禁止并非長久之計，不僅難以規(guī)避金融風(fēng)險，還將會抑制金融創(chuàng)新。如何對區(qū)塊鏈金融進行法律規(guī)制，防范并化解其所具有的潛在風(fēng)險，使科技創(chuàng)新更好地為我國金融與經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)， 維護我國在國際金融科技領(lǐng)域的話語權(quán)，無疑是當(dāng)前亟待解決的問題。[注]參見朱娟：《我國區(qū)塊鏈金融的法律規(guī)制——基于智慧監(jiān)管的視角》，載《法學(xué)》2018年第11期。為此，本文首先梳理近兩年區(qū)塊鏈監(jiān)管的主要內(nèi)容；其次，評估監(jiān)管內(nèi)涵存在的重要問題；最后，反思監(jiān)管政策，并提出一些建議。

二、監(jiān)管政策主要內(nèi)容和影響

94《公告》指出，代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。ICO未經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，即以自己發(fā)行的加密代幣面向公眾發(fā)行，以募集投資者的比特幣或以太幣。[注]參見前引〔13〕，鄧建鵬文。94《公告》向社會警示相關(guān)風(fēng)險，包括代幣發(fā)行融資與交易中可能存在的虛假資產(chǎn)風(fēng)險、經(jīng)營失敗風(fēng)險、投資炒作風(fēng)險。在監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布94《公告》之后，所有境內(nèi)ICO均被禁止。在相關(guān)司法解釋中，非法集資行為中的“資金”，既包括金錢，也可包括其他財物。根據(jù)中國人民銀行在2013年發(fā)布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。另據(jù)《民法總則》，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)受法律保護。比特幣等作為具有典型市場價格、可以在海外各交易機構(gòu)雙向兌換的主流虛擬貨幣，具有法律上的財產(chǎn)屬性。[注]詳細論述參見鄧建鵬：《ICO非法集資問題的法學(xué)思考》，載《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第8期；前引〔13〕,鄧建鵬文。ICO行為實質(zhì)上觸及了向公眾募集資金的性質(zhì)，涉及非法集資的風(fēng)險。

如筆者此前的研究指出，ICO主要存在兩種類型，一是欺詐性質(zhì)的ICO，這可能涉嫌傳銷或者集資詐騙；另一種是真正從事區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)的ICO，但其本質(zhì)上屬于天使投資這一早期階段，如果以規(guī)范私募的方式進行，原無可厚非。但是常規(guī)ICO融資模式是無差異地向公眾募資，可能涉嫌非法吸收公眾存款。尤其是2017年以來，幾乎所有項目的投資者都有典型“散戶化”特征。ICO項目發(fā)起人幾乎均未作投資者適當(dāng)性控制，其行為突破了法律底線。上述兩種行為普遍存在涉嫌違法的風(fēng)險，故而，94《公告》要求代幣發(fā)行融資活動立即停止，已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排，合理保護投資者權(quán)益。投資者權(quán)益保護是監(jiān)管者發(fā)布叫停ICO公告的重要宗旨。[注]參見前引〔13〕，鄧建鵬文。94《公告》發(fā)布后，各種代幣市值大降，一些代幣當(dāng)時在二級市場(各虛擬貨幣交易平臺)被撤銷交易。監(jiān)管者的目的，在于控制代幣風(fēng)險進一步蔓延，避免更多散戶跑步進場。

94《公告》還要求，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務(wù)。監(jiān)管者叫停三種平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)，分別是融資平臺、代幣交易平臺以及同時從事融資與代幣交易的平臺。其相關(guān)交易行為包括法定貨幣與代幣之間的兌換，以及“虛擬貨幣”相互間的兌換業(yè)務(wù)(即“幣幣交易”)。[注]參見前引〔13〕，鄧建鵬文。

自94《公告》發(fā)布后，此前火遍神州的ICO迅速“冷卻”，警示作用效果明顯，相關(guān)風(fēng)險在2017年下半年得到一定的控制。然而，自2018年年初以來，大量區(qū)塊鏈融資項目移師海外，特別是在新加坡(或瑞士)等地設(shè)立非盈利基金會，并以之為主體發(fā)起各種ICO，再度面向中國境內(nèi)居民融資。與此同時，伴隨著2018年1月以來虛擬貨幣市場價格大降，許多ICO項目的中國散戶投資者以及在境外各虛擬貨幣交易所購買ICO代幣的投資者損失慘重。

為此，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在2018年1月先后發(fā)布兩份“風(fēng)險提示”。在12日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》，指出一種名為“以礦機為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”(IMO)的模式自2017年10月開始逐漸增多。相關(guān)企業(yè)以IMO模式發(fā)行“虛擬數(shù)字資產(chǎn)”(即代幣)，發(fā)行企業(yè)實際用這些代幣代替對參與者所貢獻服務(wù)的法幣付款義務(wù)，本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。[注]參見《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》，載http://www.nifa.org.cn/nifa/2955704/2955770/2970213/index.html，最后訪問時間：2019年1月1日。不過，對于IMO模式，協(xié)會的風(fēng)險提示過于簡短，未界定其內(nèi)涵，亦未提供相關(guān)參考法規(guī)或法理依據(jù)。

在26日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范境外ICO與“虛擬貨幣”交易風(fēng)險的提示》，指出有部分投資者轉(zhuǎn)向境外開展相關(guān)活動，根據(jù)國家相關(guān)管理政策，境內(nèi)投資者的網(wǎng)絡(luò)訪問渠道、支付渠道等受到影響，投資者將蒙受損失；文件稱目前境外交易平臺存在系統(tǒng)安全、市場操縱和洗錢等風(fēng)險隱患。文件同時還指出，該協(xié)會監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，境內(nèi)有部分機構(gòu)或個人還在組織開展所謂幣幣交易和場外交易，并配之以做市商、擔(dān)保商等服務(wù)，其實質(zhì)還是屬于“虛擬貨幣”交易場所，與現(xiàn)行政策規(guī)定明顯不符。[注]參見《關(guān)于防范境外ICO與“虛擬貨幣”交易風(fēng)險的提示》，載http://www.nifa.org.cn/nifa/2955704/2955770/2970365/index.html，最后訪問時間：2019年1月1日。雖說中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會只是行業(yè)自律組織，其發(fā)布的各類文件性質(zhì)上屬于行業(yè)自律章程，但該協(xié)會直接受中國人民銀行指導(dǎo)，該協(xié)會會長為中國人民銀行退休的副行長，因此該協(xié)會具有準(zhǔn)官方色彩，自律章程對行業(yè)有巨大影響，在一定程度上代表官方意志，非常值得重視。

2018年8月，中國銀保監(jiān)會等五部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行非法集資的風(fēng)險提示》(下文簡稱《風(fēng)險提示》)。[注]參見http://www.cbrc.gov.cn/chinese/newShouDoc/02DD1CADB1AC45DF948E3AD36F93BEDD.html，最后訪問時間：2019年1月1日。《風(fēng)險提示》指出，一些不法分子打著“金融創(chuàng)新”“區(qū)塊鏈”的旗號，通過發(fā)行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產(chǎn)”等方式吸收資金，侵害公眾合法權(quán)益?！讹L(fēng)險提示》還指出，一些不法分子還以ICO、IFO、IEO等花樣翻新的名目發(fā)行代幣，或打著共享經(jīng)濟的旗號以IMO方式進行虛擬貨幣炒作，具有較強的隱蔽性和迷惑性。

在2018年9月，中國人民銀行上?？偛堪l(fā)布《常抓不懈持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險》的通告。[注]參見http://money.163.com/18/0918/14/DS08OPJ60025816P.html，最后訪問時間：2019年1月1日。該通告提出，投資者如發(fā)現(xiàn)各類ICO變種形態(tài)以及通過部署境外服務(wù)器繼續(xù)面向境內(nèi)居民開展ICO及虛擬貨幣交易業(yè)務(wù)的組織或個人，可向有關(guān)監(jiān)管部門舉報。

三、監(jiān)管政策的困境分析

自94《公告》等系列規(guī)范性文件與行業(yè)自律章程出臺后，市場上反應(yīng)極其強烈。先前熱鬧紛呈的各類ICO路演活動，在接下來的一年多時間里，如明日黃花。大量ICO眾籌平臺停止相關(guān)業(yè)務(wù)，多數(shù)項目發(fā)起人響應(yīng)公告指令，主動撤下交易平臺上的代幣交易，并做好向投資人按持有代幣比例退還比特幣等虛擬貨幣的準(zhǔn)備工作。[注]參見前引〔13〕,鄧建鵬文。中國金融監(jiān)管機構(gòu)連續(xù)多次預(yù)先發(fā)布風(fēng)險警示，意圖提高民眾風(fēng)險意識，遠離被騙的漩渦，有助于中國居民事先防止權(quán)益受到侵害。

但是，上述監(jiān)管政策也存在一定局限性。自2018年年初以來，大量區(qū)塊鏈融資項目通過出海轉(zhuǎn)內(nèi)銷的方式，繼續(xù)將融資渠道伸向中國境內(nèi)居民。無差異地向不特定中國居民發(fā)布融資項目，違背中國法律法規(guī)。這些身居海外的所謂區(qū)塊鏈項目發(fā)起人，向中國居民募集的社會資金多為比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣。項目發(fā)起人通過不法活動，將社會資金向境外轉(zhuǎn)移。此類資金不必經(jīng)過銀行賬戶或第三方支付的形式轉(zhuǎn)賬，使得監(jiān)管機構(gòu)對違法行為的監(jiān)管和追蹤難度極大。大部分ICO項目及相關(guān)基金會或其發(fā)起人遠居海外，一旦中國居民因之損失慘重，將產(chǎn)生證據(jù)獲取困難、調(diào)查對方當(dāng)事人(或機構(gòu))真實身份困難等難題。以筆者一孔之見，相關(guān)政策存在的困境如下：

(一)“無幣區(qū)塊鏈”的困境

近年來，一方面中國中央政府與地方政府大力鼓勵區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。2016年10月工業(yè)和信息化部發(fā)布《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書(2016)》，2016年12月區(qū)塊鏈?zhǔn)状伪蛔鳛閼?zhàn)略性前沿技術(shù)、顛覆性技術(shù)寫入國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家信息化規(guī)劃的通知》。[注]其他地方性區(qū)塊鏈行業(yè)政策指導(dǎo)文件匯總整理，參見《2017年中國各地政府有關(guān)支持區(qū)塊鏈發(fā)展的政策文件梳理》，載https://www.8btc.com/article/147131，最后訪問時間：2019年1月6日。另據(jù)《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展研究報告(2018)》不完全統(tǒng)計：2017年全國有9個省市出臺了扶持區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)政策措施；2018年以來，全國又有30余個省市兩級政府頒布了40余項政策措施，重點扶持區(qū)塊鏈應(yīng)用，以帶動地方區(qū)塊鏈相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。黨中央、國務(wù)院和各級政府的重視，為區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)I造了良好的政策環(huán)境。[注]參見前引〔6〕，第3頁。不少地方政府紛紛開設(shè)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)園區(qū)，或者投入巨額政府引導(dǎo)基金，推動區(qū)塊鏈行業(yè)發(fā)展。但另一方面，監(jiān)管機構(gòu)禁止境內(nèi)開設(shè)虛擬貨幣交易所和面向中國居民進行ICO的代幣融資。兩方面的法律政策合力，實質(zhì)上是在推動“無幣區(qū)塊鏈”的發(fā)展，即監(jiān)管機構(gòu)鼓勵企業(yè)在不發(fā)行代幣(又稱為通證)前提下，發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用。

然而，“無幣區(qū)塊鏈”的內(nèi)涵本身存在一定矛盾。關(guān)于代幣(通證)與區(qū)塊鏈關(guān)系，如研究者所述：“從商業(yè)角度來看，通證為區(qū)塊鏈添加激勵機制，使互相陌生不能產(chǎn)生信任關(guān)系的參與者由于經(jīng)濟利益產(chǎn)生關(guān)聯(lián)與協(xié)作，從而建立不同的商業(yè)生態(tài)。沒有通證的區(qū)塊鏈，很難調(diào)動起沒有利益關(guān)系及彼此之間缺乏信任的大眾參與到生態(tài)中來?！ㄗC在公有鏈相關(guān)項目中，是一種維持商業(yè)生態(tài)的必需品，可作為通行證、激勵、權(quán)益證明、價值儲存的媒介以及支付與清算的手段?！盵注]楊昂然、黃樂軍：《區(qū)塊鏈與通證：重新定義未來商業(yè)生態(tài)》，機械工業(yè)出版社2018年版，第4、29頁。

通常，幣是區(qū)塊鏈系統(tǒng)的激勵手段。如果區(qū)塊鏈?zhǔn)枪墟?，作為面向大眾的?yīng)用，往往需要發(fā)幣。幣作為激勵載體，能吸引盡可能多的開發(fā)者、用戶甚至投資者。眾人被吸引到這個系統(tǒng)中，對它的應(yīng)用發(fā)展很有幫助。諸如聯(lián)盟鏈，比方數(shù)家銀行之間搭建的區(qū)塊鏈，其節(jié)點需經(jīng)過許可，方可加入，不需要另外吸引開發(fā)者、用戶甚至投資者加入，這樣的業(yè)務(wù)場景不需要幣。[注]區(qū)塊鏈平臺通常分為公有鏈和聯(lián)盟鏈，公有鏈中任意節(jié)點可自由加入網(wǎng)絡(luò)或退出，允許任何用戶參與交易，全部賬本數(shù)據(jù)公開透明且由多方共同維護。聯(lián)盟鏈中的節(jié)點必須經(jīng)過授權(quán)才可加入，節(jié)點多為商業(yè)機構(gòu)。公有鏈的節(jié)點通常是匿名的，聯(lián)盟鏈需要提供成員管理服務(wù)，以對節(jié)點身份審核。參見邵奇峰、金澈清、張召、錢衛(wèi)寧、周傲英：《區(qū)塊鏈技術(shù)：架構(gòu)及進展》，載《計算機學(xué)報》2018年第5期。因此，“無幣區(qū)塊鏈”的概念在聯(lián)盟鏈中存在踐行可能。但諸如早期比特幣區(qū)塊鏈系統(tǒng)和后來的以太坊區(qū)塊鏈系統(tǒng)等公有區(qū)塊鏈，如果沒有幣作為激勵機制，就不可能有后來的發(fā)展壯大。因此，“無幣區(qū)塊鏈”在有限范圍內(nèi)客觀存在，但若有“幣”作為激勵機制，圍繞公有區(qū)塊鏈(如比特幣區(qū)塊鏈)上下游，將成長出完整的產(chǎn)業(yè)鏈條——礦機生產(chǎn)商、礦工、礦池、程序員、比特幣ATM機、比特幣交易所、比特幣金融衍生品、比特幣行情與區(qū)塊鏈資訊媒體和比特幣錢包(軟件錢包或硬件錢包)，等等。而公有區(qū)塊鏈?zhǔn)钦麄€區(qū)塊鏈的主流，禁止發(fā)行代幣與產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在矛盾。

(二)虛擬貨幣法律定性的欠缺

以比特幣為代表的虛擬貨幣屬于近十年來的新生事物，包括中國在內(nèi)的大部分國家，對虛擬貨幣法律定性存在欠缺或空白。根據(jù)中國人民銀行等五部委在2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。[注]相關(guān)規(guī)定參見黃震、鄧建鵬：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與風(fēng)險控制》，機械工業(yè)出版社2017年版，第260頁；前引〔13〕,鄧建鵬文。《民法總則》第127條以模糊方式作出網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)受法律保護的規(guī)定，確定“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”概念及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)受法律保護的原則。然而，《民法總則》沒有明確規(guī)定如何保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，尚有進一步研究和立法的空間。

時至今日，中國人民銀行等五部委在2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》存在較大局限。一方面，虛擬貨幣種類成千上萬，難以統(tǒng)計，其中市場上可交易的亦高達兩千余種，[注]據(jù)專業(yè)網(wǎng)站統(tǒng)計，目前市面上可交易的虛擬貨幣高達2016種，數(shù)據(jù)參見https://coinmarketcap.com/zh/，最后訪問時間：2019年3月18日。并仍在快速增長和演化中，2013年的規(guī)范性文件僅限對比特幣作出規(guī)定，顯然不足；另一方面，虛擬貨幣等雖具有虛擬財產(chǎn)或虛擬商品特質(zhì)，但諸如比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣越來越呈現(xiàn)類數(shù)字貨幣性質(zhì)以及金融屬性，這也是中央金融監(jiān)管機構(gòu)介入的重要原因。2017年9月，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范比特幣等所謂“虛擬貨幣”風(fēng)險的提示》，但它作為行業(yè)協(xié)會的文件，未對比特幣、萊特幣等“虛擬貨幣”定性。[注]參見《關(guān)于防范比特幣等所謂“虛擬貨幣”風(fēng)險的提示》，載http://www.nifa.org.cn/nifa/2955704/2955770/2967733/index.html，最后訪問時間：2019年1月1日?？傊?，若僅視虛擬貨幣為虛擬商品，將影響未來監(jiān)管和立法，比如，由中國人民銀行(而非市場和商業(yè)監(jiān)管機構(gòu))介入“大宗虛擬商品交易”監(jiān)管，是否適格？

在2016年，浙江省臺州市中級人民法院針對武某某盜竊案二審刑事裁定書中，認(rèn)定比特幣作為虛擬財產(chǎn)可以成為盜竊對象，[注]浙江省臺州市中級人民法院(2016)浙10刑終1043號刑事判決書。這事實上認(rèn)可了比特幣的財產(chǎn)性質(zhì)。自2017年9月中國金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布相關(guān)禁令后，一些法院在受理類似案件時，產(chǎn)生錯誤理解，并造成不良社會影響。2017年11月南京市江寧區(qū)人民法院審理一起相關(guān)案件時，在查詢前述行政規(guī)范性文件后認(rèn)為，××幣是一種特定虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，公民投資和交易投資××幣這種不合法物的行為雖系個人自由，但不受法律保護。原被告交易行為造成的后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。[注]南京市江寧區(qū)人民法院(2017)蘇0115民初15868號民事判決書。在法無明文規(guī)定的情況下，一些司法機構(gòu)對規(guī)范性文件產(chǎn)生錯誤理解與錯誤參照適用，導(dǎo)致裁判結(jié)果各異。

有研究者認(rèn)為，規(guī)范性文件不具有法律上的約束力，當(dāng)行政機關(guān)依據(jù)或參照規(guī)范性文件作出行政行為時，相對人可以質(zhì)疑該行為，提出其沒有法律依據(jù)。根據(jù)程序區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范性文件不是法，對法院不具有約束力，因此法院只需要審查行政機關(guān)的行為有沒有法律依據(jù)，不用考慮規(guī)范性文件是否超越權(quán)限及是否規(guī)定了立法內(nèi)容等問題。[注]參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2018年第6期。2017年9月七部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，但未否定虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性。當(dāng)前所有法律及規(guī)范性文件均未明確規(guī)定虛擬貨幣系不合法物，規(guī)范性文件更不可能有權(quán)限明確虛擬貨幣不受法律保護。江寧區(qū)法院在確認(rèn)××幣系不合法物時，應(yīng)以正式的法律法規(guī)為依據(jù)，而非適用規(guī)范性文件，其判決原告交易行為造成的后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)，而不向被告追責(zé)，缺乏法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前針對比特幣等虛擬貨幣，立法者亟需明確其法律地位，切實保護虛擬貨幣持有者的合法權(quán)益，進而統(tǒng)一司法上的認(rèn)識和判定。美國有研究者認(rèn)為，全球范圍內(nèi)出現(xiàn)大量虛擬貨幣盜竊事件，給持有者造成巨額損失。黑客在全球范圍盜竊虛擬貨幣，嚴(yán)重侵害個人或機構(gòu)的權(quán)益。在保護持有者權(quán)益時，存在區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新性、跨境追捕以及缺乏直接對應(yīng)的法律等困境。為起訴黑客，可以通過適用《2016年商業(yè)秘密保護法》(the Defend Trade Secrets Act of 2016)有效應(yīng)對新問題。[注]See Gregory Bischoping, Prosecuting Cryptocurrency Theft with the Defend Trade Secrets Act of 2016,167U.Pa.L.Rev.，239-259 (2018)．這些見解，值得中國監(jiān)管者與立法者參考。

(三)ICO的法律監(jiān)管困境

僅在94《公告》發(fā)布后的三個月，ICO概念再次火爆，并且很快出現(xiàn)了IMO、IFO和IEO等ICO諸多變異形式。ICO屢遭打擊而不死，除了虛擬貨幣和ICO本身具有極其便捷的跨國界融資的特點外，還和法律監(jiān)管政策的諸多不足有著千絲萬縷的聯(lián)系。

首先，ICO相關(guān)法律概念有缺陷。在央行等部委于2013年發(fā)布的《關(guān)于進一步防范比特幣風(fēng)險的通知》中，比特幣等虛擬貨幣被當(dāng)作一種特定的虛擬商品，實質(zhì)上其可以用來投機或者投資的金融屬性在文件中被忽略。比特幣等虛擬商品的定位，意味著比特幣等可以被用來合法買賣。中國居民因此可以通過合法途徑獲得虛擬貨幣，然后參與ICO項目募集活動。打擊ICO的關(guān)鍵就變成了制定相關(guān)措施，禁止中國居民規(guī)?；刭I賣虛擬貨幣。然而，比特幣等虛擬貨幣點對點傳輸?shù)募夹g(shù)特征，導(dǎo)致禁止中國居民買賣虛擬貨幣的規(guī)定實質(zhì)上難以執(zhí)行。

94《公告》規(guī)定“代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣’，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”。[注]鄧建鵬：《IMO模式的金融風(fēng)險和法律分析》，載《銀行家》2018年第11期。從以上表述看，“虛擬貨幣”和代幣是有區(qū)分的，籌集的比特幣、以太幣等是“虛擬貨幣”，融資主體向投資者發(fā)行的是代幣。但在現(xiàn)實中這兩者并未完全區(qū)分，甚至能夠互相轉(zhuǎn)化。例如ICOCOIN(后更名為愛科鏈)用量子鏈(QTUM)眾籌，量子鏈用以太坊(ETH)眾籌。因此， “虛擬貨幣”和代幣概念區(qū)分意義不大，只要在中國境內(nèi)發(fā)行代幣的主體，都應(yīng)納入94《公告》的監(jiān)管范圍。

94《公告》出現(xiàn)“首次代幣發(fā)行”和“代幣發(fā)行融資”兩個類似概念，對“首次代幣發(fā)行”未做說明，如前引對“代幣發(fā)行融資”的解釋可知，ICO整個過程共涉及兩種法律行為：籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”(簡稱為“融幣”)和向投資者發(fā)售代幣(簡稱為“發(fā)幣”)。筆者認(rèn)為，以此兩個階段定義ICO，過于狹小。而且，該界定忽略了與之相關(guān)的第三種行為，即代幣在虛擬貨幣交易平臺上線交易(簡稱為“上幣”)。總之，比特幣等虛擬貨幣的“虛擬商品”定位存在不足，ICO的法律界定不準(zhǔn)確。

94《公告》認(rèn)定ICO實質(zhì)上是未經(jīng)批準(zhǔn)而公開融資的非法行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券和非法發(fā)行證券等種種違法犯罪活動。當(dāng)然，基于罪刑法定原則，94《公告》只能表明金融監(jiān)管部門對ICO的立場，另外還需要立法部門的解釋或司法部門依據(jù)《刑法》進行個案判定，其本身尚不足以作為認(rèn)定ICO構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。

在“募幣”階段，ICO最容易涉嫌的犯罪是非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。94《公告》認(rèn)定ICO涉嫌非法集資，事實未必如此。根據(jù)94《公告》界定，ICO可能存在合法形式。實踐中，一個區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目向少數(shù)特定機構(gòu)或個人融資，該機構(gòu)或個人僅提供虛擬貨幣給項目方作為投資，則其與傳統(tǒng)的私募形式近似，只是法幣被置換成虛擬貨幣，這可能難以將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。具體而言，據(jù)中國《證券法》第10條，認(rèn)為針對不超過200人、特定的合格投資者募集虛擬貨幣的行為涉嫌非法吸收公眾存款罪未必有充足的法律依據(jù)。因此，94《公告》對違法違規(guī)行為的范圍界定在與現(xiàn)行法律銜接方面存在一定障礙。

(四)“證券”概念與監(jiān)管的局限

與美國《證券法》及“豪威測試”對“證券”的定義和解釋擴展不同，[注]美國法下的“豪威測試”和“證券”定義在虛擬貨幣領(lǐng)域中的適用分析，參見鄧建鵬、孫朋磊：《美國法律視野下的虛擬代幣分析——以以太坊為例》，載《銀行家》2018年第8期。對美國證券監(jiān)管機構(gòu)SEC以“豪威測試”方式，界定代幣發(fā)行是否具有證券性質(zhì)的討論，參見前引〔15〕，Adrian Parlow文，第221-223頁。中國《證券法》對證券的定義比較狹窄，嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行《證券法》，ICO發(fā)行的代幣很難說屬于“證券”。誠如研究者所述，囿于《證券法》對證券范圍的限定，我國目前很難從證券角度對代幣進行專門性監(jiān)管，對于其他類似證券發(fā)行的新型金融活動也難以找到監(jiān)管依據(jù)。我國《刑法》將證券類犯罪的適用范圍進一步限縮，僅局限于股票、債券及相關(guān)行為，不能包含新型融資方式中具備嚴(yán)重社會危害性的行為，需完善立法或加以解釋。[注]參見朱嫻：《代幣發(fā)行交易中的犯罪風(fēng)險》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年6期。除了效力級別較低的行政規(guī)范性文件以及行業(yè)自律章程外，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的監(jiān)管政策目前在中國缺少充分的上位法依據(jù)。因此，監(jiān)管機構(gòu)打擊區(qū)塊鏈領(lǐng)域的違法違規(guī)行為，可能存在合法性危機。“一行兩會”等監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的文件表明，近年來區(qū)塊鏈領(lǐng)域的監(jiān)管政策大多是零打碎敲，亟需建立監(jiān)管長效機制，由專人負責(zé)協(xié)調(diào)和處理。

中國針對區(qū)塊鏈相關(guān)金融風(fēng)險的監(jiān)管，近年一直由中國人民銀行(以及設(shè)在中國人民銀行的互聯(lián)網(wǎng)金融整治辦公室)主導(dǎo)?？v觀全球，諸如泰國、美國、加拿大、新加坡以及我國香港地區(qū)則均重點由證券監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)，發(fā)布各種行政指令或風(fēng)險提示，起訴違法交易所，叫停違法的ICO行為，等等。從監(jiān)管的國際慣例和效果來看，中國當(dāng)前以中國人民銀行主導(dǎo)監(jiān)管與規(guī)范性文件發(fā)布是否適合，很值得思考。

虛擬貨幣交易平臺的業(yè)務(wù)本質(zhì)與中國證券交易的連續(xù)競價模式近似。多數(shù)國家認(rèn)為主流虛擬貨幣(如比特幣)不具有證券性質(zhì)，但其在交易平臺的交易模式卻與證券交易相同。由此，類似業(yè)務(wù)模式引發(fā)的風(fēng)險和各種違法違規(guī)行為，亦有近似之處。國外研究者進一步指出，虛擬貨幣交易平臺的一個核心問題是交易客戶的信任。不管交易所交易的虛擬貨幣是否具有證券性質(zhì)，其面對的問題與證券交易中介機構(gòu)類似。證券交易中介機構(gòu)與虛擬貨幣交易機構(gòu)的功能很近似。對證券交易中介機構(gòu)的監(jiān)管要求，諸如投資者保護規(guī)則、凈資產(chǎn)規(guī)則以及證券投資者破產(chǎn)法案為虛擬貨幣交易平臺提供了強有力的監(jiān)管框架。證券交易中介機構(gòu)的監(jiān)管規(guī)則可以適用于虛擬貨幣交易所。因此，美國的《證券投資保護法案》(SIPA)以及美國證券交易委員會(SEC)關(guān)于證券交易中介機構(gòu)的監(jiān)管規(guī)則為虛擬貨幣交易平臺提供了有益的監(jiān)管框架。[注]See Dennis Chu, Broker-Dealers for Virtual Currency: Regulating Cryptocurrency Wallets and Exchanges,118(8)Columbia Law Review,2323-2360(2018).

在ICO的代幣發(fā)行中，一些代幣發(fā)行方向投資人承諾或變相承諾代幣持有者未來可分紅或得到固定收益，這種代幣具有證券或債券性質(zhì)。具有證券性質(zhì)的代幣自2018年下半年以來，衍生出新名詞STO(Security Token Offerings)，即“證券化代幣發(fā)行”。學(xué)者指出，STO是在確定的監(jiān)管框架下，按照法律法規(guī)、行政規(guī)章的要求，進行合法合規(guī)的通證公開發(fā)行。STO是現(xiàn)實中的某種金融資產(chǎn)或權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)殒溕霞用軘?shù)字權(quán)益憑證，將為資產(chǎn)證券化帶來許多變化，但其應(yīng)用必須符合幾個特性：一是具有內(nèi)在價值；二是自動合規(guī)和快速清算；三是所有權(quán)可以不斷分割；四是風(fēng)險投資可以民主化；五是資產(chǎn)具有互通性；六是其流通可以增加流動性和市場深度。[注]參見李虹含：《STO，一場新的社會學(xué)實驗》，載《現(xiàn)代商業(yè)銀行》2018年第21期。不過，中國尚未為這種融資方式而修改證券法規(guī)，STO在中國當(dāng)前存在巨大法律障礙，其在未經(jīng)審批、沒有任何認(rèn)證的前提下，明顯存在涉嫌非法向公眾募資或非法發(fā)行證券的法律風(fēng)險。

目前，SEC已對STO進行專業(yè)監(jiān)管，對符合規(guī)范的STO性質(zhì)的代幣，存在一些豁免義務(wù)的條款。綜上，代幣存在兩個特征：其一，代幣交易模式與證券交易類同；其二，部分代幣本質(zhì)上屬于證券性質(zhì)。這些代幣上線交易后，存在的內(nèi)幕交易和市場操縱行為亦類似于股票市場。2018年5月13日，泰國首次推出涵蓋數(shù)字貨幣的《數(shù)字資產(chǎn)運營皇家法令》(Royal Decree on Digital Asset Businesses B.E. 2561 (2018)。[注]參見https://www.sec.or.th/EN/SECInfo/LawsRegulation/Documents/actandroyal/digitalasset_decree_2561_EN.pdf，最后訪問時間：2018年12月30日。該法令在打擊虛擬貨幣交易相關(guān)違法犯罪行為方面(特別是市場操縱與內(nèi)幕交易)，幾乎完全沿用傳統(tǒng)證券法律的規(guī)定。參考國際慣例，中國人民銀行的重要職責(zé)主要為宏觀審慎監(jiān)管，將對具有類證券交易性質(zhì)的微觀業(yè)務(wù)及相關(guān)違法行為的監(jiān)管移交給證券監(jiān)管機構(gòu)，或許更為適宜。

(五)規(guī)范性文件合法性的困境

按照通常慣例，合法的規(guī)范性文件只能是對已有法律的解釋，而不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。如研究者認(rèn)為，規(guī)范性文件只能是對上位法的具體化，不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，如果規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，就侵犯了行政立法的權(quán)限。[注]參見前引〔36〕，王留一文。然而，94《公告》要求，本公告發(fā)布之日起，各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。94《公告》禁止通過代幣進行違法融資的活動，屬于對已有法律(如打擊非法集資等相關(guān)法律法規(guī))的解釋和具體化，或無爭議。但如前文所述，代幣融資中可能存在某些合法形式，這些合法形式卻一并在94《公告》禁止之列，這相當(dāng)于為相對人創(chuàng)設(shè)新義務(wù)，其合法性存疑。

我國《行政強制法》第10條規(guī)定：“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施?！痹趯嵺`中，學(xué)者認(rèn)為不少行政規(guī)范性文件采用強制方式，雖然出于某種現(xiàn)實需要，但其合法性令人質(zhì)疑。行政規(guī)范性文件與法的主要差異是缺乏強制性。一些必須以強制方式規(guī)定的——本屬于“法”規(guī)范的事項，很多情況下卻由行政規(guī)范性文件規(guī)定。這些行政規(guī)范性文件缺少立法程序的約束，制定過程相對隨意，難免出現(xiàn)各種弊病。[注]參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的權(quán)限》，載《中國行政管理》2016年第8期。近年金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的規(guī)范性文件中，不少內(nèi)容涉及禁止性規(guī)定，為一些市場主體設(shè)定了義務(wù)，這理應(yīng)通過合法程序，引導(dǎo)民眾特別是市場參與者制定規(guī)章，而非僅發(fā)布一些內(nèi)容合法性存在爭議的文件。

(六)變異概念的內(nèi)涵界定不明

中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會以及中國人民銀行的風(fēng)險提示兩度指出，要求警惕和禁止諸如IMO、IEO和IFO等ICO的變種形式。然而，在中國人民銀行的行政規(guī)范性文件中，卻未對這些重要概念作任何界定，這對普通人的認(rèn)知、執(zhí)法機構(gòu)有效打擊相關(guān)違法違規(guī)行為及后續(xù)正式立法造成了困難。[注]對IMO模式的詳細法律分析，參見前引〔38〕，鄧建鵬文。有學(xué)者謂，無論是ICO、IFO還是IMO，其落腳點都在于具有金融屬性的公開發(fā)行，是非法金融活動的焦點。這類活動的盛行，再次說明當(dāng)前金融科技在我國的快速發(fā)展，亟待有效的法律監(jiān)管應(yīng)對。[注]參見吳燕妮：《金融科技前沿應(yīng)用的法律挑戰(zhàn)與監(jiān)管——區(qū)塊鏈和監(jiān)管科技的視角》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2018年第3期。而在法律監(jiān)管有效應(yīng)對之前，上述概念、內(nèi)涵及其涉及的行為首先應(yīng)作準(zhǔn)確理解和把握。我們針對ICO及其“變異”形式，結(jié)合區(qū)塊鏈項目在不同情形融幣、發(fā)幣或上幣的排列組合，發(fā)現(xiàn)其有表1中所列的表現(xiàn)形式：

表1區(qū)塊鏈項目在不同條件的表現(xiàn)形式

區(qū)塊鏈項目不同階段條件一條件二條件三條件四條件五是否融幣是是是否否是否發(fā)幣否是是是是是否上幣否否是是否

條件一，該區(qū)塊鏈項目僅募集了虛擬貨幣，并未發(fā)幣和上幣，此募集資金方式和傳統(tǒng)融資形式無本質(zhì)區(qū)別，只是把原本募集的資金變成虛擬貨幣，若認(rèn)為虛擬貨幣屬于非法集資中的“資金”范疇，則此類型涉及的非法集資風(fēng)險和傳統(tǒng)的籌資行為并無區(qū)別。按照94《公告》對ICO的定義，代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂的“虛擬貨幣”。在此種條件中，沒有發(fā)幣和流通環(huán)節(jié)，因此不屬于代幣發(fā)行融資，也即不屬于ICO。此行為中，如果募幣僅面向特定機構(gòu)或者個人，那么屬于私募范圍，并受私募相關(guān)法律規(guī)范，94《公告》規(guī)范此種融資行為并無必要。

條件二，該項目方向投資者融幣后發(fā)行了自己開發(fā)的代幣，但是此種代幣僅僅作為該項目方內(nèi)部的產(chǎn)品或者服務(wù)的訪問憑證，不在虛擬貨幣交易平臺上線交易，類似于商品預(yù)售，此種條件基本符合94《公告》中對于ICO的定義。但是，若此項目遵守《證券法》的規(guī)定，募幣階段針對特定對象并且不超過200人，即便發(fā)行了此類代幣，也不涉嫌證券領(lǐng)域的犯罪行為。

條件三，該項目涉及融幣、發(fā)幣和上幣三個完整過程，其屬于典型的ICO形式，融幣階段通常涉嫌向公眾融資，其很難規(guī)避當(dāng)前行政規(guī)范性文件及相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，是應(yīng)當(dāng)取締的非法行為。另外，部分IEO(Initial Exchange Offerings的縮寫，意指交易平臺發(fā)幣，簡稱平臺幣)模式，即交易平臺發(fā)行平臺幣，亦存在此種嫌疑。在IEO模式中，有一部分是免費(不附加任何條件)向交易客戶贈送平臺幣，平臺幣最后在本平臺上線交易，這種模式基本不存在融幣行為。另一部分則是附條件向交易客戶“贈送”平臺幣，比如根據(jù)客戶交易額“贈送”相應(yīng)比例的平臺幣，或者直接向客戶銷售平臺幣(涉及融幣行為)，前者屬于變相融幣，后者則為直接融幣，這兩者均涉及融幣、發(fā)幣和上幣三個完整過程，屬于ICO變異形式。

條件四，此種條件是IFO(Initial Fork Offerings的縮寫，意指首次分叉發(fā)行)模式的典型。對于比特幣等主流虛擬貨幣所在的區(qū)塊鏈強行分叉，將分叉幣直接免費贈送給原虛擬貨幣持有人，分叉幣在虛擬貨幣交易平臺上線交易。此種條件下，并無直接募集虛擬貨幣的行為，但是其開發(fā)團隊通過預(yù)留或預(yù)挖等形式，事先可以獲得大量低成本甚至零成本的分叉幣。開發(fā)團隊在分叉幣上線交易并推高到合適價位(如各種廣告或軟文等造勢宣傳)時出貨，其成本由其他投資者買單，屬于變相融幣，因此，成為ICO變異形式之一。

條件五，這種條件屬于IMO(Initial Miner Offerings的縮寫，意指礦機銷售為核心發(fā)行虛擬代幣)，項目方向投資者銷售智能硬件(礦機)獲取資金，按傳統(tǒng)觀點視之，這似乎屬于商品買賣行為。投資人購得智能硬件后可以“挖礦”，即啟動“發(fā)幣”過程。之后，雖然個別項目方在公開聲明中反對上幣。但實際上，投資人購買礦機，主要目的在于獲取代幣，以便在交易所買賣和投資(投機)獲利。項目方表面上做出的聲明并不能阻止代幣上線交易。事實上代幣上線交易并被熱炒后，反過來有助于項目方礦機的銷售。

綜上，將來出臺新的法律監(jiān)管政策，宜針對上述不同階段所對應(yīng)的各類ICO變異形式，給予相應(yīng)規(guī)范和明確界定。

四、反思與出路

(一)對監(jiān)管政策的反思

當(dāng)前，我國涉及區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管均通過監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布行政規(guī)范性文件得以實現(xiàn)?？傮w而言，一方面這些規(guī)范性文件為控制區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險起到一定效果，另一方面，當(dāng)前僅僅由規(guī)范性文件實施監(jiān)管，從此前的監(jiān)管空白跳躍到全面禁止，監(jiān)管政策呈極端化特征，存在較大負面作用。如研究者謂，從2013年至今，我國近六年區(qū)塊鏈金融的規(guī)制很少有相關(guān)的立法，其結(jié)果是，區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的相關(guān)主體及其行為在經(jīng)營初期毫無約束，至后期則完全被否定，前后呈現(xiàn)為兩個極端。這種不具備可預(yù)測性、完全依憑行政命令的運動式監(jiān)管顯然不利于金融科技創(chuàng)新與消費者保護，即便對于規(guī)制主體的全力以赴防范與化解重大金融風(fēng)險的價值追求的實現(xiàn)亦明顯不利。[注]參見前引〔17〕,朱娟文。

其次，近年針對區(qū)塊鏈風(fēng)險的規(guī)范監(jiān)管以行政規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，這些規(guī)范性文件往往緊緊伴隨著區(qū)塊鏈領(lǐng)域風(fēng)險的階段性爆發(fā)而出臺，而非監(jiān)管者在事先對該行業(yè)進行通盤考慮之后制定。此如學(xué)者在反思互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的監(jiān)管時所指出的：其一，我們目前的日常性金融監(jiān)管體制不能應(yīng)對金融創(chuàng)新產(chǎn)生的風(fēng)險；其二，金融監(jiān)管領(lǐng)域一直呈現(xiàn)“治亂循環(huán)”的運動式執(zhí)法模式，說明我們一直在修修補補，缺乏進行頂層設(shè)計的決心和勇氣。運動式執(zhí)法的持續(xù)存在，說明我們從來沒有從總體上思考過金融市場、金融體制需要一個什么樣的金融法律制度。[注]參見彭冰：《反思互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管》，載《金融博覽》2018年第12期。包括區(qū)塊鏈在內(nèi)的整個金融科技/互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域需要常態(tài)化、持續(xù)性的長效監(jiān)管，而非在每次極端風(fēng)險爆發(fā)后簡單粗暴式的政策回應(yīng)。

最后，近年涉及區(qū)塊鏈風(fēng)險的規(guī)范性文件幾乎無一例外以“一刀切”式禁令模式為特征。這種禁令模式的規(guī)范性文件表明了監(jiān)管者的矛盾心態(tài)，一方面希望努力推動產(chǎn)業(yè)，把握技術(shù)發(fā)展潮流，另一方面又對行業(yè)風(fēng)險深深憂慮?！耙坏肚小钡谋O(jiān)管規(guī)范對區(qū)塊鏈融資流程多樣化未加以任何考慮，對完全不同性質(zhì)的代幣亦未詳加考查。雖然虛擬代幣可能引發(fā)炒作與投機風(fēng)險，但是一些功能型/消耗型代幣的發(fā)售，本質(zhì)上與普通商品/服務(wù)預(yù)售近似，其是否必須同樣施予“一刀切”式禁令，這是否與政府鼓勵區(qū)塊鏈創(chuàng)新的初衷背離，筆者認(rèn)為很值得再思考。

這些規(guī)范性文件在監(jiān)管中將對金融安全第一的重視，轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上追求金融安全唯一，這種極度的風(fēng)險厭惡情結(jié)容易對行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負面影響。對此，有學(xué)者提出，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的理念可以分為絕對安全理念與相對安全理念，絕對安全理念將安全價值視為唯一價值，追求絕對安全，形成規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的單一控制模式，試圖對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展加以人為控制，無視市場真實訴求和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，往往會貽誤發(fā)展。[注]參見邢會強：《相對安全理念下規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的法律模式與路徑》，載《法學(xué)》2017年第12期。如果在監(jiān)管中過度追求金融安全唯一，勢必扼殺創(chuàng)新的動力。因此，嚴(yán)格把握技術(shù)創(chuàng)新與風(fēng)險控制的平衡，是近年來監(jiān)管機構(gòu)在金融科技領(lǐng)域持續(xù)存在的挑戰(zhàn)，也是不得不直面的重大問題。

前文所述，部分虛擬貨幣具有證券性質(zhì)，所有虛擬貨幣交易具有典型的涉眾型證券交易模式。研究者認(rèn)為，涉眾的證券化交易有如下特征：第一，這些虛擬貨幣可以在任何人之間流通，具有普遍的交換價值，其流通性幾乎如同官方貨幣；第二，交易雙方可能是完全的陌生人。因此，“證券”交易可能帶來的欺詐空間上升到全新高度，不僅更容易讓一方被騙，而且可以讓成千上萬的大眾受騙。所以，證券對契約執(zhí)行和權(quán)益保護機制的要求遠比一般金融交易要高，更需要可靠的法治架構(gòu)，更需要憲政保護。[注]參見陳志武：《金融的邏輯1》，西北大學(xué)出版社2014年版，第309頁。虛擬貨幣交易這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)的“涉眾證券化交易”，如空氣般彌散于你我之世界，其交易和價值傳輸極易快速打破國家疆界，其中的欺詐風(fēng)險遠甚于傳統(tǒng)的證券市場。只要有一個對區(qū)塊鏈金融持監(jiān)管與司法友好型態(tài)度的國家或地區(qū)，則另一國的單純禁令就很難完全實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。那些對區(qū)塊鏈持監(jiān)管友好型態(tài)度的國家或地區(qū)，則可以通過“內(nèi)緊外松”策略，使虛擬貨幣以及ICO的金融風(fēng)險外溢至其他國家。因此，區(qū)塊鏈領(lǐng)域更需要穩(wěn)定和嚴(yán)格的投資者權(quán)益保護機制，而非單一的禁令。

(二)現(xiàn)有監(jiān)管與國際趨勢之參考

“一刀切”式的禁令模式長期而言有欠妥之處。[注]瑞士、德國對代幣發(fā)行的類型化監(jiān)管與對ICO融資項目的個案審查工作，同中國的監(jiān)管模式形成巨大反差。參見鄧建鵬、孫朋磊：《通證分類與瑞士ICO監(jiān)管啟示》，載《中國金融》2018年第22期；李海、胡麓珂：《首次代幣發(fā)行(ICO)監(jiān)管再思考——以德國現(xiàn)行法為視角》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第2期。ICO是一種融資方式，并非專為投機者而設(shè)計，若能加以合理利用，如針對特定適格投資人，采用一定期限內(nèi)“小額公開發(fā)行豁免制度”，有利于解決中小企業(yè)區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資難的問題。如前文所述，盡管中國已全面禁止ICO，但縱覽天下大勢，ICO顯然沒有完全停止，ICO跨境活動極其便利。禁止ICO的國家，其國內(nèi)公民很難置身事外，并且會使國內(nèi)資金外流。我們認(rèn)為，待時機成熟，ICO在國內(nèi)有限制性放開的必要。

針對區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險，中國金融監(jiān)管機構(gòu)未來應(yīng)該平衡金融創(chuàng)新和風(fēng)險防范。國際貨幣基金組織(IMF)的官員在討論虛擬貨幣時提出，為避免過度監(jiān)管而扼殺創(chuàng)新，任何對虛擬貨幣的政策反應(yīng)都需要在強力處置風(fēng)險和濫用之間取得適當(dāng)平衡。最初的關(guān)注點應(yīng)放在有關(guān)虛擬貨幣最緊迫的問題上，包括金融健全、消費者與投資者保護和偷稅漏稅等，而把間接風(fēng)險(例如金融穩(wěn)定和貨幣政策)留到后續(xù)階段。[注]參見何東、卡爾·哈伯梅爾、羅斯·萊科等：《虛擬貨幣及其擴展：初步思考》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第4期。畢竟，雖然虛擬貨幣和ICO在便利洗錢、毒品交易、逃稅等違法犯罪活動、網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險和消費者利益上產(chǎn)生某些法律風(fēng)險，[注]參見鄧建鵬：《比特幣交易機構(gòu)的風(fēng)險與規(guī)范路徑》，載《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》2017年第3輯，法律出版社2017年版，第179-190頁。但是區(qū)塊鏈技術(shù)在促進全球支付、降低匯款費率、削弱信息被盜風(fēng)險、提升融資效率和促進傳統(tǒng)金融機構(gòu)革新等方面具有重大意義。目前已經(jīng)被較為廣泛應(yīng)用的跨境支付手段，如瑞波支付(Ripple)等均受到比特幣區(qū)塊鏈的啟示。包括中國在內(nèi)一些國家的央行近年計劃發(fā)行數(shù)字貨幣，也是因為受到區(qū)塊鏈的啟發(fā)。

ICO是極其便利的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資工具，同時，此種融資模式屬于高風(fēng)險，從監(jiān)管原則和法理上而言，本應(yīng)置于有限范圍(比如私募)之內(nèi)。ICO的欺詐等風(fēng)險多為人為原因，并非不可規(guī)制的客觀因素，可采用嚴(yán)監(jiān)管方式謹(jǐn)慎開放，替代“一刀切”的固有辦法。我們認(rèn)為，ICO融資高效的便利優(yōu)勢，兼具有全球化特征，長期全面禁止難以實現(xiàn)。監(jiān)管者在暫時叫停ICO、虛擬貨幣交易所的同時，不妨思考一些長效之策。

如筆者此前研究指出，經(jīng)由全球的區(qū)塊鏈監(jiān)管政策和實踐可知，整個區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管事實上有著很強的國際競爭。當(dāng)中國監(jiān)管機構(gòu)于2017年指令所有虛擬貨幣交易平臺關(guān)停之后，日本幾乎是在同一時間頒發(fā)了虛擬貨幣交易所牌照。當(dāng)中國在虛擬貨幣與區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)(包括ICO融資)領(lǐng)域采取全面收緊政策時，美國的商品期貨交易委員會則宣布批準(zhǔn)比特幣期貨正式上線。[注]參見鄧建鵬：《絕對禁止還是謹(jǐn)慎開放——關(guān)于區(qū)塊鏈金融監(jiān)管政策的再思考》，載《當(dāng)代金融家》2018年第6期。在中國計劃進一步采取嚴(yán)厲措施的2018年，首個由美國紐約州金融服務(wù)局批準(zhǔn)的穩(wěn)定幣開始上線，分別是 Gemini公司發(fā)行的穩(wěn)定幣Gemini Dollar與Paxos公司發(fā)行的穩(wěn)定幣Paxos Standard，每個代幣對應(yīng)1美元。[注]參見《從美國紐約金融局批準(zhǔn)GUSD和PAX發(fā)行看穩(wěn)定幣如何攪動全球金融》，載https://www.jinse.com/bitcoin/248169.html，最后訪問時間：2019年1月23日。從全球范圍來看，越來越多的國家以合規(guī)經(jīng)營而非絕對禁止的姿態(tài)應(yīng)對這個領(lǐng)域的風(fēng)險。

一些金融發(fā)達國家的區(qū)塊鏈監(jiān)管政策在極為相近的時間節(jié)點上，與中國的政策與監(jiān)管精神相背而行，與其說是巧合，不如說此中或許有著他們自己的深思。自2018年年初以來，諸如法國、加拿大、馬耳他、新加坡、德國和瑞士等越來越多的國家和地區(qū)對區(qū)塊鏈持謹(jǐn)慎開放的政策，同時強化機構(gòu)執(zhí)行用戶識別、反洗錢、反恐怖主義融資以及打擊金融詐騙等違法犯罪行為，嚴(yán)格執(zhí)行底線監(jiān)管。對中國監(jiān)管機構(gòu)而言，有的國家的監(jiān)管方案頗具建設(shè)意義和參考價值。[注]參見前引〔55〕，鄧建鵬文。比如瑞士監(jiān)管當(dāng)局的指引對資產(chǎn)代幣的定義比較寬泛，并且強調(diào)資產(chǎn)代幣都會被當(dāng)作證券進行監(jiān)管。此外，泰國在2018年5月發(fā)布法律監(jiān)管政策，要求虛擬貨幣交易平臺執(zhí)行第三方托管客戶資產(chǎn)。結(jié)合區(qū)塊鏈的諸多應(yīng)用場景與廣泛的想象空間，我們研判全球趨勢可知，區(qū)塊鏈相關(guān)領(lǐng)域必將獲得越來越多的生存空間。禁令模式在不久的將來和產(chǎn)業(yè)趨勢并不相宜。[注]參見前引〔55〕，鄧建鵬文。

(三)建議與出路

包括區(qū)塊鏈在內(nèi)的金融科技發(fā)展至今，正在部分重構(gòu)金融法律制度的基礎(chǔ)框架。由于區(qū)塊鏈具有點對點、無國界、無主權(quán)及無特定法律責(zé)任承擔(dān)主體等特征，目前涌現(xiàn)出上萬家交易所。禁令模式的政策對于諸如封堵境外虛擬貨幣交易所網(wǎng)站，可能收效有限。至2018年11月7日，據(jù)不完全統(tǒng)計，全球范圍內(nèi)虛擬貨幣交易所已高達16 354家，[注]數(shù)據(jù)參見https://coinmarketcap.com/zh/，最后訪問時間：2019年3月18日。監(jiān)管者一一封堵上述境外網(wǎng)站，工作量巨大，同時交易所網(wǎng)址可以隨時變動。因此，單純依靠一國以此種禁令模式監(jiān)管將非常困難。為此，我們首先建議監(jiān)管機構(gòu)加強國際協(xié)作，強化國際監(jiān)管。特別是與美國、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發(fā)達的地區(qū)開展合作。

其二，開展ICO監(jiān)管沙盒園試點工作，降低ICO風(fēng)險。監(jiān)管者可鼓勵一些有條件的地方政府開展ICO監(jiān)管沙盒園試點工作，通過地方相關(guān)專業(yè)機構(gòu)進行備案、審核及沙盒測試。在未來具體監(jiān)管方針上，我們建議由央行頂層設(shè)計，規(guī)劃基本監(jiān)管框架，由證監(jiān)會牽頭出臺具體規(guī)則及開展監(jiān)管業(yè)務(wù)，地方金融監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)打擊該領(lǐng)域的非法集資等違法犯罪行為。[注]參見前引〔13〕,鄧建鵬文。

當(dāng)前ICO在國內(nèi)尚屬于監(jiān)管政策禁止領(lǐng)域。但對于從事境外投資的人或機構(gòu)而言，面對這種高風(fēng)險項目，加強投資者自身風(fēng)險教育尤為重要。大部分ICO項目技術(shù)性較強，具有很高專業(yè)門檻。這意味著，合理評估上述項目風(fēng)險的能力要求往往超出了大量普通投資者的水準(zhǔn)。投資者需要提高風(fēng)險防范意識與專業(yè)知識，增加對項目的辨別能力。[注]參見鄧建鵬：《ICO的風(fēng)險與監(jiān)管路徑》，載《中國金融》2017年第18期。

其三，明確虛擬貨幣的法律界定，根據(jù)分類具體定性。當(dāng)前，虛擬貨幣的法律定位模糊，對監(jiān)管政策的實施產(chǎn)生了負面影響。有央行官員認(rèn)為，雖然比特幣名義上叫“幣”，實質(zhì)上只是一種非貨幣虛擬貨幣。[注]參見姚前：《數(shù)字貨幣的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2017年第14期。該觀點將比特幣定位為非貨幣虛擬貨幣，類似于資產(chǎn)類代幣，但忽略了比特幣在全球范圍內(nèi)的支付功能和應(yīng)用場景，特別是在日本作為支付工具已經(jīng)合法化。[注]參見鄧建鵬：《日本虛擬貨幣的立法與實踐》，載《當(dāng)代金融家》2017年第9期。在區(qū)塊鏈的世界里，只有從國際視野觀之，才能更深刻地理解其內(nèi)涵與問題所在。對于ICO發(fā)行的代幣的法律界定，中國未來可以參考瑞士監(jiān)管機構(gòu)FINMA及新加坡金融監(jiān)管局(MAS)根據(jù)代幣經(jīng)濟功能所做的分類——支付類代幣、應(yīng)用類代幣和資產(chǎn)類代幣，將該分類加以綜合利用，彌補其缺陷，基本上可以涵蓋目前市場上流通的絕大部分ICO項目代幣。[注]參見前引〔52〕，鄧建鵬、孫朋磊文。對虛擬貨幣及各種ICO代幣分類的意義在于，能夠幫助監(jiān)管部門快速確定ICO項目所應(yīng)遵守的具體法律法規(guī)，同時，ICO項目方也可以在發(fā)行代幣前合理地避免法律風(fēng)險。

把比特幣等虛擬貨幣僅限定為虛擬商品，存在弊端。若能根據(jù)分類分別定性，則更適合有針對性的監(jiān)管或司法認(rèn)定上的處理。例如，對具有支付性質(zhì)的代幣，為維護人民幣的法定地位，可以禁止或限制此類代幣發(fā)售。應(yīng)用類代幣的發(fā)行，其本質(zhì)類似于服務(wù)、商品或某種使用權(quán)的預(yù)售，法律風(fēng)險比較低，可放開監(jiān)管。資產(chǎn)類/證券性代幣，此類代幣發(fā)行可能涉嫌非法發(fā)行證券行為，可以考慮將其中一些創(chuàng)業(yè)項目與目前正在推行的科創(chuàng)板試點注冊制結(jié)合，同時對符合證券特征的代幣進行類證券化監(jiān)管。此三種類別的代幣基本囊括市場上出現(xiàn)的絕大部分代幣。不過，一種代幣也可能會符合兩種甚至三種代幣的特征，即存在某種混合類代幣。對于該種代幣可以要求其符合多種法律規(guī)定的要求。例如，如果一種代幣既符合支付類代幣的特征又屬資產(chǎn)類代幣，則可以要求其既要符合關(guān)于支付的法律規(guī)定，同時要符合關(guān)于資產(chǎn)的合規(guī)要求。對此，國際上相應(yīng)法律監(jiān)管經(jīng)驗可資參考。

其四，未來證券領(lǐng)域考慮增加募集資金小額豁免制度，同時在立法上擴大“證券”的概念內(nèi)涵，以適應(yīng)時代變化。在《證券法》中，募集資金的小額豁免一直是學(xué)者提倡的《證券法》修改方向。為規(guī)范ICO融資活動，可將ICO發(fā)行的部分代幣納入《證券法》監(jiān)管范圍，同時擴大法律上關(guān)于“證券”的范圍和概念。有研究者此前曾謂，中國《證券法》的“證券”概念主要以股票和債券等為原型，其適用范圍并不足以應(yīng)對金融創(chuàng)新的發(fā)展?！蹲C券法》應(yīng)借鑒美日等國“投資合同”的概念與立法經(jīng)驗，以之作為判斷證券屬性的標(biāo)準(zhǔn)，以擴張證券適用范圍。[注]參見姚海放：《論證券概念的擴大及對金融監(jiān)管的意義》，載《政治與法律》2012年第8期。新近有論者亦提出，擴張證券的概念，擴大《證券法》的調(diào)整范圍，有利于提高法律的科學(xué)性，消除監(jiān)管漏洞，更好地保護投資者的合法權(quán)益，促進多層次資本市場的發(fā)展及促進我國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級。證券概念的擴張符合“讓市場在資源配置中起決定性作用”的市場經(jīng)濟基本要求。證券市場出現(xiàn)欺詐，多由市場來糾錯和消化成本。證券化即意味著投資者責(zé)任自負。責(zé)任自負的前提是證券市場上有健全的信息披露制度。[注]參見邢會強：《我國〈證券法〉上證券概念的擴大及其邊界》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。不過，在近萬種已經(jīng)上市流通的虛擬貨幣中，有的本質(zhì)上不具有證券性質(zhì)，有的則具有典型的證券本質(zhì)。同時，虛擬貨幣交易所的交易模式與傳統(tǒng)證券交易模式類似，潛在的違法犯罪類型(比如內(nèi)幕交易和市場操縱)亦與證券市場類似，甚至更為嚴(yán)重。正因為如此，泰國于2018年5月生效的《數(shù)字資產(chǎn)運營皇家法令》基本上套用了傳統(tǒng)的證券法以及證券犯罪的內(nèi)容。[注]參見鄧建鵬、孫朋磊：《區(qū)塊鏈國際監(jiān)管與合規(guī)應(yīng)對》，機械工業(yè)出版社2019年版，第181-198頁。因此，中國《證券法》及刑法相關(guān)的證券犯罪在未來應(yīng)適度擴張和調(diào)整，適應(yīng)新型技術(shù)潮流。

在修訂《證券法》時，筆者認(rèn)為還可借鑒新加坡、美國的相關(guān)法律規(guī)定，創(chuàng)設(shè)“小額公開發(fā)行豁免制度”。具體而言，比如參考和根據(jù)新加坡金融監(jiān)管局《數(shù)字代幣發(fā)行指引》第2.6.1款規(guī)定，[注]See A Guide to Digital Token Offerings,available at http://www.mas.gov.sg/～/media/MAS/Regulations%20and%20Financial%20Stability/Regulations%20Guidance%20and%20Licensing/Securities%20Futures%20and%20Fund%20Management/Regulations%20Guidance%20and%20Licensing/Guidelines/A%20Guide%20to%20Digital%20Token%20Offerings%20%2014%20Nov%202017.pdf，last visited on Jan.22,2019.把《證券法》關(guān)于非公開募集資金的規(guī)定引入時間與金額限定，比如一年募集資金不能超過人民幣500萬元或等值的外幣。

其五，強化合格投資者門檻要求與投資者風(fēng)險教育。多年來，區(qū)塊鏈領(lǐng)域的個人合格投資者和機構(gòu)合格投資者更多是學(xué)者爭議與討論的學(xué)理概念，在法律上則長期處于空白狀態(tài)。除專業(yè)投資機構(gòu)外，對個人投資者準(zhǔn)入門檻一直沒有明確法律規(guī)定。在過去，ICO炒作及虛擬貨幣交易平臺對投資者均沒有門檻設(shè)置。個別虛擬貨幣交易平臺長期為完全不具有風(fēng)險承擔(dān)能力的投資者提供(甚至誘導(dǎo)其進行)期貨合約交易，大量投資者損失巨大，甚至引發(fā)投資者向交易平臺采用極端方法進行維權(quán)的事件。此外，境外某些ICO融資平臺當(dāng)前仍然無差異地向中國居民開放。因此，未來謹(jǐn)慎開放ICO融資或者虛擬貨幣交易，均需要嚴(yán)格設(shè)定相應(yīng)投資者門檻。

對ICO項目的投資人要區(qū)別對待，把專業(yè)投資機構(gòu)和高凈值人群作為主要參與主體，對散戶投資者應(yīng)限制交易。在分別建立合格投資者和專業(yè)投資者制度方面，可借鑒新加坡關(guān)于合格投資者和專業(yè)投資者的標(biāo)準(zhǔn)。在高風(fēng)險投資領(lǐng)域里，加強投資者教育是重要的話題。ICO作為一種新型融資工具，專業(yè)研究人員對其認(rèn)知尚存在分歧，普通投資者更難以辨別其中是非。ICO投資者保護需要監(jiān)管有所作為。但從長遠來看，還需要投資者自身的成熟，包括具備專業(yè)的知識、穩(wěn)定的情緒和理性的認(rèn)知等。[注]參見前引〔62〕,姚前文。

其六，監(jiān)管者應(yīng)調(diào)整思維，以及對未來行政規(guī)范性文件及監(jiān)管措施賦予充分合法性。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”，這對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督提出了更高的要求。學(xué)者認(rèn)為，若行政規(guī)范性文件可創(chuàng)制公民義務(wù)，則意味著立法權(quán)和行政權(quán)合一，其危害不言而喻。授予行政機關(guān)立法權(quán)力是不可避免的，但行政機關(guān)行使被授予的權(quán)力，應(yīng)有公眾廣泛參與，確保以公眾參與的行政立法程序來制定立法文件，而非制定缺少民意基礎(chǔ)的規(guī)范性文件。法治國家應(yīng)遵循的原則是立法必須體現(xiàn)民意。[注]參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2017 年第2 期。

研究者指出，市場經(jīng)濟時代政府職能在于市場監(jiān)管和宏觀調(diào)控，對于市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營行為，在無法律依據(jù)情況下，不宜下發(fā)行政規(guī)范性文件直接介入。對市場主體而言“法無禁止即可為”；對政府而言，“法無授權(quán)即禁止”，無法律依據(jù)而發(fā)布的行政規(guī)范性文件對市場主體不具有約束力。[注]參見前引〔45〕，孫首燦文。近年來，受一些極端風(fēng)險事件的沖擊，針對金融市場，監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布了大量規(guī)范性文件，其中一些文件和監(jiān)管措施反映了監(jiān)管者運動式執(zhí)法的典型思維。依靠規(guī)范性文件治理區(qū)塊鏈領(lǐng)域的風(fēng)險，具有隨意性、臨時性、部門化和零碎化特征，甚至容易體現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)人的個人傾向和意志，規(guī)范性文件的制定過程及部分內(nèi)容同現(xiàn)代法治理念相違背，對市場主體對法治的穩(wěn)定預(yù)期產(chǎn)生了負面影響?！胺拧堋ァ钡恼吒叨炔▌?，大大增加了企業(yè)經(jīng)營成本。因此，金融市場特別需要監(jiān)管者基于對未來技術(shù)發(fā)展的長遠判定，使謹(jǐn)慎頂層設(shè)計和民意參與立法相結(jié)合。

科技專家認(rèn)為，21世紀(jì)正面對著奇點臨近——人類創(chuàng)造技術(shù)的節(jié)奏在加速，技術(shù)的力量以指數(shù)級速度增長，這種始于極微小的增長，隨后以不可思議的速度爆炸式增長。[注]參見〔美〕雷·庫茲韋爾：《奇點臨近》，李慶誠、董振華、田源譯，機械工業(yè)出版社2011年版，第1頁。在福山“歷史的終結(jié)”的社會科學(xué)概念中，“自由”和“民主”理念為世人普遍接受，不論人們所居社會處于何種形態(tài)，這一理論的進程不可更改。然而，新一代杰出學(xué)者根據(jù)近年社會科技變革，認(rèn)為我們現(xiàn)在面臨的最大問題在于生態(tài)崩潰和科技顛覆，自由主義對此并沒有給出明確答案?？萍几锩赡芎芸炀蜁寯?shù)十億人失業(yè)，創(chuàng)造出人數(shù)眾多的無用階級，帶來現(xiàn)有意識形態(tài)無法應(yīng)對的社會政治動蕩。[注]參見〔以色列〕尤瓦爾·赫拉利:《今日簡史——人類命運大議題》，林俊宏譯，中信出版社2018年版，第15-16頁。筆者臆斷，人類社會或正經(jīng)歷著從“歷史的終結(jié)”到“奇點臨近”。不久的未來，人類社會將面臨遠超歷史的變革。如果這種判斷成立，技術(shù)突飛猛進的速度正超越以往任何時代，其對人類社會(包括金融市場)的影響和沖擊將前所未有。區(qū)塊鏈則是這個變動不居的進程中的重要篇章。這需要監(jiān)管者調(diào)整固有思維，以謙卑姿態(tài)學(xué)習(xí)、探索和包容技術(shù)變革，適度容忍風(fēng)險，提升監(jiān)管技術(shù)與監(jiān)管方式，以適應(yīng)金融科技領(lǐng)域的變革。

具體到區(qū)塊鏈領(lǐng)域的法律規(guī)制與監(jiān)管，在2019年2月15日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》(下文簡稱《規(guī)定》)正式生效?！兑?guī)定》是中國監(jiān)管機構(gòu)首次嘗試對區(qū)塊鏈行業(yè)推出長效監(jiān)管機制的規(guī)范。眾所周知，公有區(qū)塊鏈具有多中心化(或去中心)特征，任何人都可以參與記賬(業(yè)界俗稱“挖礦”)，發(fā)送交易或讀取系統(tǒng)數(shù)據(jù)。因此，這種區(qū)塊鏈信息服務(wù)的主體具有極大不確定性，同時，公有鏈上的信息具有不可篡改性。如果一些區(qū)塊因存有某些違法信息，境內(nèi)礦工選擇不打包(不將此信息記錄在區(qū)塊中)，一方面礦工將損失收益(未完成記賬就沒有虛擬貨幣獎勵)，另一方面境外礦工必將搶先打包此類區(qū)塊，導(dǎo)致監(jiān)管最終失效。對私有鏈或聯(lián)盟鏈而言，私有區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的寫入權(quán)限由某個組織或個人全權(quán)控制，數(shù)據(jù)讀取權(quán)限受該組織或個人規(guī)定。聯(lián)盟鏈僅限于聯(lián)盟成員參與，鏈上若干特定節(jié)點通常有與之相對應(yīng)的實體機構(gòu)或者組織，參與者通過授權(quán)加入網(wǎng)絡(luò)并組成利益相關(guān)聯(lián)盟，共同維護區(qū)塊鏈運行。[注]參見鄧建鵬：《對區(qū)塊鏈監(jiān)管草案的技術(shù)探討》，載《證券日報》2018年11月10日，第A03版。這兩類責(zé)任主體較為明確。但是，私有鏈或聯(lián)盟鏈的信息并不對外公布，就算其區(qū)塊記錄或存儲有違法信息，公眾未經(jīng)嚴(yán)格授權(quán)，即無法知曉，則此類危害性非常有限。綜上，是否有必要對區(qū)塊鏈信息服務(wù)進行立法及實施監(jiān)管，頗存疑問。《規(guī)定》監(jiān)管上的困境實質(zhì)上與立法者傳統(tǒng)的思維密切相關(guān)──傳統(tǒng)法律必須有特定的責(zé)任主體，當(dāng)責(zé)任主體無法確定時，則“法不責(zé)眾”。

區(qū)塊鏈對立法與監(jiān)管帶來的這種挑戰(zhàn)，需要監(jiān)管者和立法者轉(zhuǎn)變固有思維。如研究者指出，借助區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約，法律和合同條款可以轉(zhuǎn)化為簡單而確定的基于代碼的規(guī)則，這些規(guī)則將由底層區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)自動執(zhí)行。技術(shù)規(guī)則將越來越多承擔(dān)和法律規(guī)則相同的作用和功能。政府可借助代碼，確保人們遵守法律。通過將部分法律轉(zhuǎn)換成技術(shù)規(guī)則，法律條文可由底層技術(shù)框架執(zhí)行，減少監(jiān)督和持續(xù)執(zhí)行的需要。政府將區(qū)塊鏈技術(shù)作為監(jiān)管技術(shù)，對監(jiān)管機構(gòu)及整個社會都有好處——降低合規(guī)和執(zhí)法成本，法律自動執(zhí)行，減少法律文本固有的不確定性。如果這些系統(tǒng)獲得主流應(yīng)用和政府支持，將促成建立一個新的監(jiān)管框架。[注]參見〔法〕普里馬韋拉·德·菲利皮、〔美〕亞倫·賴特：《監(jiān)管區(qū)塊鏈：代碼之治》，衛(wèi)東亮譯，中信出版社2019年版，第214、222頁。在簡單的禁令式監(jiān)管之外，這一思路為中國提供了極為有益的啟示。區(qū)塊鏈上可以部署不受第三方干預(yù)的代碼，如果監(jiān)管者鼓勵區(qū)塊鏈項目方將部分法律轉(zhuǎn)換為代碼，推動區(qū)塊鏈領(lǐng)域的軟件自治，就可以協(xié)調(diào)不特定主體的正當(dāng)利益訴求。當(dāng)前，區(qū)塊鏈技術(shù)距成熟尚有很大距離，監(jiān)管者可以通過不同形式，形塑新規(guī)范，影響代碼規(guī)則，最后通過軟件實現(xiàn)區(qū)塊鏈的部分內(nèi)部治理，節(jié)約監(jiān)管資源。

最后，基于上述思考，筆者認(rèn)為，政府在把握鼓勵金融科技創(chuàng)新與風(fēng)險控制平衡點的前提下，監(jiān)管思維應(yīng)及時跟進，推動區(qū)塊鏈技術(shù)與監(jiān)管技術(shù)的融合。此外，相關(guān)監(jiān)管手段既包括柔性約束，也包括硬法規(guī)制。關(guān)于前者，比如：監(jiān)管機構(gòu)進駐區(qū)塊鏈項目所在地調(diào)研，發(fā)布虛擬貨幣交易的相關(guān)調(diào)查報告[注]在2018年9月，美國紐約州總檢察長辦公室(OAG)發(fā)布了名為《虛擬市場誠信倡議》(The Virtual Markets Integrity Initiative)的報告。OAG 向13家主要的虛擬貨幣交易平臺發(fā)出了虛擬市場誠信倡議信件和調(diào)查問卷。對交易機構(gòu)有一定的威懾作用，同時有利于向本州投資者預(yù)先提供風(fēng)險警示。參見https://www.bitcoinisle.com/2018/09/19/8-surprising-findings-from-new-yorks-virtual-markets-integrity-initiative/，最后訪問時間：2019年1月6日。，提出投資者風(fēng)險警示，列舉高風(fēng)險交易平臺、區(qū)塊鏈融資項目或發(fā)起人名單，等等。此外，監(jiān)管機構(gòu)還應(yīng)進一步推動行業(yè)協(xié)會的自律章程建設(shè)及行業(yè)自律實踐，[注]參見前引〔61〕,鄧建鵬文。結(jié)合國際上已經(jīng)試用若干年的“監(jiān)管沙盒”和中國長期存在的“試點”機制，推出中國特色的區(qū)塊鏈沙盒產(chǎn)業(yè)園。[注]參見黃震、張夏明：《監(jiān)管沙盒的國際探索進展與中國引進優(yōu)化研究》，載《金融監(jiān)管研究》2018第4期；黃震、張夏明：《互聯(lián)網(wǎng)金融背景下改革試點與監(jiān)管沙盒比較研究》，載《公司金融研究》 2017年第Z1期。當(dāng)前，區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管主要以行政規(guī)范性文件為基礎(chǔ)。此類規(guī)范性文件自身固有一些欠缺，因此，在硬法規(guī)制方面，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)尋求上位法的支持，即經(jīng)由對區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)和風(fēng)險的全面考慮，在國家層面推動相關(guān)立法；直接出臺系統(tǒng)的長效監(jiān)管規(guī)則，改變當(dāng)前在極端風(fēng)險事件沖擊下簡單回應(yīng)、零敲碎打模式的規(guī)范性文件發(fā)布的狀況；立法機關(guān)與司法機關(guān)應(yīng)對區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)給出一個較為清晰的法律定性，并依此逐漸搭建完整的法律與監(jiān)管框架，促進整個區(qū)塊鏈行業(yè)健康發(fā)展；[注]參見前引〔61〕，鄧建鵬文。聯(lián)合相關(guān)國家，共同制定國際監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)指引，等等。

綜上所述，從維護國家金融安全與風(fēng)險防范長效監(jiān)管機制和國際經(jīng)驗考慮，中國應(yīng)盡快推動區(qū)塊鏈領(lǐng)域的謹(jǐn)慎監(jiān)管，以免境外ICO項目、各類虛擬貨幣交易夾雜大量欺詐，包括虛假發(fā)行、夸大其詞誤導(dǎo)投資者等各種違法行為，甚至出現(xiàn)極端風(fēng)險事件、侵犯中國投資者權(quán)益，對新興的區(qū)塊鏈行業(yè)的健康發(fā)展帶來不利影響。