FIDIC合同條款在海外工程中的屬地化應(yīng)用

陳哲

國際上最具影響力的編制出版工程合同范本的專業(yè)機(jī)構(gòu)主要有美國建筑師學(xué)會（AIA）、英國土木工程師學(xué)會（ICE）以及國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC），其中又以FIDIC 的影響力最大、使用最廣泛。自1913年成立后，F(xiàn)IDIC致力于編寫工程合同范本。在1999年出版具有里程碑意義的彩虹系列合同范本后，于2017年12月出版了更新版紅皮書、黃皮書和銀皮書，在國際工程界引發(fā)了新的一輪FIDIC熱潮。中國工程建設(shè)企業(yè)在國家“一帶一路”倡議下積極開拓海外市場，但其合約商務(wù)管理水平普遍不高，致使項目整體效益水平受到一定程度的制約，甚至由于不重視合同內(nèi)容以及忽視風(fēng)險辨識后的應(yīng)對，出現(xiàn)了不少虧損項目，所以FIDIC合同范本成為海外商務(wù)管理的重點(diǎn)學(xué)習(xí)內(nèi)容，但是由于每個國家每個項目的差異性，在應(yīng)用的同時不能忽略所在國別的國情和具體項目情況，避免照本宣科、思維僵化，直接套用的錯誤，需要結(jié)合實際情況客觀地分析合同條款。本文通過個人的海外工程經(jīng)驗，從馬來西亞和菲律賓項目入手，淺談如何屬地化地分析當(dāng)?shù)氐墓こ毯贤瑮l款。

FIDIC以其相對的公平公正性，在全球工程范本中享有盛名。但目前作為通用合同條款被使用于招標(biāo)文件中的多是世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等世界金融組織的援助項目;沒有形成本國合同規(guī)范文本的發(fā)展中國家的政府項目;以及私人業(yè)主的國際招標(biāo)項目。雖然上文所述的AIA和ICE的影響力沒有FIDIC那么廣泛，但由于其成立背景，AIA在美國建筑業(yè)以及美洲地區(qū)有較大影響力;而ICE主要在英聯(lián)邦國家和地區(qū)有較大的影響力。馬來西亞屬于英聯(lián)邦國家而菲律賓曾為美國殖民地，故兩國的政府合同文本多借鑒了ICE和AIA的文本體系。

一般中國一家工程建設(shè)企業(yè)剛進(jìn)入國外工程市場，拿到招標(biāo)文件中的合同條款時，會不自主地與FIDIC條款作比較來判別合同的風(fēng)險性，然后在標(biāo)前澄清以及中標(biāo)后合同簽訂前把一些相對FIDIC條款的不合理、風(fēng)險性大的相應(yīng)條款列出來，請業(yè)主澄清并與之協(xié)商，以期降低合同風(fēng)險，維護(hù)自身的利益。但在馬來西亞和菲律賓，對于投標(biāo)人要求的澄清以及合同談判，業(yè)主的回復(fù)往往是投標(biāo)人遵守標(biāo)書中合同條款規(guī)定，投標(biāo)人根據(jù)合同的條款要求編寫相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)書以及制定標(biāo)書價格。因此在剛進(jìn)入該兩國基建市場時，會覺得合同條款風(fēng)險性大，且沒有多少合同談判的空間，項目存在極大違約風(fēng)險。但是，要認(rèn)識到每個國家地區(qū)的情況差異性，把合同解讀和當(dāng)?shù)氐墓こ探ㄔO(shè)情況結(jié)合起來，具體問題具體分析。

一、馬來西亞基建市場

我在2013年首次進(jìn)入馬來西亞市場，5年多來，參與的馬來西亞工程投標(biāo)項目不少于30個。這其中有政府項目、國企項目也有私人業(yè)主項目，業(yè)主們采用的合同版本也多樣化，但就是沒有碰到使用FIDIC合同版本的工程。在這些合同條款里，有一些是慣例，投標(biāo)人只能根據(jù)條款相應(yīng)地提高價格以滿足要求或抵消風(fēng)險。如：

1. 在履約保函這一條：規(guī)定履約保函在缺陷責(zé)任期（包括延長期在內(nèi)）滿后12個月內(nèi)有效，而履約證書則在缺陷責(zé)任期（包括延長期在內(nèi)）滿后3個月內(nèi)發(fā)放，也就是說履約保函至少在履約證書發(fā)放后9個月后歸還。而FIDIC條款則規(guī)定在缺陷責(zé)任期（包括延長期在內(nèi)）滿后28天內(nèi)頒發(fā)履約證書，在履約證書頒發(fā)后21天內(nèi)歸還履約保函。

2. 不管是施工合同還是EPC合同，業(yè)主不對所提供的資料和數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性和充分性負(fù)責(zé)。但是在FIDIC條款中，只有銀皮書（EPC合同）有作如此規(guī)定，并且對業(yè)主使用該權(quán)利有一定限制性。

而有些條款只是流于形式，這是因為馬來西亞屬于英聯(lián)邦國家，上層建筑采用西方體系，但經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)卻不與之匹配，再加上民族宗教特性，導(dǎo)致執(zhí)行力薄弱。如：

1.在勞工聘用條款中：只能聘用馬來西亞籍工人，除非是馬來西亞沒有的工種或者專業(yè)技術(shù)人員。但在實際操作中可以通過正規(guī)中介機(jī)構(gòu)和勞務(wù)公司引進(jìn)外勞以及中國工人，以提高工作效率、降低工程成本。

2.在工程中，業(yè)主指定某一分包商和/或者供應(yīng)商是常見的現(xiàn)象。在FIDIC條款中，指定分包商和/或者供應(yīng)商的錯誤不應(yīng)由承包商承擔(dān)，如果因指定分包商和/或者供應(yīng)商的違約或者非承包商原因進(jìn)行的調(diào)整而導(dǎo)致費(fèi)用增加、工期延誤應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，承包商可直接向業(yè)主提出索賠。但是在馬來西亞的合同條款中，業(yè)主是不對指定分包商和/或者供應(yīng)商負(fù)責(zé)的，指定分包商或者供應(yīng)商的違約被視為承包商自己人員的違約，由承包商自己向指定分包商和/或者供應(yīng)商索賠。這個條款看上去不甚合理，業(yè)主自己任命的分包商和/或者供應(yīng)商，并對其支付款項，卻不對其違約負(fù)責(zé)。若因指定分包商和/或者供應(yīng)商的原因?qū)е鲁邪踢`約，承包商需向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任，并自己向指定分包商和/或者供應(yīng)商提出索賠來彌補(bǔ)損失。目前所接觸的馬來西亞的不同合同版本都是這么規(guī)定，在工程實施階段，遇到指定分包商和/或者供應(yīng)商違約，卻是按照FIDIC條款所述來處理解決的。但也不排除之后遇到的工程項目，業(yè)主會根據(jù)條款規(guī)定來執(zhí)行的情況。

3.合同中有很多時間點(diǎn)，比如業(yè)主提供場地后需要幾天內(nèi)進(jìn)場;發(fā)生索賠事件后，需要在發(fā)生事件后幾天內(nèi)提出通知;不可抗力累計多少天可以由一方提出終止合同等等。在馬來西亞某些合同版本里，有些時間點(diǎn)會顯得比較苛刻。如西馬某一高架工程的一條條款規(guī)定：業(yè)主可以因以下情況終止合同：1）如果在業(yè)主書面通知后5天內(nèi)，沒有合理原因不開工;2）不用心和定期推進(jìn)工程和推進(jìn)不能讓業(yè)主滿意;3）承包商忽視或者不履行其應(yīng)履行的工作。而在FIDIC條款中，沒有具體的時間規(guī)定，并且是要在承包商放棄工程，或者明確表現(xiàn)出不愿履行合同的意愿的前提下，業(yè)主才可以終止合同。在實際工程實施中，有些業(yè)主是比較寬松的，并不會真的按照合同中的規(guī)定時間來執(zhí)行，但是某些業(yè)主就比較嚴(yán)格，按照合同規(guī)定執(zhí)行，導(dǎo)致承包商違約，造成項目虧損。

二、菲律賓基建市場

總體而言，菲律賓政府的建設(shè)項目的合同文本多借鑒了AIA文本體系，但在執(zhí)行過程中卻比較寬松。如2018年年初中標(biāo)的基地轉(zhuǎn)換署的克拉克城公路項目，若將其合同條款與FIDIC合同條款相比較，會發(fā)現(xiàn)條款的風(fēng)險性極大。如：

1）業(yè)主在施工過程中可以提供額外的圖紙、指示等，卻沒有明確這些額外的提供構(gòu)成變更;

2）若工程進(jìn)度落后5%-15%， 業(yè)主可以要求承包商趕工，承包商無權(quán)就此索賠費(fèi)用。在這里，沒有明確進(jìn)度落后的責(zé)任方，并且5%-15%這個數(shù)據(jù)又太籠統(tǒng);

3）業(yè)主可因承包商的任何違約而沒收履約保函，這個條款過于籠統(tǒng)，沒有明確沒收履約保函的具體情形及條件，無實際可操作性;

4）業(yè)主可隨時減少、暫停、終止工程，承包商除了已簽證部分的收款外，不能索賠。這個條款的不合理性和風(fēng)險性極大。且不說業(yè)主可以隨時暫停、終止合同，就算可以如此，至少除了簽證部分的款項外，還應(yīng)支付承包商為了本工程已經(jīng)訂購的材料和設(shè)備等所產(chǎn)生的費(fèi)用。按照FIDIC條款，若由于業(yè)主原因暫停工程，業(yè)主還應(yīng)賠償承包商因此招致的增加費(fèi)用以及若終止合同，支付承包商原預(yù)期要完成工程的情況下，合理導(dǎo)致的任何其他費(fèi)用或者債務(wù)以及設(shè)備人員撤場返回所在國的費(fèi)用。

但由于該工程是和當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)聯(lián)合投標(biāo)所中，且當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)所占施工份額為70%。對于我們所提出的條款風(fēng)險性，合作伙伴表示這些條款只是流于形式，業(yè)主在工程實施中不會按照合同條款來執(zhí)行，且在雙方簽訂合同前也很難有合同談判協(xié)商之流程。

再來看一個私人業(yè)主的國際招標(biāo)項目：馬尼拉灣填海EPC現(xiàn)匯項目。業(yè)主為菲律賓最大的私人財團(tuán)——SM集團(tuán)。在2018年年初，四大歐洲疏浚集團(tuán)和中國港灣5家公司通過資格預(yù)審，目前已在最后澄清階段，預(yù)計2018年年底公布中標(biāo)公司?？赡苁怯捎诿鎸Φ氖菄H承包商，同時聘請的監(jiān)理是荷蘭公司，故SM集團(tuán)采用FIDIC 2017年版銀皮書作為投標(biāo)通用條款。雖然在特殊條款中，SM集團(tuán)列入了一些保護(hù)業(yè)主方利益，降低其風(fēng)險的條款并刪減了一些有利于承包商的條款，但相對來說，還是對承包商比較公平，但同時也應(yīng)預(yù)計到在項目實施階段，業(yè)主監(jiān)理比較嚴(yán)格地按照合同條款來執(zhí)行的可能性較大。

總的來說，海外建設(shè)項目的商務(wù)合約管理學(xué)習(xí)這一版塊中，F(xiàn)IDIC合同范文的學(xué)習(xí)是重要一塊，它對于我們?nèi)ピu估海外項目合同的公平性、合理性和風(fēng)險性起到了一個很好的借鑒作用。同時，我們需要認(rèn)識到每個國別的每一個項目都有他自己的特點(diǎn)，需要我們具體項目具體分析。在馬來西亞、菲律賓，如果不是政府間的框架項目或者中國企業(yè)的融資項目，中國企業(yè)多數(shù)情況下需要和當(dāng)?shù)毓拘纬陕?lián)合體投標(biāo)。在這樣的情況下，我們可以就合同條款問題詢問當(dāng)?shù)睾献鞴?，并調(diào)研業(yè)主和監(jiān)理在之前項目中的管理模式，以正確地判別該合同的風(fēng)險性，制定準(zhǔn)確的合同風(fēng)險應(yīng)對措施，來最大限度地降低或者規(guī)避合同風(fēng)險。

參考文獻(xiàn)：

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