試論微商的法律困境與對策

張佳佳

摘要：2015年，隨著“毒面膜”事件的爆發(fā)，微商隱含的問題逐一浮出水面：“微商銷售三無產(chǎn)品”“微信傳銷”“微商侵權(quán)”以及微商內(nèi)部充斥著不正當(dāng)競爭等等，這些都嚴(yán)重破壞著我國的市場秩序。微商是乘坐著火箭發(fā)展的，而一部好的法律的誕生卻需要精雕細(xì)琢，這就使微商在法律上存在著困境。而微商行業(yè)若想長久發(fā)展，必離不開法律制度的出謀劃策。

關(guān)鍵詞：微商;傳銷;法律困境;救濟(jì)方式

微商悄悄地侵蝕著我們的社交圈，這本來是熟人聯(lián)絡(luò)感情的平臺現(xiàn)在翻開卻是賣各種化妝品、保健品、奶粉的廣告平臺，微商仿佛一夜之間就席卷了我們的生活。僅在2014年微信的年成交量就已經(jīng)突破了1500億元的銷售額。如此快的節(jié)奏，如此高的利潤使得部分微商開始投機(jī)取巧，出售假冒偽劣產(chǎn)品侵犯消費(fèi)者權(quán)益。部分不法分子借助微商之名，進(jìn)行傳銷等違法犯罪活動，這些現(xiàn)象的存在成了制約微商發(fā)展的瓶頸。因此將微商納入法律的范疇，規(guī)范微商行為，填補(bǔ)監(jiān)管空缺將是保證微商營銷模式穩(wěn)定健康發(fā)展的必然要求。

一、微商的概念、產(chǎn)生和發(fā)展現(xiàn)狀

關(guān)于微商的概念很多人都下過定義，我們先來看一些老師、學(xué)者或業(yè)內(nèi)人士給微商下的定義：在第一屆“中國化妝品微商大會”上頒布了《中國化妝品微商標(biāo)準(zhǔn)（執(zhí)行草案）》，該文件將微商區(qū)分為廣義上的微商和狹義上的微商。狹義上的微商是指依托微信平臺所展開的各種商業(yè)活動，抑或指從事以上商業(yè)活動的個人或組織。廣義上的微商泛指依托互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用各種個人或企業(yè)應(yīng)用終端（如微信、微博、手機(jī) QQ、微店、有限商城等），或通過使用移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)自行開發(fā)具有移動電商或社交屬性的工具（如APP、移動網(wǎng)站），所開展的各種商業(yè)活動，亦可指從事上述活動的個人或組織。

其實(shí)微商很早已經(jīng)存在，我們只是沒有固定的詞語來形容它。早期一些廠家、代理商、經(jīng)銷商通過QQ空間展示自己的產(chǎn)品與使用效果，通過添加好友增加粉絲量推廣他們的產(chǎn)品發(fā)布最新的促銷活動等等，這也就是微商的雛形。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅就微信而言，已覆蓋90%以上的智能手機(jī)，每月活躍用戶已達(dá)6億。而除微信以外的QQ、微博等其他移動終端，也是廣大用戶的日常使用工具。這為微商的發(fā)展壯大提供了堅(jiān)實(shí)的用戶基礎(chǔ)，加之微商進(jìn)入門檻低、投入小可謂只要有手機(jī)就能做微商，與此同時也引發(fā)了各種隱患。

微商市場存在高額的利潤使一些無良商家開始利用這個平臺。他們通過商品進(jìn)貨渠道的不透明或者利用微商市場監(jiān)管存在著法律空白等途徑大肆破壞著微商市場。部分代理商們銷售偽劣假冒、以次充好、以假當(dāng)真的產(chǎn)品，這種行為本身對于消費(fèi)者就構(gòu)成嚴(yán)重的欺詐，更有甚的可能危害到消費(fèi)者的人身安全（如“毒面膜”），侵犯消費(fèi)者的權(quán)利。即便是消費(fèi)者收到的貨物給他們造成了很大的傷害，他們也試圖想保護(hù)自己的合法權(quán)益，但是微商沒有像淘寶、京東等那樣的設(shè)置第三方可以投訴維權(quán)的部門。這一系列現(xiàn)象的存在成為制約微商發(fā)展的瓶頸，要想使微商蓬勃發(fā)展、擺脫此種困境，必須要市場和法律做后盾。

二、微商的法律困境

（一）“賣家”存在的法律問題

微商的進(jìn)入門檻低，自然對賣家的能力要求就很低，只要你一個電話號碼、虛擬賬號就可以申請做微商，不管你這個號碼是不是本人，有沒有正在使用都不影響你做微商，所以最后出現(xiàn)的侵權(quán)問題就無從追索。這樣的準(zhǔn)入條件就為以后“買家”維權(quán)埋下了隱患。朋友圈里的產(chǎn)品琳瑯滿目，應(yīng)有盡有，可以說只要你想買的，在微商中都能找到。但是這些產(chǎn)品的質(zhì)量卻是良莠不齊，有的同一種東西，質(zhì)量也可以有天壤之別。這跟生產(chǎn)商和“賣家”的誠信有著莫大的關(guān)系，他們?yōu)榱俗非蟾哳~利潤不惜做黑心商人，夸大產(chǎn)品功效為自己的產(chǎn)品配上從網(wǎng)上下載的圖片引人視聽，去欺騙自己最親的家人、朋友、同事等。部分無良“賣家”所出售的產(chǎn)品都是些沒有生產(chǎn)廠家、沒有生產(chǎn)日期、沒有生產(chǎn)地址，完全不符合我國相關(guān)法律規(guī)定的商品正常流通的流程。所以一旦發(fā)生偽劣產(chǎn)品侵權(quán)事件，我們就不能很好地適用我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》，因?yàn)樨?zé)任查無根據(jù)。只有去尋找“賣家”，如果“賣家”要逃避責(zé)任，只要把“買家”拉黑、刪除。那么“買家”就啞巴吃黃連，有苦說不出了。

（二）“買家”存在的法律問題

“買家”在和“賣家”進(jìn)行商品交易活動的時候，本身就處于劣勢地位。因?yàn)樗皇强恐鴮τ凇百u家”的信任和“賣家”每天在朋友圈里的無休止的刷屏步步深入，最后使“買家”放下對產(chǎn)品的芥蒂，抱著試試看的態(tài)度與“賣家”達(dá)成交易。如果“賣家”提供的產(chǎn)品正如它朋友圈里的廣告，那么買賣雙方皆大歡喜，還能增進(jìn)彼此間的關(guān)系。反之，一系列的問題會讓買家頭疼不已，甚至?xí)榇藳Q定付出慘痛的代價例如（毒面膜事件）。微商交易大部分都是貨未到、款就已經(jīng)支付，“買家”并且要提前透漏個人信息。如果“買家”收到的商品存在質(zhì)量瑕疵，不僅沒有售后服務(wù)連退貨都相當(dāng)?shù)碾y。 “買家”針對“賣家”的違約是束手無策，對于“賣家”出售的偽劣、假冒產(chǎn)品帶來的傷害，造成的侵權(quán)只能忍氣吞聲?！百I家”說到司法上的救濟(jì)更是“叫天天不應(yīng)，叫地地不靈”，更有甚的是我們的個人信息都有可能被泄露。

（三）微商銷售模式是否存在法律問題

微商的層層營銷模式常被人與傳銷相聯(lián)系，甚至說有傳銷的嫌疑。微商本身就是“新生物”與傳統(tǒng)的銷售模式大不相同。而絕大多數(shù)的微商做的就是代理模式，微商代理就是由你的上線介紹，從產(chǎn)品經(jīng)營者那邊拿到產(chǎn)品的代理權(quán)限，然后從你的上線那里拿貨，很多微商代理著都規(guī)定了不得越級拿貨，因?yàn)樗麄兊臓I利方式的一種就是通過級別不同來賺取商品利潤差價的。而不是單單依靠出售商品盈利的，所以這點(diǎn)和傳銷就大不相同。傳銷的詐騙模式，則是把低端的產(chǎn)品經(jīng)過多層次的包裝變成高大上的商品，然后天價商品就出現(xiàn)了，之所以天價使人們?nèi)绻勒鎸?shí)的情況是不會上當(dāng)受騙的。這樣一看兩者是存在著相同的地方，所以一些傳銷分子就找準(zhǔn)機(jī)會，借助這個大眾容易混淆的、模糊地帶隱藏在微商中，這可讓本就飽受詬病的真微商叫苦不迭。由于傳銷者隱藏性強(qiáng)，欺騙性強(qiáng)，難以辨別，致使一些謹(jǐn)慎的消費(fèi)者對待微商常會“一棒子打死”。為讓真正守法的微商得到合理的待遇，厘清微商與微信傳銷之間的區(qū)別迫在眉睫。

三、微商的法律對策

（一）完善電子商務(wù)方面的立法

我國其實(shí)在網(wǎng)絡(luò)交易和服務(wù)方面已經(jīng)存在一些法規(guī)和辦法，如2014年，國家工商總局頒布的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的法規(guī)中如《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者履行社會責(zé)任指引》《網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》它們都涉及關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易行為的規(guī)范。另外，我國的一些法律《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《合同法》，也可以適用于網(wǎng)絡(luò)交易。但是，在將來，微商、電商和實(shí)體交易將長期共存、互相滲透的局面下，制定統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》已經(jīng)可以提上日程了。在立法過程中要對交易平臺及其相關(guān)服務(wù)者的定義，判斷標(biāo)準(zhǔn)，買賣雙方的法律責(zé)任和義務(wù)做出明確的規(guī)定。

（二）提高微商的市場準(zhǔn)入門檻

1.微商實(shí)名制當(dāng)下微商入市門檻過低，導(dǎo)致微商市場魚目混珠

有的就是看著好玩，抱著試試的態(tài)度發(fā)放各種產(chǎn)品廣告以及各種漫無邊際的吹噓、夸大其詞。等目的得手造成消費(fèi)者傷害時，立馬就改行換面重新銷售其他產(chǎn)品，嚴(yán)重破壞微商市場的秩序，擾亂社會穩(wěn)定。為了凈化微商市場，我們必須要提高微商的市場準(zhǔn)入門檻，當(dāng)務(wù)之急就是微商實(shí)名制。來看我國的移動業(yè)務(wù)、電信業(yè)務(wù)就是為了方便管理、打擊犯罪已經(jīng)實(shí)行了實(shí)名制。這一小小的電話實(shí)名制舉動，無形的減少大量的電信詐騙。同比微商的實(shí)名制操作價值和可行性還是很高的。在此基礎(chǔ)上我們可以設(shè)立一些像淘寶、京東等這樣存在第三方交易監(jiān)管機(jī)制，可以不進(jìn)行店鋪?zhàn)砸部梢圆焕U納保證金，除了微商實(shí)名制其他一切還按照微商原有的特點(diǎn)經(jīng)營。有了實(shí)名制的限制，微商在發(fā)布產(chǎn)品廣告時就會有所收斂。

2.由于微商經(jīng)營的靈活性，對其進(jìn)行征稅存在著一定的困難

我國現(xiàn)行的稅法制度大多以實(shí)體交易為依托設(shè)定，但是對于類似微店、淘寶等虛擬交易的電子商務(wù)征稅在我國目前出臺的一些法規(guī)中為微店納稅提供一定的依據(jù)。政府對于小微企業(yè)是扶持的，所以對其稅收有很大的優(yōu)惠。實(shí)行征稅后會大大加大微商的成本，很多資質(zhì)很低的賣家將會被淘汰，從而提高微商的市場準(zhǔn)入門檻。征稅會對微商有一定的影響，但是可以間接地解決由于非法銷售、假冒偽劣產(chǎn)品所造成的質(zhì)量問題，侵權(quán)問題。對于微商進(jìn)行部分征稅，消費(fèi)者才是最終的受益者。

3.依法打擊利用微商實(shí)施傳銷的行為

微商層層代理運(yùn)營模式與傳銷存在諸多共性，我們首先要厘清微商的層層代理模式和傳銷的層層代理存在著那些區(qū)別，這樣才能從微商中抽絲剝繭把混在微商中的傳銷剔除出去。層層代理模式并不一定會導(dǎo)致傳銷，首先，他們的利潤來源是不同的，微商是通過發(fā)展下線和向下壓貨來賺取利潤，而傳銷強(qiáng)迫他們發(fā)展的人員必須繳納一定的費(fèi)用或者威逼被發(fā)展人員購買指定的商品，繳納的費(fèi)用和認(rèn)購商品的價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其應(yīng)該具有的價值，牟取非法暴利。其次，層層代理的微商是以消費(fèi)為導(dǎo)向的，存在著終端的消費(fèi)人群。而傳銷則不同，他不需要以消費(fèi)為目的，只要能收到下線賺到錢，有沒有消費(fèi)對象是不重要的?？傊?，合法的微商運(yùn)營以誠信為本，以產(chǎn)品為中心的; 而傳銷往往不在乎產(chǎn)品本身的功能和價值，只是用欺騙的手段，以達(dá)到人員擴(kuò)張的目的，至于他們提供的商品也僅僅注重包裝和噱頭。為防止傳銷披上微商的外衣，成為從上線到下線層層盤剝，責(zé)任和風(fēng)險都集中在組織最下層的龐大組織體系，進(jìn)而擾亂社會秩序，影響社會穩(wěn)定，我們應(yīng)當(dāng)建立專門的監(jiān)管部門，對層層代理級別的微商進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，利用第三方這個社交平臺在不侵犯隱私的情況下提供相關(guān)數(shù)據(jù)。防止一不留心在我們眼皮底下滋生傳銷團(tuán)伙，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以要求社交平臺提供早先保留的大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，并把結(jié)果層層上報(bào)到微商組織，最后由監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)利潤的來源、消費(fèi)導(dǎo)向、最終銷售價格等因素綜合判斷其是否構(gòu)成傳銷，是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行取締或法律制裁。

4. 依法制定特殊救濟(jì)途徑

眾所周知，我們的消費(fèi)者在解決糾紛時一般有這幾個途徑： 首先是與經(jīng)營者協(xié)商，看是否能夠和解; 如果不能達(dá)成一致，消費(fèi)者可以請求消費(fèi)者協(xié)會出面調(diào)解; 如果還是不能解決問題，就向有關(guān)行政部門申訴，買賣雙方也可以根據(jù)早先定下的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，但是這種情況在微商交易中相當(dāng)罕見; 上面的方法都不能解決問題了我們就走最后一步向人民法院提起訴訟;另外我國還規(guī)定了如果受害群體龐大，人數(shù)不確定也可以由消費(fèi)者協(xié)會代為提起公益訴訟。而微商作為一種“新生物”必須在上述的基礎(chǔ)之上建立一個靈活、開放、有效的爭議解決機(jī)制，這樣才能更加有效地保護(hù)微商中消費(fèi)者的合法權(quán)益。

微商的興起并不是偶然，它是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個潮流，既然存在就有其存在的必要性。微商是帶著問題產(chǎn)生和發(fā)展的，給我國法律也“制造”了很多麻煩，所以我國法律在微商中面臨著巨大的考驗(yàn)，這也正是我國法治不健全的體現(xiàn)，因此需要從立法層和管理層加強(qiáng)對微商的監(jiān)管，為建設(shè)中國社會主義法治體系添磚加瓦，為實(shí)現(xiàn)以習(xí)近平總書記為首的中華民族偉大復(fù)興的中國夢做出貢獻(xiàn)。

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