淺析陸勇案的相關(guān)問(wèn)題

李昌遠(yuǎn)

【摘 要】 將刑事政策作為出罪路徑并不違反罪刑法定原則的本質(zhì)，也不會(huì)出現(xiàn)刑事政策主導(dǎo)司法;《刑法修正案八》在立法上擴(kuò)大了生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪圈，但對(duì)于陸勇型的生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪圈應(yīng)當(dāng)分情況處理：無(wú)償幫助病友購(gòu)買法律擬制型進(jìn)口假藥（未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口合格的藥品）不構(gòu)成犯罪、有償?shù)蛢r(jià)售賣少量法律擬制型進(jìn)口假藥不構(gòu)成犯罪、其余有償售賣法律擬制型進(jìn)口假藥構(gòu)成犯罪但應(yīng)從寬處罰;新近陸勇案件為代表的一系列事件體現(xiàn)了國(guó)家·社會(huì)雙本位型的刑事政策模式在立法、司法層面轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】 刑事政策 陸勇案 生產(chǎn)銷售假藥罪 犯罪圈

隨著一部電影《我不是藥神》的熱映，陸勇案重新回到公眾的視野?？v觀陸勇案的發(fā)展脈絡(luò)，共有三個(gè)關(guān)鍵的節(jié)點(diǎn)：陸勇案被評(píng)為2015年檢察機(jī)關(guān)十大法律監(jiān)督案件[1]、2018年7月5日以陸勇案為原型的《我不是藥神》的熱映、2018年7月18日李克強(qiáng)總理就陸勇案做出加快落實(shí)抗癌藥的降價(jià)保供批示。從刑事政策的視角分析這起已經(jīng)成為影響國(guó)家政策的社會(huì)熱點(diǎn)刑事案件，筆者認(rèn)為有三個(gè)問(wèn)題值得探討：陸勇案引發(fā)的刑事政策能否作為出罪路徑的思考、生產(chǎn)銷售假藥罪犯罪圈界定、我國(guó)目前刑事政策模式及轉(zhuǎn)型。

一、從說(shuō)理書看刑事政策的出罪路徑

檢察院最終對(duì)陸勇案做出不起訴決定。在這過(guò)程中有一個(gè)關(guān)鍵的文件，就是《關(guān)于對(duì)陸某某妨礙信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說(shuō)理書》（以下簡(jiǎn)稱“說(shuō)理書”）。《說(shuō)理書》的內(nèi)容分為三部分：一、陸某某的行為不構(gòu)成銷售假藥罪。二、陸某咋在淘寶網(wǎng)上購(gòu)得三張用他人身份信息開辦的借記卡，并使用用戶名為夏某某借記卡的行為，雖然違反了相關(guān)法規(guī)，但是情節(jié)顯著輕微危害不大，因而不構(gòu)成犯罪。三、對(duì)于陸某行為構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，有悖于刑事司法的價(jià)值觀。

觀察上述說(shuō)理書的結(jié)構(gòu)我們可以發(fā)現(xiàn)：前兩點(diǎn)主要是運(yùn)用教義刑法學(xué)出罪，后一點(diǎn)則是運(yùn)用刑事政策出罪。對(duì)于前兩點(diǎn)，即通過(guò)刑法解釋技術(shù)出罪，這是刑法學(xué)討論的問(wèn)題，我們?cè)诖宋闹胁欢嘤懻?。?duì)于后一點(diǎn)，這是刑事政策的范疇。不過(guò)在《說(shuō)理書》中加入刑事政策依據(jù)是值得深思的，因?yàn)閷?duì)此存在理論爭(zhēng)議：刑事政策能否直接作為出罪路徑？

（一）刑事政策作為出罪路徑的優(yōu)勢(shì)

刑事政策可以彌補(bǔ)刑法的滯后性。隨著社會(huì)的發(fā)展、新事物的出現(xiàn)，先制定的刑法可能落后于時(shí)代潮流、傳統(tǒng)的詞語(yǔ)將賦予新的內(nèi)涵。此時(shí)具有靈活性的人道主義刑事政策便可以給刑法的解釋和適用指明方向。此外，人道主義刑事政策階段下的新社會(huì)防衛(wèi)論提倡非刑事化思想，調(diào)整犯罪圈，推動(dòng)問(wèn)題的解決不局限在刑法學(xué)和刑事政策學(xué)的范圍內(nèi)，提供更多元的方式預(yù)防犯罪、保障人權(quán)，利于出罪。比如2018年7月6日全國(guó)人民代表大會(huì)答復(fù)深圳鸚鵡案律師，若系人工繁育擬從寬。

（二）對(duì)反對(duì)將刑事政策作為出罪路徑的否定

但是長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界存在著否認(rèn)刑事政策直接作為出罪路徑的爭(zhēng)議。最具代表性的有兩個(gè)觀點(diǎn)：首先是擔(dān)憂刑事政策出罪可能會(huì)主導(dǎo)刑事司法。[2]其次是擔(dān)憂刑事政策出罪可能沖破罪刑法定原則。[3]

我們對(duì)刑事政策可能會(huì)主導(dǎo)刑事司法進(jìn)行的觀點(diǎn)分析。作者的主要論據(jù)是中國(guó)具有司法對(duì)政策依賴的歷史和情節(jié)。的確，歷史上我們甚至以領(lǐng)導(dǎo)人的文章作為刑事政策影響司法裁判。[4]但是目前刑事政策無(wú)法再對(duì)刑事司法產(chǎn)生決定和主導(dǎo)的作用，這是由國(guó)家的制度決定的。而且國(guó)家的立法漸趨科學(xué)民主、注重人權(quán)保障、有著嚴(yán)格的程序，現(xiàn)階段刑事政策多是輔助司法活動(dòng)更加科學(xué)和完善。比如刑法修正案九草案曾向社會(huì)征求意見(jiàn)兩次，每次分別達(dá)到15萬(wàn)條和10萬(wàn)條之巨。

刑事政策出罪也不會(huì)違背罪刑法定原則。在這一點(diǎn)上的爭(zhēng)議，學(xué)者集中于刑事政策既有可能被用于出罪、也有被用于入罪的可能;出罪應(yīng)當(dāng)適用刑法教義學(xué)兩點(diǎn)。其實(shí)刑事政策出罪和實(shí)質(zhì)解釋、實(shí)質(zhì)判斷出罪并無(wú)根本差異，都是在出現(xiàn)當(dāng)法理和情理出現(xiàn)沖突時(shí)，通過(guò)援引以幫助出罪。除此之外，如果我們說(shuō)刑事政策雖然能夠出罪，但是也有入罪的可能，那么這個(gè)擔(dān)憂同樣適用于刑法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)解釋和實(shí)質(zhì)判斷。而長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋在刑法學(xué)界就爭(zhēng)論不休，最終的比較認(rèn)可的結(jié)果是形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋并無(wú)絕對(duì)的優(yōu)劣，但是首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循形式解釋、在法律規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行解釋（此時(shí)形式和實(shí)質(zhì)解釋得出的結(jié)論也相同），當(dāng)形式解釋的判決無(wú)法令人接受的時(shí)候，可以考慮實(shí)質(zhì)解釋出罪。所以，實(shí)質(zhì)解釋也發(fā)展成了情法沖突時(shí)專有的出罪技術(shù)。那么既然刑法教義學(xué)可以這樣用實(shí)質(zhì)解釋，為何刑事政策出罪不能應(yīng)用？

二、對(duì)生產(chǎn)銷售假藥罪犯罪圈的劃定

陸勇案和《我不是藥神》主人公的命運(yùn)是不同的。在現(xiàn)實(shí)中，檢察院向法院撤回起訴，對(duì)陸勇做出了不起訴決定，而在電影中程勇卻被判處五年有期徒刑。犯罪圈內(nèi)外、罪與非罪的差異引人深思。

（一）陸勇案的特點(diǎn)

1.法律和人性之間沖突

在《我不是藥神》中有數(shù)句經(jīng)典臺(tái)詞“他只是想活著、犯了什么罪”，“你能保證永遠(yuǎn)不得病嗎”，這背后是對(duì)個(gè)人的生命健康權(quán)與法律規(guī)定相沖突時(shí)，究竟何者應(yīng)優(yōu)先使用的詰問(wèn)，是法律和人性之間的沖突。在現(xiàn)實(shí)中《說(shuō)理書》站在實(shí)質(zhì)正義的一方：“陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購(gòu)買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價(jià)值……保護(hù)人的生命權(quán)、健康權(quán)是銷售假藥罪立法的核心意旨……本案中的假藥是因未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口而以假藥論處的法律擬制型假藥，根據(jù)本案證據(jù)，得到陸某某幫助的白血病患者購(gòu)買、服用了這些藥品后，身體沒(méi)有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言，感謝陸某某幫助其延續(xù)了生命?！?/p>

2.陸勇無(wú)罪

陸勇案的結(jié)果是陸勇無(wú)罪，但是此類案件卻難以保證同案同判。在北大法寶司法案例庫(kù)中檢索“生產(chǎn)、銷售假藥”與“格列衛(wèi)”，一共涉及30多個(gè)案件，但這些案件的被告人無(wú)一被判無(wú)罪：一些被告被定為“銷售假藥罪”，另一些則被定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”。典型的案件有“辛格·普利亞克（Priyank Singhal）等非法經(jīng)營(yíng)案”，被告人的主要犯罪行為也是印度仿制抗癌藥的代購(gòu)，但是在該案中，被告人的非法經(jīng)營(yíng)罪名成立，且均被判處1-6年不等的有期徒刑，并處罰金。陸勇案特殊之處不僅在于陸勇本身是慢粒白血病患者有購(gòu)藥需求，而且他居間代購(gòu)不以賺取利潤(rùn)為目的。如果是一個(gè)正常人明顯低價(jià)販賣此種法律擬制型假藥，并在事實(shí)上延續(xù)了其他患者生命，就如同電影中的程勇，依然可能被定罪。但是，這種問(wèn)題的存在并不能主要?dú)w咎于個(gè)人，因?yàn)樵斐蛇@樣的結(jié)果主要是制度逼人走上絕路，即專利制度和醫(yī)療體制導(dǎo)致的國(guó)家抗癌藥定價(jià)畸高。

3.真正提供假藥、售假藥的是印度藥商

陸勇雖然不構(gòu)成犯罪，但低價(jià)藥確實(shí)存在，對(duì)于外國(guó)專利藥與仿制的外國(guó)專利藥如何規(guī)范與認(rèn)定需要進(jìn)一步完善。如勞東燕教授指出：“在2015年頗受關(guān)注的陸勇案中，湖南省沅江市的不起訴決定書是從陸勇的行為不構(gòu)成‘銷售的角度，而得出其不構(gòu)成銷售假藥罪的結(jié)論的，并沒(méi)有論證其中涉及的印度仿制藥是否屬于假藥，似乎這是一個(gè)理所當(dāng)然的問(wèn)題。然而，這分明是一個(gè)承載著價(jià)值內(nèi)容而需要解釋的規(guī)范性概念?！盵5]

（二）犯罪圈的劃定

犯罪圈是指刑法所確定的應(yīng)受刑事制裁的不法行為的范圍。對(duì)于犯罪圈的劃定，如李斯特所言，“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝”，故應(yīng)當(dāng)依賴于犯罪的概念，考慮定性因素將犯罪與正當(dāng)行為、合法行為區(qū)別開，同時(shí)也需要考慮定量因素，將犯罪與道德違反行為、民事違法行為、行政違法行為等不軌行為區(qū)分。而且在任何社會(huì)中犯罪圈并非一成不變，而是隨著社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)擴(kuò)張或者收縮的態(tài)勢(shì)。針對(duì)陸勇案的特點(diǎn)，我們進(jìn)一步考慮犯罪圈的劃定。

首先，無(wú)償幫助病友購(gòu)買法律擬制型進(jìn)口假藥（未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口合格的藥品）不構(gòu)成犯罪。從處罰必要性的角度考慮。如前文所述，刑罰的謙抑原則要求刑法作為最嚴(yán)厲的制裁只有在其他法律不能充分保護(hù)某種法益的時(shí)候，才能由刑罰保護(hù)。刑事處罰與其他法律制裁的配合和銜接必須作為法律關(guān)注的重點(diǎn)。在陸勇案中，行政違法與刑事違法責(zé)任出現(xiàn)競(jìng)合，“《刑法》141條規(guī)定了生產(chǎn)銷售假藥罪，同時(shí)規(guī)定按照《藥品管理法》確定假藥的范圍。根據(jù)《藥品管理法》第48條規(guī)定，依法必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，以假藥論處。然而危害患者生命、健康的假藥與未經(jīng)批注進(jìn)口合格的藥品（也被認(rèn)定為假藥）是無(wú)法想提并論的，銷售前一種假藥的行為是典型的自然犯，將銷售后一種‘假藥的行為給予相同的觸犯明顯不當(dāng)?！盵6]

所以，在這種情況下，我們有兩種路徑選擇，一種是定罪同時(shí)從寬量刑，另外一種是無(wú)罪且至多追究行政責(zé)任。我們選擇第二種，刑法上對(duì)于假藥的界定應(yīng)當(dāng)依照藥品是否具有治療功效的自然屬性來(lái)認(rèn)定，而不宜根據(jù)行政法的需要認(rèn)定?！缎谭ㄐ拚赴恕穼⑸a(chǎn)銷售假藥罪修改為抽象危險(xiǎn)犯，實(shí)質(zhì)上是刑事立法中為了控制風(fēng)險(xiǎn)和一般預(yù)防，而將部分如食品藥品監(jiān)管、公共安全等涉及公法益領(lǐng)域的罪名的法益保護(hù)提前。所以如果行為本身并未對(duì)公法益背后的個(gè)人法益（如本罪中購(gòu)藥病友的生命健康權(quán)）侵害時(shí)，那么謙抑原則理念就要制約抽象危險(xiǎn)犯本身，即如果能夠證明印度格列寧沒(méi)有對(duì)購(gòu)藥病友的生命健康造成風(fēng)險(xiǎn)，那么無(wú)償代購(gòu)行為便不構(gòu)成犯罪。

其次，有償銷售法律擬制型進(jìn)口假藥（未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口合格的藥品）是否構(gòu)成犯罪需要分兩種情況。第一，有償?shù)蛢r(jià)售賣少量法律擬制型進(jìn)口假藥（未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口合格的藥品）不構(gòu)成犯罪。[7]第二，其余有償售賣法律擬制型進(jìn)口假藥（未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口合格的藥品）構(gòu)成犯罪，但應(yīng)從寬處理。

這里要解釋兩個(gè)問(wèn)題，第一是為什么嚴(yán)，即為什么歸罪？從教義刑法學(xué)上看，因?yàn)樵撔袨榉戏缸锏臉?gòu)成要件，且情節(jié)并非輕微。這種情況下的違背，往往超過(guò)了民事和行政責(zé)任的保護(hù)范疇，因此需要承擔(dān)刑事責(zé)任予以制裁。我們都知道外國(guó)仿制藥往往會(huì)侵犯原品的專利權(quán)。專利保護(hù)和藥品研發(fā)本身就存在著矛盾：格列衛(wèi)從染色體的發(fā)現(xiàn)到藥品面市，長(zhǎng)達(dá)41年，可見(jiàn)新藥研發(fā)實(shí)屬不易。如果我們放棄了對(duì)合法專利的保護(hù)，那么長(zhǎng)期以后必然會(huì)使新藥的研發(fā)缺乏動(dòng)力，而沒(méi)有了新藥的研發(fā)，更多的人會(huì)倒在病癥面前。為了眼前利益犧牲長(zhǎng)遠(yuǎn)利益無(wú)疑是殺雞取卵。第二是為什么要寬，即為什么從寬？ 刑事古典學(xué)派將犯罪歸咎于行為，認(rèn)為犯罪是理性人基于自由意志給他人或者社會(huì)實(shí)施的危害行為;西方實(shí)證主義階段，這種認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深化，通過(guò)對(duì)犯罪現(xiàn)象、犯罪人、犯罪原因的觀察研究，發(fā)現(xiàn)犯罪并非理性人自由意志選擇的結(jié)果，而是行為人性格和環(huán)境所生的必然現(xiàn)象;而在新社會(huì)防衛(wèi)理論下，犯罪的懲罰應(yīng)考慮社會(huì)團(tuán)體的容忍限度，在犯罪概念以外，采用了越軌行為和邊際行為的概念，并提出按照這些行為對(duì)社會(huì)造成危害的輕重程度和社會(huì)團(tuán)體對(duì)這些行為的容忍程度確定一個(gè)多重的、多層次的防范戰(zhàn)略。這種認(rèn)識(shí)的變化啟示我們犯罪不可消滅，它的產(chǎn)生既有個(gè)人的因素，也有社會(huì)的因素，而且社會(huì)還是主要的因素。對(duì)于法律擬制型進(jìn)口假藥行為，它的存在并不能主要?dú)w咎于個(gè)人，而主要是制度逼人走上絕路、提供了市場(chǎng)空間，即專利制度和醫(yī)療體制導(dǎo)致的國(guó)家抗癌藥定價(jià)畸高。并且此種行為實(shí)際上是拯救了生命，因此應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

三、國(guó)家·社會(huì)雙本位型的刑事政策模式轉(zhuǎn)型

陸勇案產(chǎn)生至今一直是輿論的焦點(diǎn)。在2015年，其就被評(píng)為檢察機(jī)關(guān)十大法律監(jiān)督案件，在2018年7月18日，李克強(qiáng)總理針對(duì)陸勇案改編的電影《我不是藥神》做出批示：“李克強(qiáng)明確要求這項(xiàng)工作要進(jìn)一步‘提速：‘對(duì)癌癥病人來(lái)說(shuō)，時(shí)間就是生命！在影片《我不是藥神》講述患病群體用藥難題，引發(fā)輿論廣泛關(guān)注討論后，李克強(qiáng)特別批示有關(guān)部門，要“急群眾所急，推動(dòng)相關(guān)措施加快落到實(shí)處?！盵8]但是這兩次的背后原因是不同的，區(qū)別在于社會(huì)的參與程度和參與形式。在陸勇案的不起訴決定書和《說(shuō)理書》是小部分法律專業(yè)人士參與：“邀請(qǐng)數(shù)名具有刑法專業(yè)背景的特約檢察員參加對(duì)該案事實(shí)證據(jù)的審查工作，進(jìn)行民主監(jiān)督和法律指導(dǎo)?！?，而此次總理批示的是大范圍群眾的熱議。不過(guò)無(wú)論以哪種方式的參與，都是增強(qiáng)了決策的科學(xué)民主性，也反映出對(duì)于越軌行為，目前我國(guó)向國(guó)家·社會(huì)雙本位的轉(zhuǎn)型的刑事政策模式在立法和司法上正逐步的實(shí)現(xiàn)。

建國(guó)以來(lái)，我國(guó)先后形成了懲辦與鎮(zhèn)壓相結(jié)合、懲辦與寬大相結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。這三種基本刑事政策的變遷也能體現(xiàn)我國(guó)由國(guó)家本位的刑事政策模式向國(guó)家·社會(huì)雙本位的刑事政策模式轉(zhuǎn)型變遷。我國(guó)長(zhǎng)期是國(guó)家本位的刑事政策模式，這一現(xiàn)象有其歷史合理性：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度、國(guó)家至上、政策至上、秩序至上的理念……直至1979年以鄧小平開啟了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革，國(guó)家與社會(huì)的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)為國(guó)家·社會(huì)雙本位型刑事政策確立提供了社會(huì)基礎(chǔ);再到1997年江澤民在十五大報(bào)告中明確提出了依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家為國(guó)家·社會(huì)雙本位型刑事政策提供了法制基礎(chǔ)。但是雖然我們的刑事政策制度層面有了相應(yīng)的基礎(chǔ)，但是在實(shí)施上依然是國(guó)家本位陰魂不散。

可喜的是，我們看到在刑事政策制定和實(shí)施過(guò)程中更多的社會(huì)反應(yīng)，刑法與刑事政策之間形成了良性的互動(dòng)循環(huán)。例如，刑事執(zhí)行政策中的社區(qū)矯正制度：2000年以前我國(guó)社區(qū)矯正分散存在，不同地區(qū)做法不一;后來(lái)進(jìn)入了上海、北京、石家莊等地的地方探索階段;再之后以2003年四部門《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》、2009年《關(guān)于在全國(guó)試行社區(qū)矯正工作的意見(jiàn)》兩個(gè)文件為代表的我國(guó)社區(qū)矯正進(jìn)入中央試點(diǎn)階段;再后2009年《關(guān)于在全國(guó)試行社區(qū)矯正工作的意見(jiàn)》表明進(jìn)入全國(guó)試點(diǎn)階段;最近，2011年《刑法修正案八》第一次在法律中確定了社區(qū)矯正制度，2016年國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布《社區(qū)矯正法（征求意見(jiàn)稿）》表明社區(qū)矯正進(jìn)入法律確認(rèn)階段。這五個(gè)發(fā)展階段[9]體現(xiàn)了社區(qū)矯正制度有刑事政策刑法化過(guò)程，是刑事政策與刑法的良性互動(dòng)，而且在這過(guò)程中也體現(xiàn)出刑事政策的國(guó)家·社會(huì)二元型模式：根據(jù)吳宗憲教授的統(tǒng)計(jì)，截止至2017年1月，全國(guó)有專職社工83088人、志愿者6721人。社區(qū)矯正執(zhí)行推動(dòng)了社區(qū)矯正工作隊(duì)伍的合理發(fā)展，形成了以司法行政部門為主，社會(huì)服務(wù)、志愿者組織為輔的格局，在這個(gè)過(guò)程中也產(chǎn)生了很多優(yōu)秀的社會(huì)服務(wù)組織，例如北京朝陽(yáng)區(qū)的“陽(yáng)光中途之家”、上海市“新航社區(qū)服務(wù)總站”。

最后，隨著我們國(guó)家的國(guó)家·社會(huì)雙本位刑事模式不斷深入的落實(shí)和發(fā)展，一方面，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，我們應(yīng)當(dāng)采取廣義刑事政策的視角，倡導(dǎo)多元化治理的策略方式同犯罪作斗爭(zhēng)，同時(shí)堅(jiān)持罪刑法定原則和謙抑原則，輕輕重重，對(duì)輕微犯罪提倡非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化的處理方式，騰出力量對(duì)付重罪;另一方面，也要警惕該模式下容易產(chǎn)生民粹和社會(huì)侵犯國(guó)家職能問(wèn)題，比如在社區(qū)矯正購(gòu)買社會(huì)組織服務(wù)的過(guò)程中，就存在著政府懶政，將一切工作都全部交給社區(qū)矯正組織處理的亂象。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 參見(jiàn)：“2015年度檢察機(jī)關(guān)十大法律監(jiān)督案例”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年2月1日第004版。

[2] “過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑事政策司法化會(huì)進(jìn)一步加劇政策主導(dǎo)司法的傳統(tǒng)。在中國(guó)，司法對(duì)政策的依賴是一個(gè)特殊的歷史傳統(tǒng)和司法情結(jié)。”參見(jiàn)杜小麗：“抽象危險(xiǎn)犯形態(tài)法定犯的出罪機(jī)制”，載《政治與法律》2016年第12期。

[3] “這種追求實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的基本立場(chǎng)值得推崇與借鑒，但是否動(dòng)輒動(dòng)用超規(guī)范超法規(guī)的事由出罪，則值得商榷。刑事政策包含的內(nèi)容過(guò)于靈活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教義學(xué)之外通過(guò)刑事政策另設(shè)出罪的路徑，不符合現(xiàn)代刑法理論關(guān)于刑法與刑事政策關(guān)系的基本定位，并最終可能導(dǎo)致法官的恣意。刑事政策作為一種價(jià)值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應(yīng)當(dāng)受到刑法教義學(xué)的有效限制，這才是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。換言之，在刑法教義學(xué)中作用的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)以一定的教義學(xué)原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進(jìn)行解釋?！眳⒁?jiàn)陳興良：“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通”，載《中外法學(xué)》2013年第5期。

[4] 比如1940年12月25日，毛澤東同志在《論政策》一文中指出：“應(yīng)該堅(jiān)決地鎮(zhèn)壓那些堅(jiān)決的漢奸分子和堅(jiān)決的反共分子，非此不足以保衛(wèi)抗日的革命勢(shì)力。但是決不可多殺人，決不可牽涉到任何無(wú)辜的分子。對(duì)于反動(dòng)派中的動(dòng)搖分子和脅從分子，應(yīng)有寬大的處理。對(duì)于任何犯人，應(yīng)堅(jiān)決廢止肉刑，重證據(jù)不輕信口供。” 這篇文章不僅使鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策雛形初定，而且對(duì)于當(dāng)時(shí)抗日根據(jù)地鋤奸司法工作的展開起到了指導(dǎo)作用。但是關(guān)鍵在于，我們國(guó)家目前的刑事政策對(duì)司法的影響已不同于歷史。參見(jiàn)毛澤東著：《毛澤東選集》，北京人民出版社1991年第2版第2卷，第767頁(yè)。

[5] 勞東燕：“能動(dòng)司法與功能主義的刑法解釋論”，載《法學(xué)家》2016年第6期。

[6] 張明楷：“避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑”，《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。

[7] 2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摋l為代購(gòu)海外藥品不認(rèn)定為犯罪提供了出罪依據(jù)，體現(xiàn)了認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥入罪危害性實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了刑法的實(shí)質(zhì)公平正義。

[8] 中國(guó)政府網(wǎng)：《李克強(qiáng)就電影<我不是藥神>引熱議作批示》www.gov.cn/xinwen/2018-07/18/content_5307223.htm訪問(wèn)時(shí)間2019年12月18日。

[9] 參見(jiàn)吳宗憲等著：《刑事執(zhí)行法學(xué)（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年5月第2版，第263頁(yè)。五個(gè)階段指：分散存在階段、地方探索階段、中央試點(diǎn)階段、全國(guó)試點(diǎn)階段、法律確認(rèn)階段。