論未成年人的網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為

文慧

摘要：直播打賞因其無(wú)償性、自愿性等特點(diǎn)更類似于贈(zèng)與合同。未成年人打賞的效力除考慮特殊的網(wǎng)絡(luò)環(huán) 境和個(gè)人智識(shí)之外，仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)合同關(guān)于締約能力的規(guī)定。規(guī)制未成年人恣意打賞，可以設(shè)置打賞冷靜期，推 行在線實(shí)名制，直播平臺(tái)與監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的特殊監(jiān)管和支出管控也同樣重要。直播平臺(tái)作為視頻直播的調(diào) 度者、組織者，因其在直播打賞中的主導(dǎo)地位和利益捆綁，應(yīng)作為打賞合同的主體，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：直播打賞;締約能力;電子合同;直播平臺(tái)

中圖分類號(hào)：DF525? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? 文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）01-0070-05

2016 年網(wǎng)絡(luò)直播異軍突起，據(jù)《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè) 發(fā)展報(bào)告（2018）》顯示，2017 年中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)直播用戶 規(guī)模達(dá) 4.33 億人，較 2016 年增加 7778 萬(wàn)人，網(wǎng)民滲透 率達(dá) 54.3%，產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)達(dá)到近 400 億元 [1]。網(wǎng) 絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)在快速發(fā)展的同時(shí)，也引發(fā)了不少問(wèn)題。頻 頻見諸報(bào)道的未成年人高額打賞問(wèn)題引起了輿論關(guān)于電 子商務(wù)發(fā)展與未成年人保護(hù)的討論。未成年人天價(jià)打賞 之后，法律應(yīng)如何回應(yīng)“規(guī)制”的期待？打賞行為應(yīng)如 何定性？如何應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)對(duì)電子合同效力的影響、網(wǎng)絡(luò)直 播平臺(tái)又扮演著怎樣的法律角色？

一、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律性質(zhì)

對(duì)法律關(guān)系的定性不同，適用解決糾紛的法律則相 應(yīng)不同，其產(chǎn)生的法律后果也不一樣。在未成年人網(wǎng)絡(luò) 直播打賞發(fā)生糾紛時(shí)，涉及的法律關(guān)系究竟是贈(zèng)與合同 關(guān)系、服務(wù)合同關(guān)系還是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系就常常困擾著司 法實(shí)務(wù)。

（一）“服務(wù)合同”說(shuō)

所謂服務(wù)合同，是指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi) 容的合同，又稱為提供勞務(wù)的合同 [2]。就多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn) 和國(guó)家立法來(lái)看，服務(wù)合同并不以有償性作為必要條件， 例如《日本民法典》《荷蘭民法典》[3]。我國(guó)有關(guān)無(wú)償 委托、保管合同的規(guī)定也表明了我國(guó)立法對(duì)無(wú)償服務(wù)性 合同的認(rèn)可。

持“服務(wù)合同”說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，首先，以勞務(wù)為債務(wù) 內(nèi)容解讀服務(wù)合同，未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為就是對(duì) 勞務(wù)服務(wù)的一種購(gòu)買，主播屬于勞務(wù)提供者，相應(yīng)的打賞 用戶就屬于服務(wù)接受者，以此就形成了一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān) 系。其二，合同對(duì)價(jià)依據(jù)個(gè)人體驗(yàn)不同，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也不相 同，因而打賞金額的高低不影響合同對(duì)價(jià)的成立。其三， 非強(qiáng)制性付費(fèi)模式是一種商業(yè)選擇，以打賞方式支付對(duì)價(jià)才算完成債的履行，未進(jìn)行打賞就意味著債務(wù)一直存 在。其四，表演者權(quán)的有償性決定用戶通過(guò)特定平臺(tái)觀 看表演有義務(wù)支付報(bào)酬，這是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種尊重 [4]。 也有學(xué)者認(rèn)為這不直接體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主播和打賞用戶之間 的服務(wù)合同關(guān)系。用戶與主播之間僅存在一個(gè)固定程序 的贈(zèng)與行為，雙方?jīng)]有一般合同訂立的邀約與承諾，有關(guān) 合同的更多內(nèi)容是規(guī)定在直播平臺(tái)與用戶和主播之間的 直播平臺(tái)服務(wù)合同之中，因此這更多的是平臺(tái)為付費(fèi)用 戶提供的一種獲得虛擬貨幣贈(zèng)送主播的一種服務(wù) [5]。這 儼然忽略了主播與用戶之間的關(guān)系，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)、網(wǎng) 絡(luò)主播以及用戶這三者之間的關(guān)系存在認(rèn)識(shí)上的混亂。

筆者認(rèn)為，“服務(wù)合同”說(shuō)不能很好地解釋打賞行 為的付費(fèi)非強(qiáng)制性和非對(duì)價(jià)性。第一，服務(wù)合同雖不以 有償性作為必要條件，但不能解釋在同一直播房間同一 時(shí)段對(duì)同一受眾群體產(chǎn)生了幾種關(guān)于有償性不同（無(wú) 償、有償?shù)痤~不等）的合同。這正說(shuō)明了有償（打賞） 的隨機(jī)性、自愿性和非對(duì)價(jià)性。如果把無(wú)償觀看直播定 性為無(wú)償?shù)姆?wù)合同，那直播打賞定性為有償服務(wù)合同 時(shí)則無(wú)法解釋合同一方負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的非強(qiáng)制性和自愿 性，這沒(méi)有體現(xiàn)出合同中義務(wù)履行的對(duì)等性和強(qiáng)制性。 第二，打賞金額的巨大差異顯然不能以服務(wù)的個(gè)人體驗(yàn) 性不同為由來(lái)認(rèn)定存在對(duì)價(jià)。藝術(shù)的價(jià)值雖不完全受市 場(chǎng)的調(diào)節(jié)，但和其本身的質(zhì)量、稀缺性仍有相當(dāng)關(guān)聯(lián)，并 非完全憑借個(gè)人情感決定價(jià)值。而打賞金額的差異完全 折射出個(gè)人情感的表達(dá)，不具有基本的市場(chǎng)或行業(yè)的定 價(jià)規(guī)制，不能表達(dá)對(duì)價(jià)的含義。此外，表演者的有償性只 能說(shuō)明直播具有有償觀看的合理性，并不能論證隨機(jī)性 的打賞就是有償服務(wù)的對(duì)價(jià)表現(xiàn)。

（二）“贈(zèng)與合同”說(shuō)

根據(jù)《合同法》第 185 條的規(guī)定，贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與 的合同。判斷打賞行為是否成立贈(zèng)與合同，最重要的判 斷是“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的無(wú)償性”。關(guān)于無(wú)償性的含義有不同 觀點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者大多持“對(duì)價(jià)說(shuō)”，即無(wú)償代表無(wú)對(duì)價(jià)的 給付 [6]。持“贈(zèng)與合同”說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播與傳 統(tǒng)的打把式賣藝并無(wú)不同，它只是附加了“互聯(lián)網(wǎng) +” 的形式，因而打賞應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)主播與用戶之間達(dá)成了 贈(zèng)與合同。[1]?打賞滿足了財(cái)產(chǎn)無(wú)償性轉(zhuǎn)移的條件，勞務(wù) 報(bào)酬則是建立在勞務(wù)關(guān)系之上，勞務(wù)提供者以勞務(wù)獲得 相應(yīng)的報(bào)酬。在打賞行為中，網(wǎng)絡(luò)主播與用戶之間并不 存在明確的勞務(wù)關(guān)系。打賞行為應(yīng)屬于贈(zèng)與行為 [7]。但 也有學(xué)者針對(duì)“勞務(wù)”對(duì)“贈(zèng)與合同”說(shuō)提出反對(duì)聲音， 認(rèn)為主播的直播活動(dòng)就是付出的特定勞動(dòng)，在提供表演 或其他服務(wù)之后就應(yīng)該獲得相應(yīng)打賞，其不是一種無(wú)償 獲取財(cái)務(wù)的行為。而贈(zèng)與要求贈(zèng)與人無(wú)對(duì)價(jià)的支付利益， 受贈(zèng)人不負(fù)擔(dān)任何對(duì)待給付即可獲得利益，顯然贈(zèng)與合 同不符合雙方的交易情況 [8]。很難說(shuō)直播平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)主 播提供的無(wú)門檻直播觀看是打賞的對(duì)待給付。未進(jìn)行打 賞的用戶如何可以無(wú)償享受表演，天價(jià)打賞金額的明顯 失衡性又如何在非贈(zèng)與性中得到合理解釋？

（三）區(qū)別說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為，打賞既可以成立服務(wù)合同又可以是贈(zèng) 與合同，首先要弄清楚用戶打賞的目的，目的不同平臺(tái)與 主播之間形成的法律關(guān)系就不同、法律后果和相應(yīng)的法 律效力也不相同。如果打賞是發(fā)自內(nèi)心的想打賞，就成 立贈(zèng)與合同。如果打賞用戶是為了獲得主播的回應(yīng)，對(duì) 其點(diǎn)名、評(píng)價(jià)等，這種行為就是通過(guò)消費(fèi)購(gòu)買服務(wù) [1]。區(qū) 別說(shuō)不一以概之，分具體情況對(duì)打賞行為進(jìn)行定性。不 以網(wǎng)絡(luò)主播的直播表演作為服務(wù)的提供和打賞的對(duì)待給 付，回避了用戶打賞的自愿性和非強(qiáng)制性，使得用戶的打 賞具有了目的性和對(duì)待給付可能性。但以用戶的打賞目 的來(lái)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，在實(shí)踐中不好判斷，有些用戶 的目的性不明顯或不清晰，很難證明打賞用戶的目的是 為了特定互動(dòng)服務(wù)。且互動(dòng)服務(wù)往往是主播的一種情感 表達(dá)（感謝），難以定性為打賞的對(duì)待給付，打賞用戶過(guò) 多或金額有差異時(shí)，亦不能要求主播對(duì)互動(dòng)服務(wù)進(jìn)行強(qiáng) 制性的區(qū)別對(duì)待。

（四）小結(jié)

在發(fā)生打賞糾紛時(shí)，不乏有當(dāng)事人對(duì)直播打賞提起 侵權(quán)損害賠償之訴①。侵權(quán)責(zé)任的成立要求證明侵權(quán)行 為、過(guò)錯(cuò)以及因果關(guān)系的存在，成立條件較為嚴(yán)格，在對(duì) 一般打賞金額的追回中不宜適用侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)直播比較開放，未進(jìn)行注冊(cè)（會(huì)員）收費(fèi)、觀看收費(fèi)等限 制時(shí)，打賞行為更類似于贈(zèng)與合同關(guān)系。第一，直播打賞 直觀的符合無(wú)償性特征。一般用戶在直播平臺(tái)上進(jìn)行簡(jiǎn) 單的注冊(cè)即可進(jìn)入任意房間觀看直播，其并不強(qiáng)制要求 進(jìn)入某個(gè)直播房間的用戶付費(fèi)。用戶對(duì)主播表演認(rèn)可時(shí) 可以打賞任意金額（用直播平臺(tái)設(shè)置的虛擬物品），不滿 意則可以隨時(shí)中止觀看。用戶對(duì)主播的打賞具有任意性、 隨機(jī)性的特點(diǎn)。當(dāng)然，虛擬貨幣可以根據(jù)相應(yīng)比值兌換 成貨幣，虛擬貨幣作為財(cái)產(chǎn)標(biāo)的，具有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)屬性。 第二，直播打賞具有自愿性。打賞不出于對(duì)表演或互動(dòng) 服務(wù)的對(duì)待給付義務(wù)，打賞與否、打賞的金額完全由用戶 自己?jiǎn)畏經(jīng)Q定，不存在一個(gè)合同義務(wù)要求用戶對(duì)主播給 付報(bào)酬。第三，打賞行為的內(nèi)容更多的是討論財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn) 移。有償?shù)姆?wù)合同的內(nèi)容是一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，另一方提 供勞務(wù)，雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。在無(wú)償服務(wù)合同中，合 同的內(nèi)容偏重提供的服務(wù)。而在打賞形成的法律關(guān)系中， 合同內(nèi)容著重于用戶財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，對(duì)所謂表演或服務(wù)并 不要求達(dá)到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或有某種交易上的規(guī)制。第四， 直播打賞是用戶的情感表達(dá)方式。用戶以贈(zèng)送禮物、發(fā) 送彈幕等與主播進(jìn)行互動(dòng)，禮物打賞的背后是用戶情感 的抒發(fā)，處于互動(dòng)儀式中的用戶會(huì)獲得更高的情感體驗(yàn)， 增強(qiáng)個(gè)人情感能量的同時(shí)也尋找共情的群體符號(hào) [9]。但 精神上的收獲不能代表存在合同的對(duì)價(jià)，贈(zèng)與往往就是 出于各種動(dòng)機(jī)和目的，這種行為同樣能給人帶來(lái)精神上 的愉悅和滿足，甚至能帶來(lái)間接的物質(zhì)利益 [6]。第五，直 播不同于一般演出，受眾群體不具有特定性。雖然用戶 對(duì)直播的內(nèi)容有特定取向和喜好，但在操作中注冊(cè)用戶（一般未設(shè)置申請(qǐng)障礙）可以進(jìn)入任意直播房間，直播受 眾群體流動(dòng)性大，網(wǎng)絡(luò)直播往往不具有受眾的特定性和 表演場(chǎng)所的封閉性。除此之外，直播表演、互動(dòng)服務(wù)雖不 具有對(duì)待給付性，也不宜理解為附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與合同。視 頻直播的表演和互動(dòng)不具有附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與合同中所謂 “負(fù)擔(dān)”的義務(wù)性和時(shí)間性。

二、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律合同

主要適用于合同法領(lǐng)域的締約能力制度被認(rèn)為有兩 個(gè)目的，一是保護(hù)交易過(guò)程中未成年人及精神不健全者; 二是維護(hù)交易的安全和順暢 [10]546。二者同樣重要，不宜 偏廢。隨著社會(huì)發(fā)展，未成年人更加獨(dú)立，電子合同也區(qū) 別于傳統(tǒng)合同。在未成年人的身份確定困難、心智識(shí)別 程度具有普遍早熟性和個(gè)體特殊性的背景下，如何處理 未成年人在電子合同中的締約效力大致有以下觀點(diǎn)：

（一）有效說(shuō)

有效說(shuō)認(rèn)為，合同是否有效應(yīng)充分考慮電子合同和 網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性。傳統(tǒng)合同的簽訂能當(dāng)面確認(rèn)交易主 體，具有一定的信賴基礎(chǔ)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，人與人之間組 成了一個(gè)完全的陌生人社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)用戶相對(duì)于現(xiàn)實(shí)中的 人而言進(jìn)一步“原子化”、同質(zhì)化 [11]。有無(wú)簽訂合同的 行為能力難以考查，調(diào)查清楚也要付出高昂的代價(jià)，消磨 掉原本屬于電子合同的優(yōu)勢(shì)。因而不應(yīng)以欠缺相應(yīng)的行 為能力為由影響電子合同的效力。借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “電信法”第 9 條的規(guī)定，無(wú)行為能力人或限制行為能力 人使用電信，對(duì)于電信事業(yè)，視為有行為能力 [12]84。有效 說(shuō)以交易的安全與便捷為出發(fā)點(diǎn)，正視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確認(rèn) 交易主體的困難，意圖發(fā)揮電子商務(wù)的交易優(yōu)勢(shì)。然而對(duì)無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人“一視同仁” 的締約能力制度不益于保護(hù)未成年人，也架空了傳統(tǒng)合 同法關(guān)于締約能力的規(guī)定，違背了締約能力制度的價(jià)值 追求。

（二）效力待定說(shuō)

效力待定說(shuō)堅(jiān)持電子合同只是披上了網(wǎng)絡(luò)的外衣， 與傳統(tǒng)的交易并無(wú)不同。傳統(tǒng)合同法適用的締約能力制 度仍可以適用于電子合同。對(duì)未成年人的傾斜保護(hù)也不 因電子合同的特殊性而偏廢。無(wú)民事行為能力人從事的 法律行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，限制民事行為能力人從事的行 為除與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)外應(yīng)認(rèn)定為效力待 定行為，只有當(dāng)法定代理人進(jìn)行追認(rèn)后方可認(rèn)為有效。 有學(xué)者就認(rèn)為在行為能力的問(wèn)題上，不存在善意第三人 的問(wèn)題。法律規(guī)定無(wú)行為能力人從事行為的無(wú)效性，就 是為了保護(hù)無(wú)行為能力人，與交易對(duì)方的善意或惡意 無(wú)關(guān)。個(gè)人應(yīng)自擔(dān)交易中碰見無(wú)行為能力人的信賴風(fēng) 險(xiǎn) [13]71。無(wú)效說(shuō)以對(duì)未成年人的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，尊重未 成年人的事實(shí)締約能力，但忽視交易的安全和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 的特殊性，武斷地判斷未成年人的締約效力，既不利于電 子商務(wù)的發(fā)展，也可能違背未成年人的真實(shí)意愿。此外， 各國(guó)普遍承認(rèn)未成年人虛報(bào)年齡或在協(xié)商中實(shí)施了欺 詐，締約相對(duì)人相信其有締約能力的，合同有效，未成年 人此時(shí)也就被認(rèn)為具有了特別的締約能力 [10]552[14]。

（三）其他觀點(diǎn)

有學(xué)者認(rèn)為，電子合同中對(duì)締約能力的確定存粹是 一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，不需要通過(guò)法律來(lái)解決。網(wǎng)上交易的特 殊性只增加了身份的識(shí)別難度，這是識(shí)別技術(shù)需要解決 的問(wèn)題，而隨著技術(shù)的發(fā)展這將不成為一個(gè)問(wèn)題 [15]。持 折衷觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，締約能力需要區(qū)分情況進(jìn)行具 體分析，無(wú)行為能力人和限制行為能力人可以進(jìn)行純獲利益的行為，限制行為能力人可以實(shí)施符合年齡、智力、 精神狀況的交易行為，其他行為原則上應(yīng)由其法定代理 人簽訂，于此同時(shí)有必要引進(jìn)未成年人欺詐，合同有效和 “生活必需品”交易有效（不區(qū)分無(wú)行為能力和限制行 為能力）的規(guī)定 [10]547[12]。前者把電子合同中面臨的問(wèn)題 視為一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，認(rèn)為法律不需要予以回應(yīng)，該認(rèn)識(shí)簡(jiǎn) 化了網(wǎng)絡(luò)對(duì)交易的影響。網(wǎng)絡(luò)交易中不單單只有身份識(shí) 別問(wèn)題，合同成立時(shí)間、成立地點(diǎn)以及交易數(shù)額等的確定 都有相對(duì)的特殊性。再者，法律是解決糾紛的工具，科技 的發(fā)展自有其推進(jìn)的動(dòng)力，但法律也有對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的回 應(yīng)必要，不能僅依賴于技術(shù)的發(fā)展而坐享其成。后者均 衡了網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展與未成年人的傾斜保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)， 對(duì)傳統(tǒng)合同中的締約能力制度也有進(jìn)一步的完善，具有 借鑒意義。

（四）小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)交易的便捷性催生了大量的沖動(dòng)消費(fèi)，未成年 人在這場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)浪潮中首當(dāng)其沖。法律對(duì)未成年人的保護(hù) 目的在于引導(dǎo)其正確的價(jià)值觀和消費(fèi)觀，在未成年人簽 訂電子合同的效力認(rèn)定上不應(yīng)一味追求法律傾斜保護(hù)， 不能以“保護(hù)”為名破壞法律的價(jià)值平衡。因此，筆者 認(rèn)為，對(duì)電子合同的效力認(rèn)定應(yīng)視情況區(qū)別對(duì)待，與此同 時(shí)充分考慮網(wǎng)絡(luò)交易的特點(diǎn)和交易個(gè)人的識(shí)別能力。第 一，無(wú)行為能力人、限制行為能力人進(jìn)行的純獲利益的行 為有效。第二，無(wú)行為能力人、限制行為能力人簽訂的“生 活必需”合同有效。（有學(xué)者認(rèn)為《民通意見》關(guān)于“符 合年齡、智力、精神狀況”的規(guī)定與英美法上的“必需品 契約”理論有異曲同工之妙 [15]。）第三，對(duì)無(wú)行為能力人、 限制行為能力人進(jìn)行的不符合“生活必需”或“年齡、 智力、精神狀況”的交易應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效或效力待定合同。 第四，無(wú)行為能力人、限制行為能力人虛報(bào)年齡或在協(xié)商 中實(shí)施欺詐手段，使相對(duì)人相信其有締約能力的，應(yīng)認(rèn)定 合同有效。

同時(shí)，在判斷何為“生活必需”和“符合年齡、智力、 精神狀況”時(shí)，應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)交易的特點(diǎn)和具體交易人的情 況。例如虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值變化對(duì)未成年人預(yù)見行為后果的 影響、網(wǎng)絡(luò)交易中一次大額交易和多次小額交易形成的巨 大交易額是否影響標(biāo)的數(shù)額，其認(rèn)定是否影響未成年人的 行為效力、生活必需與生活關(guān)聯(lián)的認(rèn)定要根據(jù)當(dāng)事人的具 體生活背景、經(jīng)濟(jì)能力等進(jìn)行考量等 [15]。網(wǎng)絡(luò)交易下對(duì) 未成年人行為效力的判斷不能簡(jiǎn)單與傳統(tǒng)合同下劃等號(hào)， 對(duì)交易與生活的相關(guān)程度、交易金額的大小認(rèn)定等考量要 素都要以交易方式和交易人的具體情況來(lái)判斷。

相應(yīng)地，未成年人打賞合同的效力判斷也應(yīng)遵循未 成年人簽訂電子合同效力的規(guī)定。打賞糾紛的出現(xiàn)除了 需要確定未成年人在電子合同中的締約能力，解決未成 年人在生活實(shí)踐和司法實(shí)踐中的“身份證明”問(wèn)題同樣 至關(guān)重要。首先，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)應(yīng)加快推行實(shí)名制。在注冊(cè) 時(shí)要求提供能夠識(shí)別身份的相關(guān)證件和信息，登錄平臺(tái) 或進(jìn)行金額支出時(shí)再進(jìn)行一次信息核對(duì)和面部識(shí)別，以 特定化的人體識(shí)別技術(shù)對(duì)打賞行為進(jìn)行再確認(rèn)。其次， 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以有效利用平臺(tái)大數(shù)據(jù)，整理未成年人的消 費(fèi)習(xí)慣（消費(fèi)時(shí)段、消費(fèi)領(lǐng)域等），及時(shí)預(yù)警打賞方為未 成年人的可能性。其三，推進(jìn)程序設(shè)計(jì)，給予打賞用戶一 定時(shí)期內(nèi)的反悔權(quán)，賦予沖動(dòng)打賞、激情打賞一個(gè)過(guò)渡的 冷靜期，從而減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。其四，監(jiān)護(hù)人也應(yīng)承擔(dān)一 定的監(jiān)管責(zé)任。未成年人打賞往往是通過(guò)綁定監(jiān)護(hù)人信 息的第三方支付平臺(tái)進(jìn)行的金額支出，為避免未成年人 過(guò)度消費(fèi)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)管理好第三方支付平臺(tái)的登錄密碼 和支付密碼，或者限定所綁定的銀行卡額度，以限制未成 年人的沖動(dòng)消費(fèi)。

三、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)打賞行為的法律地位

在直播打賞發(fā)生糾紛時(shí)，打賞人往往以直播平臺(tái)為 被告追究其法律責(zé)任②。那么在網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系中， 特別是在打賞合同中，直播平臺(tái)處于怎樣的法律地位？ 直播用戶依據(jù)什么法律關(guān)系來(lái)追究直播平臺(tái)的法律責(zé) 任？在打賞合同糾紛中打賞用戶是否可以追究平臺(tái)的 法律責(zé)任？

（一）直播平臺(tái)與網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)

一般網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、銷售者或 服務(wù)者、消費(fèi)者三者之間存在三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系。其分 別是網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)與銷售者、服務(wù)者之間的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服 務(wù)合同，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與消費(fèi)者之間的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)合同，銷 售者、服務(wù)者與消費(fèi)者之間的買賣合同或服務(wù)合同。

一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)交易的中間方只提供 一個(gè)促成交易的平臺(tái)，為消費(fèi)者和銷售者、服務(wù)者提供必 要的網(wǎng)絡(luò)空間和技術(shù)支持 [16]。也有其他觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò) 交易平臺(tái)應(yīng)認(rèn)定為賣方或者合營(yíng)方，網(wǎng)絡(luò)交易的完成是 在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上，因此平臺(tái)至少可以成為共同經(jīng)營(yíng)的 賣方。而持“租賃方”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái) 實(shí)為為商家的銷售或服務(wù)出租一個(gè)交易的空間和平臺(tái)， 與實(shí)體交易中的店鋪、柜臺(tái)租賃等類似。以網(wǎng)絡(luò)交易平 臺(tái)為“居間人”的學(xué)者則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)是一個(gè)潛在 的交易居間人，主要為交易雙方提供交易機(jī)會(huì)與媒介服 務(wù) [17]。筆者以為，一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)不同于實(shí)體交易中的租賃方，其不存在一個(gè)明確的租賃關(guān)系，服務(wù)內(nèi)容不 僅僅在于提供一個(gè)交易空間。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)也不簡(jiǎn)單類 似于居間人，即不具有居間意思，也不滿足居間的報(bào)酬性 質(zhì)。一般的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也不似賣方或合營(yíng)方，一般不參與 賣方的經(jīng)營(yíng)和服務(wù)，未與消費(fèi)者在買賣或服務(wù)合同中有 利益捆綁或直接促成交易合同的成立。

然而，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)有其運(yùn)營(yíng)的特殊性和復(fù)雜性，不 同于一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)只提供一個(gè)交易空間、媒介交 流和技術(shù)支撐的作用。直播平臺(tái)往往與直播節(jié)目存在 利益捆綁和交易控制。首先，在打賞費(fèi)用流轉(zhuǎn)的三個(gè)階 段，直播平臺(tái)都處于主導(dǎo)地位。第一階段的用戶須以相 關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付方式在直播平臺(tái)購(gòu)買虛擬物品，從而獲得打 賞基礎(chǔ)。第二階段用戶在直播平臺(tái)觀看直播，贈(zèng)送禮物， 虛擬物品從用戶的賬戶轉(zhuǎn)移到主播的賬戶之中。第三階 段，主播將所得虛擬物品在直播平臺(tái)上申請(qǐng)兌換折現(xiàn)，以 一定比例兌換后，對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)匯入到主播的賬戶之中 [5]。 整個(gè)打賞金額的流轉(zhuǎn)過(guò)程，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)都處于流轉(zhuǎn)的 中心，可以說(shuō)平臺(tái)掌握著主導(dǎo)權(quán)。第二，直播平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò) 直播節(jié)目的提供具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)權(quán)。一般主播分為三個(gè) 類型，獨(dú)立主播、平臺(tái)簽約主播、經(jīng)紀(jì)公司主播。獨(dú)立主 播在直播節(jié)目中具有相對(duì)多的制作權(quán)，與平臺(tái)之間的關(guān) 系屬于平等的合作關(guān)系，但平臺(tái)對(duì)節(jié)目發(fā)布和監(jiān)管仍有 相當(dāng)?shù)臋?quán)利。經(jīng)紀(jì)公司主播以經(jīng)紀(jì)公司的名義與直播平 臺(tái)進(jìn)行合作，相關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定一般依據(jù)雙方簽訂的 合同。平臺(tái)簽約主播屬于與直播平臺(tái)簽訂了勞動(dòng)合同， 具有更強(qiáng)的人身依附性，平臺(tái)對(duì)直播節(jié)目的管控，對(duì)主播 節(jié)目的播出時(shí)長(zhǎng)、利益分配等更具有發(fā)言權(quán)。第三，直播 平臺(tái)會(huì)抽取一定比例的打賞金。主播一般不能獲得全額 的打賞金，所獲得的打賞禮物在向平臺(tái)申請(qǐng)折現(xiàn)時(shí)都會(huì) 扣除一定的抽成。也就是說(shuō)直播節(jié)目和直播打賞并不僅 僅和主播的利益相關(guān)，直播平臺(tái)也在其中享有相當(dāng)?shù)慕?jīng) 濟(jì)利益。

（二）直播平臺(tái)與打賞合同

在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者請(qǐng)求損害賠償時(shí)，可以依據(jù)《消費(fèi)者 權(quán)益保護(hù)法》第 44 條、《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條的規(guī)定 請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)或銷售者、服務(wù)者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé) 任。在未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞糾紛中，是否可以依據(jù)打 賞合同請(qǐng)求直播平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)主播承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？有學(xué) 者就認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者為消費(fèi)者的損害承擔(dān) 賠償責(zé)任時(shí)，雙方并不是同一個(gè)合同的主體，依據(jù)合同相 對(duì)性原則，作為買賣合同或者服務(wù)合同的當(dāng)事人，不能請(qǐng) 求與自己沒(méi)有合同關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者為自己的損害承擔(dān)賠償責(zé)任 [18]。因此，如若消費(fèi)者請(qǐng)求索賠，只 能依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 44 條和侵權(quán)責(zé)任法的 相關(guān)規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提起賠償訴訟，不能以合同作為其 索賠的基礎(chǔ)。筆者以為，在成立侵權(quán)關(guān)系時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平 臺(tái)當(dāng)然可以作為侵權(quán)關(guān)系中的一方主體承擔(dān)責(zé)任。一般 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)也不具有消費(fèi)者與銷售者、服務(wù)者之間的 買賣合同和服務(wù)合同的主體資格。依據(jù)合同相對(duì)性，不 能以此合同作相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。但從上論述可見，網(wǎng)絡(luò) 平臺(tái)在直播打賞和直播節(jié)目中有其自身運(yùn)營(yíng)的特殊性， 直播平臺(tái)應(yīng)作為打賞合同的合同主體，打賞人可以依據(jù) 打賞合同向相關(guān)直播平臺(tái)提起索賠。具體理由如下：

第一，直播平臺(tái)作為視頻直播的組織者、調(diào)度者以及 資源提供者，視頻的發(fā)布往往需要通過(guò)相應(yīng)的直播平臺(tái)。

第二，直播的內(nèi)容雖然一般由網(wǎng)絡(luò)主播決定，具有較 大的自主性和隨意性，但直播的規(guī)范、監(jiān)管，以及虛擬貨 幣（不同直播平臺(tái)的虛擬貨幣名稱和現(xiàn)實(shí)貨幣的比值都 是由不同直播平臺(tái)自己規(guī)定）的購(gòu)買、流轉(zhuǎn)、兌換規(guī)則均 由直播平臺(tái)制定和提供。

第三，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)不僅僅作為一個(gè)虛擬貨幣的中 轉(zhuǎn)服務(wù)平臺(tái)，主播在對(duì)獲得打賞的虛擬貨幣進(jìn)行兌換時(shí)， 平臺(tái)都要進(jìn)行一定比例的分成，直播平臺(tái)的分成比例從 5：5 到 7：3 不等，一般直播平臺(tái)都抽取了大部分的打賞金 額，當(dāng)然抽成比例與主播和平臺(tái)之間的具體協(xié)議有關(guān)。

第四，視頻直播作為一種共享的新型演出形式，網(wǎng)絡(luò) 主播雖具有較大的流動(dòng)性，可以自由選擇直播的平臺(tái)，但 主播與平臺(tái)之間往往簽有專屬條約，特別是能帶來(lái)大流 量的網(wǎng)紅主播，在同一時(shí)間段內(nèi)只能在固定的平臺(tái)進(jìn)行 直播，因而平臺(tái)與主播（直播節(jié)目）之間具有一定的捆 綁性，用戶觀看相關(guān)的直播往往要下載相應(yīng)直播平臺(tái)的 APP 或客戶端，因而認(rèn)為打賞合同的相對(duì)方包括直播平 臺(tái)也符合認(rèn)知習(xí)慣。

第五，主播與直播平臺(tái)之間的關(guān)系不影響直播平臺(tái) 作為打賞合同一方的法律地位。用戶因?yàn)閷?duì)主播表演的 認(rèn)可作出打賞，打賞合同約束主播與用戶。但在常理上， 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是直播的管理者，用戶投訴、反饋一般會(huì)向平臺(tái) 反映，要求用戶弄清楚主播與平臺(tái)之間的具體法律關(guān)系， 對(duì)用戶來(lái)說(shuō)要求過(guò)高。

第六，直播平臺(tái)相對(duì)更具有實(shí)力。認(rèn)定直播平臺(tái)作 為打賞合同的一方，對(duì)用戶來(lái)說(shuō)，平臺(tái)的補(bǔ)償能力和賠償 能力更強(qiáng)，能更好地維護(hù)用戶的合法權(quán)益。一旦發(fā)生法 律糾紛，平臺(tái)處理糾紛的能力更強(qiáng)，更有利于集中解決問(wèn) 題，提高解決糾紛的效率;對(duì)于法律義務(wù)分配來(lái)說(shuō)，平臺(tái)對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題的預(yù)防更容易落實(shí)，給予平臺(tái)相對(duì)多的 法律義務(wù)，有利于法律問(wèn)題的解決，是法律資源合理分配 的體現(xiàn);對(duì)直播平臺(tái)來(lái)說(shuō)，這也有利于平臺(tái)進(jìn)一步加強(qiáng)自 身監(jiān)管，促進(jìn)平臺(tái)更高效的管理經(jīng)營(yíng)，同時(shí)倒逼平臺(tái)改善 經(jīng)營(yíng)模式和盈利模式，從而獲得可持續(xù)的發(fā)展。

四、結(jié)論

未成年人網(wǎng)絡(luò)直播天價(jià)打賞引起熱議，輿論顯得憂 心忡忡。在法律規(guī)制上，首先要確定打賞行為的性質(zhì)，為 法律適用和法律后果的確定提供依據(jù)。打賞行為更類似 于贈(zèng)與合同，在撤銷時(shí)，除適用一般合同關(guān)于撤銷的規(guī) 定，仍可適用贈(zèng)與合同中任意撤銷（打賞一般不適用） 和法定撤銷的情形。對(duì)締約能力與電子合同效力的討論 則進(jìn)一步確定了未成年人打賞行為的效力。網(wǎng)絡(luò)直播平 臺(tái)在打賞糾紛的解決中處于中心地位，探討直播平臺(tái)的 法律地位甚為重要。網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)因其運(yùn)營(yíng)的特殊性， 應(yīng)作為打賞合同的主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既有利 于法律義務(wù)的高效分配、用戶權(quán)益的充分保障，也有助于 平臺(tái)自身的可持續(xù)發(fā)展。

注? ?釋：

① 參見黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑 0603 民初4 號(hào)姜麗與北京快手科技有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案。

②參見黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑 0603 民初4 號(hào)姜麗與北京快手科技有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案和廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2017）粵 0113 民初 3284 號(hào)李花與王迪、廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司確認(rèn)合同效力 糾紛案。

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