犯罪網(wǎng)絡(luò)化對法益影響的類型化分析及對策

盧 宇，婁瀚文

(華東交通大學(xué) 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013)

在網(wǎng)絡(luò)日漸平民化的今天，一些傳統(tǒng)社會(huì)中特有的現(xiàn)象也開始向網(wǎng)絡(luò)移植，犯罪行為①便是其中之一。犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的現(xiàn)象日漸猖獗，而其中有一部分犯罪行為直接侵犯到刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益。因而引起了理論界和實(shí)務(wù)界的重點(diǎn)關(guān)注，統(tǒng)一稱這類網(wǎng)絡(luò)化后的犯罪為網(wǎng)絡(luò)犯罪，對之進(jìn)行專題研究。筆者注意到，雖然這方面的論文不少，但大多數(shù)都只是籠統(tǒng)地指出網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)危害性比傳統(tǒng)犯罪更嚴(yán)重，即重點(diǎn)關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)化后已經(jīng)侵犯到刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益這一部分，而對不法行為網(wǎng)絡(luò)化是如何與社會(huì)危害性產(chǎn)生聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)犯罪為什么增加了社會(huì)危害性卻討論較少。然而我們知道，社會(huì)危害性和法益侵害程度密切相關(guān)，而犯罪的本質(zhì)是法益侵害，因此研究網(wǎng)絡(luò)犯罪，回到本質(zhì)的法益侵害上才是問題的根本所在。對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制方法和處罰力度，離開法益侵害，就猶如魚離開了水，樹沒有了根。因此，本文旨在探明不法行為網(wǎng)絡(luò)化之后，是如何影響法益的，并在將影響類型分為“增加新法益”“改變法益侵害程度”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將網(wǎng)絡(luò)犯罪類型化為“網(wǎng)絡(luò)對象犯”“網(wǎng)絡(luò)工具犯”與“網(wǎng)絡(luò)主體犯”，并針對不同的類型提出刑法的應(yīng)對之策。

一、犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的進(jìn)程及分類

事物總是在不斷的發(fā)展和變化之中，犯罪行為也不例外。從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)明之初，只有少部分人使用，到現(xiàn)在的全民普及，犯罪行為與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系、結(jié)合程度都有所改變。通過對犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)程的回顧，能夠更深入地了解犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展特點(diǎn)，并對不同特點(diǎn)的行為進(jìn)行分類研究。

(一)犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的趨勢

有學(xué)者按照時(shí)間順序，將互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展分為網(wǎng)絡(luò)史前階段、互聯(lián)網(wǎng)1.0階段、互聯(lián)網(wǎng)2.0階段、互聯(lián)網(wǎng)3.0階段以及網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代(2015-2024)。并進(jìn)一步認(rèn)為，在1.0階段時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要體現(xiàn)為將網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)作為攻擊對象；在2.0時(shí)代，則將互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)作犯罪的工具使用；在3.0時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)的即時(shí)性加強(qiáng)，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端的興起使得網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)一步升級；而網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)成為犯罪的空間。[1]我國學(xué)者在討論網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)，也多以此種分類為出發(fā)點(diǎn)。這種分類以時(shí)代的發(fā)展為基準(zhǔn)，有一定的合理性，并且學(xué)者對于各個(gè)時(shí)代中網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的總結(jié)也十分準(zhǔn)確。然而，筆者認(rèn)為，該分類有以下兩點(diǎn)不足。

其一，這種分類的基準(zhǔn)是時(shí)間的發(fā)展，然而，時(shí)間與刑法上的犯罪沒有太大的關(guān)系。無論不法行為發(fā)生在1.0時(shí)期還是網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代，刑法對不法行為的評價(jià)并不會(huì)受到太大影響。例如，在3.0時(shí)代之前，上網(wǎng)的地點(diǎn)一般是固定的PC終端，而3.0之后，人們更多的使用手機(jī)、Pad等移動(dòng)終端上網(wǎng)。然而，當(dāng)行為人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了一個(gè)詐騙的行為，被害人在網(wǎng)絡(luò)上接收到詐騙行為，并產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而付款的，無論其是在PC機(jī)上付款還是在手機(jī)上付款，對于行為人構(gòu)成詐騙罪與否都不產(chǎn)生任何的影響。換言之，以時(shí)間為基準(zhǔn)的分類在刑法體系內(nèi)的意義不大。

其二，對于網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代(2015-2024)，筆者認(rèn)為還能進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)分。于志剛教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的形成，導(dǎo)致其與現(xiàn)實(shí)社會(huì)并行存在，形成了一個(gè)“雙層社會(huì)”的新型社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中，“網(wǎng)絡(luò)空間成為一個(gè)犯罪的空間，一個(gè)全新的犯罪場域”。“網(wǎng)絡(luò)能夠作為一個(gè)‘空間’‘平臺’‘場所’起到容納、滋生犯罪的效果。”[2]因此，類似于在網(wǎng)上設(shè)立賭博平臺，淫穢信息、恐怖信息等違法信息傳播平臺，或在信息網(wǎng)絡(luò)上起哄鬧事等行為就是典型的網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。然而，就目前的發(fā)展來看，雖然上述行為仍然存在，但是犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)開始有了新的方向，即不法行為開始針對網(wǎng)絡(luò)本身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，F(xiàn)acebook每天處理的信息就超過25億條，容量超過500TB。[3]如此大量的數(shù)據(jù)，其中隱藏了無窮無盡的財(cái)富和資源，因此必然會(huì)成為犯罪分子密切關(guān)注的對象。有學(xué)者就指出，網(wǎng)絡(luò)在未來的發(fā)展之中，網(wǎng)絡(luò)犯罪將變?yōu)椤皩θ撕蛿?shù)據(jù)的攻擊”[4]。其次，在可以預(yù)見的將來，會(huì)出現(xiàn)針對人工智能網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的不法行為，更進(jìn)一步，人工智能網(wǎng)絡(luò)本身可能自發(fā)地產(chǎn)生不法行為。這兩類不法行為，都不是“網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代”就能夠覆蓋的。因?yàn)榫颓罢叨?，對于?shù)據(jù)本身的不法行為并非一定在網(wǎng)絡(luò)空間里存在，其完全有可能在線下進(jìn)行。于志剛教授也看到了數(shù)據(jù)的重要性，在對其進(jìn)行論述之時(shí)，傾向于將數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)化，并且并未將其納入自己歸納的以上幾個(gè)時(shí)代之中，而是采用了“大數(shù)據(jù)時(shí)代”這一表述。[5]對于后者，更是不言自明，人工智能犯罪完全不同于在網(wǎng)上設(shè)立違法犯罪平臺等行為。例如，科幻電影《2001太空漫游》中機(jī)器人自己決定殺害4名科學(xué)家。這種情況雖然現(xiàn)實(shí)中還未發(fā)生，但的確有存在的可能，并且顯然不能歸于網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代。

詳細(xì)分析上述兩種新方向可知，對于“犯罪行為開始更多的指向數(shù)據(jù)”以及“將人工智能網(wǎng)絡(luò)視為犯罪行為對象”的情況，其實(shí)又回到了所謂的“將網(wǎng)絡(luò)當(dāng)作犯罪對象”的情況。即犯罪對象成為網(wǎng)絡(luò)中存儲或者產(chǎn)生的數(shù)據(jù)以及人工智能網(wǎng)絡(luò)本身。而人工智能網(wǎng)絡(luò)自主產(chǎn)生犯罪行為則是網(wǎng)絡(luò)本身成為犯罪主體。換言之，在于志剛教授所闡明的“網(wǎng)絡(luò)被作為犯罪對象”→“網(wǎng)絡(luò)成為犯罪工具”→“網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間”的發(fā)展脈絡(luò)中，又新增了“網(wǎng)絡(luò)再次作為犯罪對象”以及“網(wǎng)絡(luò)成為犯罪主體”兩種新樣態(tài)。由此形成了的“網(wǎng)絡(luò)被作為犯罪對象”→“網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具”→“網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間”→“網(wǎng)絡(luò)再次成為犯罪對象”→“網(wǎng)絡(luò)成為犯罪主體”的網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展模式。

(二)犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的類型性

當(dāng)然，上述五種發(fā)展階段不是獨(dú)立存在的，而是交織在一起的。特別是在后一階段中，往往包含著前一個(gè)或者幾個(gè)階段的犯罪樣態(tài)。因此，打破時(shí)間發(fā)展的線性關(guān)系，對幾種階段進(jìn)行刑法視角上的觀察，才能更好地進(jìn)行類型化的分析。在刑法中，犯罪對象、犯罪行為、犯罪主體要素是有實(shí)際意義的，是會(huì)影響到法益侵害程度的。鑒于此，將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為“網(wǎng)絡(luò)對象犯”“網(wǎng)絡(luò)工具犯”以及“網(wǎng)絡(luò)主體犯”。

網(wǎng)絡(luò)對象犯是指將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的犯罪，既包括將計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)作為犯罪對象，也包括將網(wǎng)絡(luò)存儲、產(chǎn)生的數(shù)據(jù)作為犯罪對象的犯罪。這種類型的犯罪對象直接指向計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，因此肯定是計(jì)算機(jī)產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的類型，例如現(xiàn)行《刑法》第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，第286條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪。

網(wǎng)絡(luò)工具犯是指，只是將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)作犯罪工具，來實(shí)施傳統(tǒng)社會(huì)已有的犯罪。在現(xiàn)行刑法中表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)直接實(shí)施詐騙等犯罪行為，利用網(wǎng)絡(luò)來幫助實(shí)施詐騙等犯罪行為，以及利用網(wǎng)絡(luò)采取建立通訊群組等方式來實(shí)施詐騙等犯罪的預(yù)備行為。具體而言，《刑法》第287條之一規(guī)定的非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪，第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以及第287條的規(guī)定，都屬于此類。另外需要說明的是《刑法》第286條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。一般認(rèn)為，該罪是屬于不作為犯，且主觀罪責(zé)是故意，其內(nèi)容為明知自己有信息網(wǎng)絡(luò)的安全管理義務(wù)而不履行。本罪還要求行為人明知自己有義務(wù)而不履行，并且要求發(fā)生致使用戶信息泄露等嚴(yán)重后果。[6]956因此，筆者將其視為義務(wù)人利用網(wǎng)絡(luò)故意實(shí)施該款規(guī)定的違法信息大量傳播、用戶信息大量泄露等行為(傳播、泄露行為并非第三人的違法行為引起時(shí))或者義務(wù)人幫助他人實(shí)施該款規(guī)定的違法信息大量傳播、用戶信息大量泄露等行為(傳播、泄露行為由第三人的違法行為引起時(shí))。因此，筆者將本罪也納入網(wǎng)絡(luò)工具犯的范疇。

網(wǎng)絡(luò)主體犯是指網(wǎng)絡(luò)本身成為犯罪的主體，而非人為操作網(wǎng)絡(luò)、利用網(wǎng)絡(luò)或者攻擊網(wǎng)絡(luò)的情況。最典型的例子，是一些科幻小說、電影里出現(xiàn)的，人工智能機(jī)器人有了自主意識，反過來攻擊人類。這種情況目前還未出現(xiàn)，但已有不少學(xué)者看到了此種可能性，并針對其提出了一些刑法上的規(guī)制手段。[7]同時(shí)，離我們比較接近的情況是，自動(dòng)駕駛汽車的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，在未受到他人指令的情況，自主判斷、決定撞人的情況，例如，所謂的自動(dòng)駕駛汽車的“電車難題”。②

二、互聯(lián)網(wǎng)視角下的法益侵害

犯罪的本質(zhì)是法益侵害。李斯特曾指出，“所謂法益，是由法所保護(hù)的利益。所有法益都是生活利益，是個(gè)人或者共同社會(huì)的利益”[8]91。因此，當(dāng)行為侵犯了刑法所要保護(hù)的利益之時(shí)，犯罪便告成立。犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)化之前本身可能侵犯法益或者未侵犯法益③，而這種行為在與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合之后，從邏輯上看有三種可能，新增需要保護(hù)的法益、改變對現(xiàn)有受保護(hù)法益的侵害程度(包括增加法益侵害程度和降低法益侵害程度)、消滅現(xiàn)有需要保護(hù)的法益。

(一)網(wǎng)絡(luò)對象犯

在網(wǎng)絡(luò)對象犯中，網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)成為犯罪對象，是犯罪分子直接要攻擊的目標(biāo)。在此種情況下，一定是新增了需要受到保護(hù)的法益。因?yàn)樵谟?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，肯定不會(huì)有將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為對象的情況。換言之，是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)本身造就了侵害對象，先前的行為依附于網(wǎng)絡(luò)的方式就是直接指向這個(gè)新的對象。例如，行為人非法侵入尖端科學(xué)技術(shù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，甚至對該系統(tǒng)進(jìn)行破壞的。在計(jì)算機(jī)發(fā)明之前，甚至根本談不上“侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”這種行為，因而這種“行為”當(dāng)然也就不會(huì)侵犯法益。在計(jì)算機(jī)誕生以后，才產(chǎn)生了“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全運(yùn)行”這種值得保護(hù)的新法益。

(二)網(wǎng)絡(luò)工具犯

在網(wǎng)絡(luò)工具犯中，由于網(wǎng)絡(luò)只是犯罪分子實(shí)施行為的一個(gè)工具，網(wǎng)絡(luò)的作用只是便于行為人實(shí)施特定的行為，所以這一類犯罪對法益的影響主要體現(xiàn)在改變了對現(xiàn)有法益侵害程度的保護(hù)。從行為上來看，幫助行為的特點(diǎn)是“通過有形或無形的方法幫助該犯罪，使他人犯罪變得更容易?！盵9]336在傳統(tǒng)社會(huì)，線下幫助行為確實(shí)能到達(dá)使犯罪行為變得更容易的效果，但是這種幫助行為能幫助的人有限，并且所提供的幫助力也是有限的。從結(jié)果上看，真正導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的是正犯的行為。一般而言，若是沒有幫助行為，行為人也能實(shí)施正犯行為并導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。然而，當(dāng)這種提供幫助的行為一旦依附與網(wǎng)絡(luò)，情況便大有不同。首先，在幫助的對象上，由于網(wǎng)絡(luò)不受時(shí)間、空間、地域等的限制，因而，在網(wǎng)絡(luò)上提供的幫助行為，所面向的是整個(gè)社會(huì)中所有會(huì)上網(wǎng)的潛在的犯罪人。這與傳統(tǒng)幫助行為幫助對象的數(shù)量是不能比的。其次，在一些專業(yè)技術(shù)的領(lǐng)域，例如提供互聯(lián)網(wǎng)接入、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持行為，若是沒有網(wǎng)絡(luò)幫助者的專業(yè)協(xié)助，行為人自己根本無法完成，進(jìn)而也無法實(shí)施其想要實(shí)施的犯罪行為，因此幫助行為在共犯中的重要性也急劇提升。最后，從結(jié)果來看，由于網(wǎng)絡(luò)上的行為面向的是這個(gè)社會(huì)中的全體網(wǎng)民，這也使得可能的被害人增多，進(jìn)而可能導(dǎo)致更大的法益侵害結(jié)果發(fā)生。因此，在網(wǎng)絡(luò)工具犯的場合，利用網(wǎng)絡(luò)的行為相比于傳統(tǒng)幫助犯的行為，對法益的侵害程度明顯增加。

具體而言，若是利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組以發(fā)布違法信息，傳播犯罪方法等，或者為他人犯罪提供技術(shù)支持的，都是提供了比以往更強(qiáng)的幫助力，進(jìn)而導(dǎo)致其對法益侵害的程度增加。而在《刑法》第287條規(guī)定的利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施一系列犯罪的場合，則由于可能的犯罪對象增加而提高了法益侵害程度。

(三)網(wǎng)絡(luò)主體犯

在網(wǎng)絡(luò)主體犯中，網(wǎng)絡(luò)成為了實(shí)施犯罪行為的主體，是網(wǎng)絡(luò)自己合理或者不合理引發(fā)了法益侵害的結(jié)果。此時(shí)在侵犯法益的種類上，和傳統(tǒng)社會(huì)中所保護(hù)的法益是相差不大的，也即網(wǎng)絡(luò)主體犯本身不會(huì)產(chǎn)生新型法益。無論是現(xiàn)有的自動(dòng)駕駛汽車在道路上交通肇事，還是科幻小說中的智能機(jī)器人攻擊人類，他們的行為所指向的法益都是傳統(tǒng)社會(huì)已有的法益，如生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。但是，網(wǎng)絡(luò)主體犯對法益侵害的程度是有很大影響的。最極端的情況便是科幻小說中智能機(jī)器人意欲毀滅人類的場景。筆者并非想強(qiáng)調(diào)人工智能可能毀滅人類，即使不出現(xiàn)科幻小說中的極端情況，在人工智能對人類有侵害行為的情況下，人類想保護(hù)自己的難度，較之于傳統(tǒng)社會(huì)人對人的侵害是更困難的。因?yàn)闄C(jī)器的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人類。換言之，在網(wǎng)絡(luò)主體犯的情況下，可能造成的法益侵害是更不可控的。因此，網(wǎng)絡(luò)主體犯也是增加了對傳統(tǒng)法益的侵害程度。

三、犯罪網(wǎng)絡(luò)化之刑法應(yīng)對之策

“刑法的適用并不是對法條文字的適用，而是對法條真實(shí)含義的適用。適用刑法需要有理念的指導(dǎo)?！盵10]這種理念是以一種價(jià)值觀的判斷為前提的。而價(jià)值判斷，應(yīng)當(dāng)與犯罪的本質(zhì)相聯(lián)系。那種不考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)，直接提出對網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)從重、從嚴(yán)處理的理念，在筆者看來是有失偏頗的。因此，應(yīng)在前文明確了網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同類型對犯罪本質(zhì)——法益侵害的影響的前提下，再討論刑法的應(yīng)對之策。

(一)路徑選擇：立法路徑與解釋路徑

法律在被立法者確定下來后，變成為文字性的條文寫在紙上，一般情況下，是不允許輕易改變的。然而，社會(huì)卻在不斷地發(fā)展，法條與社會(huì)發(fā)展之間難免會(huì)存在時(shí)間差，這也就是法律的滯后性。刑法由是如此。那么如何處理滯后的法條與高速發(fā)展的社會(huì)之間的矛盾，便是不得不考慮的問題?？偟膩碚f，解決路徑有兩個(gè)。一個(gè)是通過法定程序，修改刑法典，即頒布新的法律，來應(yīng)對當(dāng)前社會(huì)的問題。第二個(gè)是采取解釋的途徑?！罢J(rèn)為立法者能夠透過規(guī)范對于每個(gè)案件都預(yù)先定出完整、總局之決定的想法，已被證實(shí)是一種錯(cuò)覺、幻想?！盵11]91所以，要使已經(jīng)成文的刑法規(guī)范與社會(huì)當(dāng)下發(fā)生的事實(shí)發(fā)生聯(lián)系，就需要對法律進(jìn)行解釋，需要解釋者去發(fā)現(xiàn)法條內(nèi)在的含義。

可以肯定的是，若是采取解釋的方法就能解決事實(shí)與規(guī)范之間的沖突，那么便不宜采取立法途徑解決。這是刑法穩(wěn)定性的應(yīng)有之意。同時(shí)，面對新事物，在沒有全面、詳細(xì)的考察下便盲目立法，反而可能造成一些負(fù)面后果。即“立法也難以避免盲目性。法律規(guī)則是由立法者提前用概括性的語言加以制定的，對未來可能發(fā)生的境況一無所知?！盵12]62所以，解釋路徑應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于立法路徑。當(dāng)然，解釋并非萬能的。解釋者只能在法律可能得含義內(nèi)尋求正義，這是罪刑法定的基本立場。超出文字含義邊界，超出預(yù)測可能性的解釋，是類推解釋而為刑法所禁止。因此，當(dāng)新生事物完全在法條用語之外時(shí)，便應(yīng)采取立法途徑。

(二)類型化基礎(chǔ)上的雙管齊下解決路徑

那么，面對犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化這個(gè)新生事物，我們應(yīng)當(dāng)采取哪種途徑應(yīng)對？對此，有學(xué)者主張采取立法途徑，并進(jìn)一步主張打破現(xiàn)行刑事立法格局，建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪單行刑法，形成“刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法”并存的新型立法格局。[13]也有學(xué)者更加強(qiáng)調(diào)解釋的路徑，認(rèn)為通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的“關(guān)鍵詞”進(jìn)行進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋是我國網(wǎng)絡(luò)刑法的轉(zhuǎn)型路徑。具體而言，以司法解釋為常態(tài)，在司法解釋無法突破 “關(guān)鍵詞”本身含義之時(shí)，便采用立法解釋加以突破；并可以出臺單行刑法，一次性對大量的“關(guān)鍵詞”進(jìn)行解釋。[14]

對上述意見，筆者認(rèn)為有待商榷。首先若是采取立法路徑，直接在刑法典中新增法條即可，沒有必要制定單行刑法。且不說我國目前并沒有真正意義上的附屬刑法，要制定一部單行刑法需要解決的問題是眾多的，在效率和成本上是不劃算的。要打破現(xiàn)有的刑事法律體系，需要考慮到眾多條文、法律、理論之間的體系化問題，因而會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間，這樣一來，立法模式耗時(shí)長的特點(diǎn)被進(jìn)一步放大，不利于解決迫在眉睫的矛盾。至于解釋路徑，則必然受到“不得類推”的限制，進(jìn)而不利于打擊犯罪。上述論者所謂的“如果通過司法解釋根本無法突破‘關(guān)鍵詞’本身的含義，那么就應(yīng)當(dāng)考慮通過立法解釋來解決相關(guān)的問題”為筆者所不取。因?yàn)闊o論是司法解釋還是立法解釋，都不能突破詞語本身的含義進(jìn)行解釋，如果司法解釋無法突破，則立法解釋也不能突破。換言之，不存在同一種解釋結(jié)論，在司法解釋中屬于類推解釋，而在立法解釋中屬于擴(kuò)大解釋。像“共犯的正犯化”“預(yù)備行為的實(shí)行犯化”這類情況，無論是司法解釋還是立法解釋，都無權(quán)規(guī)定，只有通過立法途徑才能設(shè)置這兩種新型應(yīng)對方式。

因此，筆者認(rèn)為，僅僅采取一種路徑應(yīng)對犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化這一龐大的發(fā)展潮流是不夠的，應(yīng)該同時(shí)采取立法路徑和解釋路徑，雙管齊下地解決現(xiàn)實(shí)問題。也有學(xué)者看到了單一路徑的不足而主張兩種路徑同時(shí)采用，然而都只是泛泛而談，未根據(jù)犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化的類型分類討論各種路徑的適用前景，這也是目前針對網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的不足之處。換言之，應(yīng)當(dāng)在類型化的思維下看待網(wǎng)絡(luò)犯罪今后的發(fā)展模式。

1.網(wǎng)絡(luò)對象犯應(yīng)當(dāng)采用立法路徑

對于網(wǎng)絡(luò)對象犯而言，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)本身成為犯罪的對象。此時(shí)，對象一定是計(jì)算機(jī)發(fā)明之后才出現(xiàn)的，也即網(wǎng)絡(luò)對象犯侵犯的法益之前并不存在，其與法益的關(guān)系是新增了需要保護(hù)的法益。既然此種法益之前都不存在，當(dāng)然難以通過解釋路徑將其納入已有的刑法條文之中，故面對這類犯罪，應(yīng)當(dāng)采取立法模式加以規(guī)制。例如，1997年修訂刑法之時(shí)，便新增了《刑法》第285、286條，將計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)納入刑法的保護(hù)對象中?！缎谭ㄐ拚?七)》則將公民個(gè)人信息作為犯罪對象，納入犯罪圈。

現(xiàn)在已經(jīng)有越來越多的學(xué)者注意到在網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)當(dāng)保護(hù)的數(shù)據(jù)不僅僅是公民個(gè)人信息，甚至提出了數(shù)據(jù)權(quán)的概念。[15]所以未來可能將數(shù)據(jù)權(quán)也上升為刑法的保護(hù)對象。有學(xué)者主張將數(shù)據(jù)解釋為財(cái)產(chǎn)，以納入刑法的保護(hù)范圍。[16]筆者認(rèn)為，采取解釋途徑解決數(shù)據(jù)的保護(hù)問題難度較大。且不說將數(shù)據(jù)解釋為“財(cái)物”是否違反罪刑法定原則，即使認(rèn)為數(shù)據(jù)屬于財(cái)物，也會(huì)面臨許多需要解決的難題。例如，數(shù)據(jù)這個(gè)財(cái)物的所有權(quán)如何獲得？是制造者擁有還是儲存者擁有？盜竊數(shù)據(jù)是侵害所有權(quán)人對數(shù)據(jù)的所有權(quán)還是使用權(quán)？抑或甚至無需侵犯所有權(quán)人的使用權(quán)就能夠成盜竊？例如，行為人看到了他人的數(shù)據(jù)，心中記下來后，自己錄入電腦傳播的，此時(shí)原始數(shù)據(jù)的所有權(quán)也好，使用權(quán)也好，都沒受到損害。所以筆者主張采取立法路徑，具體而言，要么新設(shè)侵犯數(shù)據(jù)權(quán)罪，要么修改現(xiàn)有的侵犯公民個(gè)人信息罪，將其對象由“公民個(gè)人信息”直接擴(kuò)大為網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生、儲存的需要刑法保護(hù)的數(shù)據(jù)。至于在法定刑的設(shè)置上，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)新型法益的重要程度來考量。在臺灣地區(qū)，便已經(jīng)將“電磁記錄”納入犯罪客體，并規(guī)定了相應(yīng)的犯罪。④

2.網(wǎng)絡(luò)工具犯視原始法益的類型選擇合理路徑

對于將網(wǎng)絡(luò)當(dāng)作作案工具的網(wǎng)絡(luò)幫助犯，由于其侵害的法益本來就是已有的法益，只是侵害的手段依賴于網(wǎng)絡(luò)，而導(dǎo)致侵害的可能性或者侵害的嚴(yán)重性增加，而使法益侵害增加。表面上看，由于侵害的法益之前就已經(jīng)存在，即沒有新增法益，所以只需對舊法條進(jìn)行解釋即可，其實(shí)不然。原因在于，犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化之前所侵犯的原始法益可能并非刑法所保護(hù)的法益。當(dāng)行為人想實(shí)施的本就是一個(gè)刑法所禁止的行為，例如詐騙、盜竊等，此時(shí)行為人所侵犯的法益本就為刑法所保護(hù)。當(dāng)行為人通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙、盜竊，即犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化以后，并未改變原始法益的性質(zhì)，所以可以通過解釋的路徑，將網(wǎng)絡(luò)化以后的行為也解釋為詐騙、盜竊的行為。我國《刑法》第287條便是一個(gè)很好的例子，該條只是一個(gè)提示性規(guī)定，提示法官當(dāng)行為人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為時(shí)，直接按相關(guān)規(guī)定處罰即可。

然而，當(dāng)行為人想實(shí)施的行為網(wǎng)絡(luò)化之前并非一個(gè)原刑法所禁止的行為，只是由于該行為網(wǎng)絡(luò)化之后，法益侵害性明顯增加，以至于達(dá)到了需要刑法規(guī)制的程度，因而應(yīng)當(dāng)受刑法處罰之時(shí)，便不可再采取解釋路徑。典型的例子便是《刑法修正案(九)》新增的非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。在這兩個(gè)罪名設(shè)立之前，無論是設(shè)立用于制作、銷售淫穢物品等違禁物品的通訊群組，還是提供互聯(lián)網(wǎng)接入，支付結(jié)算等行為，都不是刑法規(guī)制的行為。其最多只是他人犯罪行為的幫助行為(或預(yù)備行為)，甚至只是他人違法行為的幫助行為(或預(yù)備行為)。根據(jù)共犯從屬性理論，除非主犯成立犯罪，否則提供幫助行為的人是不可罰的。而預(yù)備犯，一般也是不處罰的。而在《刑法修正案(九)》實(shí)施以后，這類行為直接就成為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。正因?yàn)槿绱?，理論上將這種原本不一定受到處罰的幫助犯直接規(guī)定在分則，作為正犯處罰的方式稱為“幫助犯的正犯化”。將預(yù)備行為規(guī)定為實(shí)行行為的現(xiàn)象稱為“預(yù)備犯的實(shí)行犯化”。顯然，這種將原本可能只是違法行為的行為規(guī)定為犯罪，或者說將幫助行為、預(yù)備行為直接規(guī)定為正犯行為、實(shí)行行為的改變行為性質(zhì)的做法，只有立法才有權(quán)規(guī)定。因?yàn)?，只要承認(rèn)刑法分則規(guī)定的是實(shí)行行為，就不可能把一個(gè)為詐騙提供廣告推廣的行為解釋為詐騙罪的實(shí)行行為。換言之，無論是司法解釋還是立法解釋，若是要采用“幫助犯的正犯化”或者“預(yù)備犯的實(shí)行犯化”的方式進(jìn)行所謂的擴(kuò)大解釋，則要么違反罪刑法定，要么突破共犯從屬性原則。

因此，第一，如果行為人的行為網(wǎng)絡(luò)化之前，侵犯的原始法益就是刑法要保護(hù)的法益，則可以用法律解釋的方法，將其納入犯罪圈。并且，由于行為本身就侵犯刑法所保護(hù)的法益，該行為網(wǎng)絡(luò)化以后，導(dǎo)致法益侵害的可能性、程度增加，因此應(yīng)當(dāng)從重處罰。即應(yīng)當(dāng)在《刑法》第287條進(jìn)一步明確，“利用實(shí)施……的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰?！钡诙绻袨槿说男袨榫W(wǎng)絡(luò)化之前，侵犯的原始法益并非刑法所保護(hù)的法益，但由于網(wǎng)絡(luò)化導(dǎo)致該行為的法益侵害性增加，而需要刑法規(guī)制的，應(yīng)當(dāng)采取立法途徑解決。如新增的《刑法》287條之二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。

3.網(wǎng)絡(luò)主體犯應(yīng)當(dāng)采取立法途徑

由于嚴(yán)格意義上的網(wǎng)絡(luò)主體犯目前并未出現(xiàn)，人工智能的發(fā)展水平也還沒有達(dá)到智能本身可以思考、決定行動(dòng)的地步，雖然目前有學(xué)者也開始研究人工智能的刑法規(guī)制問題，但研究的資料有限。面對網(wǎng)絡(luò)主體犯，需要解決的第一個(gè)問題就是能否將人工智能當(dāng)作獨(dú)立的犯罪主體看待。例如，劉憲權(quán)教授就主張，一旦機(jī)器通過自我學(xué)習(xí)產(chǎn)生了自主意識，便能夠成為刑事責(zé)任的主體，而對機(jī)器直接適用刑罰。[17]限于篇幅，此處并不討論該種方案的合理性、可行性問題，然而，一旦將機(jī)器人納入犯罪主體，便意味著刑法體系也得隨之進(jìn)行改變。此時(shí)除了理論構(gòu)建以外，修改刑法典總則相關(guān)規(guī)定也是必不可少的，因此只能采取立法途徑。

其次，雖然機(jī)器能否產(chǎn)生出意識還是未知數(shù)，但像科幻電影中機(jī)器人自主攻擊、消滅人類這樣的后果是我們承擔(dān)不起的，為此，必須防患于未然，賦予人工智能的開發(fā)者、使用者、監(jiān)管者以責(zé)任。像《刑法修正案(九)》新增的第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所確立的平臺責(zé)任便可以借鑒適用。具體而言，可以針對人工智能的開發(fā)者、使用者、監(jiān)管者，以監(jiān)督管理過失之法理，設(shè)立濫用監(jiān)督、使用人工智能失職罪，規(guī)制例如開發(fā)者故意開發(fā)殺人機(jī)器人的行為?；蛘呦衿渌麑W(xué)者所指出的，增設(shè)濫用人工智能罪，來從源頭杜絕濫用人工智能的行為。[18]

結(jié)語

在科技高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)完全融入我們生活的今天，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪不能泛泛而談。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，網(wǎng)絡(luò)犯罪也不例外。因此，便應(yīng)當(dāng)從法益侵害的角度對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行深刻分析，在此基礎(chǔ)上再談刑法的應(yīng)對之策。網(wǎng)絡(luò)對象犯導(dǎo)致了新型法益的產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)主體犯更是使得刑法體系都面臨改革，因此只能通過立法途徑加以規(guī)制。而對于網(wǎng)絡(luò)工具犯，則要具體分析其侵犯的原始法益是否為刑法所保護(hù)之法益，若是則可通過解釋路徑解決，而無須使用耗費(fèi)資源的立法途徑。若不是，則不能為了打擊犯罪便打破罪刑法定的限制而濫用司法解釋、立法解釋。如“共犯的正犯化”“預(yù)備犯的實(shí)行犯化”，同樣只有立法才能規(guī)定。

注釋：

① 嚴(yán)格來講，這里的犯罪行為是指不法行為。因?yàn)?，有些行為在依附于網(wǎng)絡(luò)之前，根本不是犯罪行為，其只是一般的違法行為。由于依托于網(wǎng)絡(luò)，使之不法性增加，因而被納入刑法的規(guī)制范圍之中。例如為傳播淫穢物品發(fā)布信息的，傳播淫穢物品本身可能只是行政違法，這種情況下，發(fā)布信息這種違法行為的幫助行原本就是一種違法行為。所以，用“違法行為的網(wǎng)絡(luò)化”會(huì)更加準(zhǔn)確。然而，由于學(xué)界在討論網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，已經(jīng)形成使用“犯罪行為”這一表述，再加之若采取階層論體系，可以認(rèn)為這里的“犯罪”僅僅指不法層面的犯罪，如此一來，“犯罪行為”與“不法行為”之間的差別便幾乎消失，因此本文還是采取“犯罪行為網(wǎng)絡(luò)化”這一表述。

② 例如，在自動(dòng)駕駛汽車行駛的過程中，發(fā)現(xiàn)前方有兩個(gè)小孩，此時(shí)自動(dòng)駕駛汽車要么撞上兩個(gè)小孩，要么撞向路邊的大樹，但如此一來，車上的駕駛者等人就會(huì)受傷。如果自動(dòng)駕駛汽車生產(chǎn)者對自動(dòng)駕駛系統(tǒng)設(shè)定，此種情況自動(dòng)駕駛汽車優(yōu)先保護(hù)車內(nèi)人員的安全，因此自動(dòng)駕駛汽車選擇撞向兩個(gè)小孩的。此時(shí)法益侵害的結(jié)果就是由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)本身導(dǎo)致的。

③ 此時(shí)的“犯罪”即前文所述的一種客觀不法層面的犯罪，或者說就是一種“不法行為”。

④ 臺灣“刑法”修正案新增訂的第359條規(guī)定, “無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關(guān)設(shè)備之電磁紀(jì)錄, 致生損害于公眾或他人者, 處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金?！?參見于志剛《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)》載于《政法論壇》2003年第6期，122-132頁。