縱向壟斷協(xié)議參與者司法救濟可行性分析及路徑選擇

王藝玶

一、 問題的提出

反壟斷民事訴訟具有懲罰性與補償性，可通過法律的有效實施對壟斷行為的實施者給予處罰，剝奪其因?qū)嵤┻`法行為而獲取的非法利益，填補受害者的損失；同時，反壟斷私人訴訟還具有維護公共利益的作用，能夠阻嚇潛在的壟斷行為人實施壟斷行為，還有助于及時發(fā)現(xiàn)違法行為，形成對反壟斷公共執(zhí)法的有益補充。《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)第50條的規(guī)定即為反壟斷私人訴訟提供了法律依據(jù)。

根據(jù)我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，他人因經(jīng)營者實施的壟斷行為受損的有權(quán)要求經(jīng)營者承擔民事責(zé)任。不具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議可能對競爭秩序產(chǎn)生不利影響，具有排除、限制競爭效果的縱向壟斷協(xié)議同樣屬于我國《反壟斷法》規(guī)制的對象。因此，經(jīng)營者簽訂、實施縱向壟斷協(xié)議[注]本文討論的縱向壟斷協(xié)議均是具有排除限制競爭效果，應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議。而給“他人”造成損失的，也應(yīng)依法承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。

但該條文的規(guī)定具有模糊性，采用“他人”一詞對反壟斷私人訴訟的主體予以高度概括，致使理論探討與實踐運用中對“他人”的理解存在較大偏差。《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《壟斷民事糾紛案件司法解釋》”)雖然進一步細化了反壟斷民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，但在訴訟主體問題上依然采用了“自然人、法人或其他組織”的模糊概念?？v向壟斷協(xié)議的參與者同樣可能因壟斷協(xié)議的實施而受損，協(xié)議當事方的市場力量可能并不對等，協(xié)議的達成可能并非建立在意思自治的基礎(chǔ)之上。但同時參與者本身是負有“原罪”的，協(xié)議的當事人作為壟斷協(xié)議的參與者與實施者，是產(chǎn)生排除限制競爭后果的原因。

“他人”是否應(yīng)該包含縱向壟斷協(xié)議的參與者，縱向壟斷協(xié)議的參與者是否有權(quán)尋求司法救濟，就其因壟斷協(xié)議遭受的損失而要求協(xié)議的其他當事方承擔民事責(zé)任。這一問題無論在理論研究還是在實踐探索中均存有較大的爭議。

反壟斷法私人訴訟功能的有效實現(xiàn)應(yīng)是解決相關(guān)爭議的基本出發(fā)點?？v向壟斷協(xié)議參與者司法救濟問題的妥善解決對反壟斷私人訴訟功能的發(fā)揮具有重要意義。賦予縱向壟斷協(xié)議參與者訴請損害賠償?shù)臋?quán)利有助于反壟斷私人訴訟懲罰、阻嚇功能更為有效的實現(xiàn)，也有助于及時發(fā)現(xiàn)壟斷行為，降低司法成本，形成對公共執(zhí)法的有益補充。對縱向壟斷協(xié)議參與者予以司法救濟具有可行性。

而在具體司法救濟路徑方面，依據(jù)《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條的規(guī)定，[注]《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條規(guī)定：“本規(guī)定所稱因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件，是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件?！狈磯艛嗝袷略V訟應(yīng)該包括基于損害提起的侵權(quán)損害賠償之訴，以及請求確認合同等內(nèi)容因違反反壟斷法而無效之訴。因此，在對縱向壟斷協(xié)議的參與者提供救濟時并非僅能提起侵權(quán)之訴，還可以在訴請法院確認無效的同時，通過對《合同法》相關(guān)規(guī)定的援引實現(xiàn)對縱向壟斷協(xié)議參與者損失的補償。

是以，本文試圖通過對現(xiàn)有文獻資料的梳理及觀點的整合，系統(tǒng)探析以明確縱向壟斷協(xié)議參與者司法救濟的可行性，為下文中的救濟路徑分析奠定基礎(chǔ)；通過對司法救濟途徑的具體闡釋，明確現(xiàn)存司法救濟路徑的特點，分析不同司法救濟路徑之優(yōu)劣，最終確定現(xiàn)階段的最優(yōu)選擇。

二、 縱向壟斷協(xié)議參與者司法救濟可行性分析

對縱向壟斷協(xié)議參與者司法救濟可行性的分析，即對參與者是否具備訴請損害賠償?shù)脑尜Y格問題的探討。對縱向壟斷協(xié)議參與者反壟斷民事訴訟原告資格的確定，必須在《反壟斷法》的立法宗旨、價值目標的指引下予以分析明確。本部分將通過對現(xiàn)有學(xué)說的梳理與整合，闡明賦予縱向壟斷協(xié)議參與者損害賠償訴訟資格的原因。此外，反壟斷民事訴訟涉及到競爭法理論與民事訴訟理論的銜接?！盁o利益即無訴權(quán)”，在具體解決縱向壟斷協(xié)議參與者訴權(quán)問題之前，還需要明確相關(guān)訴訟是否具有訴的利益。

(一) 訴的利益

民事訴訟制度以及相應(yīng)的設(shè)施的使用并非是無條件的，只有基于利用者某種特殊的需要和必要性或是某種特定的，被法律所認可的利益，才能通過民事訴訟解決相關(guān)爭議。[注]參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第36頁。因此，具有訴的利益是相關(guān)權(quán)利爭議進入正式訴訟程序，最終獲得司法認證與保護的前提與基礎(chǔ)。是以，對縱向壟斷協(xié)議參與者原告資格問題的解決，離不開對訴的利益的分析。

對訴的利益有無的判斷過程實則是對價值的衡量過程。社會主流價值取向與公共政策是法官進行利益衡量時必須斟酌的因素，[注]參見常怡、黃娟：“司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀”，載《中國法學(xué)》2003年第4期，第85～86頁。對于訴訟主體行為的公法性考慮也是利益衡量中需要著重考慮的內(nèi)容。[注]參見黃勝春：“論縱向壟斷協(xié)議糾紛案件原告主體資格的確定”，載《東南司法評論》2014年卷，總卷第7卷，第271頁。是以，對訴的利益有無的判斷需要結(jié)合現(xiàn)階段社會主流價值取向與訴訟主體行為的公共性進行分析。而對于縱向壟斷協(xié)議參與者反壟斷民事訴訟原告資格問題的分析，需要在反壟斷法視野下分析原告資格的賦予是否符合《反壟斷法》的立法宗旨、目的以及是否有助于反壟斷民事訴訟公益作用的實現(xiàn)。

反壟斷法的目的不僅是為了彌補不法行為人實施的壟斷行為對個人造成的損失，更重要的是在于防止因其違法行為而對公共利益造成的損害。[注]See D. R. Wilder Mfg. Co. v. Corn Products Refining Co., 236 U.S. 165 (1915). Quoted from Wilkie Bushby , The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), p. 788.縱向壟斷協(xié)議的參與者具有雙重身份——其既是私人維權(quán)主體，又是“私人檢察長”。[注]參見符穎：“縱向壟斷協(xié)議的訴訟資格及證明責(zé)任——‘北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生(中國)醫(yī)療器材有限公司案’評析”，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第71頁。將私人訴訟當事人的身份歸于“私人檢察長”，看中的就是私人訴訟具有的工具性價值，即對于違法行為的阻嚇、威懾及對公共執(zhí)法缺陷彌補的作用。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and the Community Right to Damages, Common Market Law Review, Vol. 39, Issue 3 (2002), p. 458.

目前，反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用已日漸受到世界各國的關(guān)注。作為縱向壟斷協(xié)議參與者訴請損害賠償?shù)牡湫桶咐?，美國的“Perma life案”與英國的“Crehan案”均著重考慮了反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用，最終認可了縱向壟斷協(xié)議參與者作為反壟斷民事訴訟主體的資格?！哆`反歐共體反壟斷規(guī)則損害賠償訴訟的白皮書》(以下簡稱“《白皮書》”)也明確指出有效的私人損害賠償增加了讓更多的非法限制競爭的行為被發(fā)現(xiàn)以及侵權(quán)行為人承擔法律責(zé)任的可能性，還會威懾將來的侵權(quán)行為，并促進反壟斷規(guī)則更好的被遵守。[注]參見申耘宇、秦祺：“論我國反壟斷民事訴訟原告資格的認定標準”，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第7期，第28～29頁。無獨有偶，我國“銳邦訴強生案”也側(cè)重考量了反壟斷私人訴訟對公共利益的維護作用，并在判決書中明確“反壟斷民事訴訟由維護私益的激勵而啟動，由制止壟斷行為而實現(xiàn)促進競爭、維護消費者利益和社會公共利益的最終目標”。[注]上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決。我國最高法院朱理法官也強調(diào)應(yīng)通過明確規(guī)則、便利當事人訴訟來充分發(fā)揮反壟斷民事司法的功能與優(yōu)勢，保障反壟斷法最佳實施效果的有效實現(xiàn)。[注]參見朱理：“《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。

賦予縱向壟斷協(xié)議參與者原告資格符合反壟斷法主流價值取向，參與者提起損害賠償之訴有助于實現(xiàn)反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用，實現(xiàn)對壟斷行為的有效預(yù)防與遏制，維護市場公平競爭，最終實現(xiàn)反壟斷法的立法宗旨與價值目標。是以，縱向壟斷協(xié)議參與者提起損害賠償之訴具有訴的利益。

綜上所述，對于縱向壟斷協(xié)議參與者反壟斷民事訴訟中訴的利益有無的判斷，應(yīng)該是在反壟斷法的視野下思考的結(jié)果?，F(xiàn)階段，反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用受到各國的普遍關(guān)注。私人訴訟的公益作用為縱向壟斷協(xié)議參與者提起損害賠償之訴提供了可能性。

(二) 現(xiàn)有學(xué)說比較分析

如前文所述，現(xiàn)階段無論是《反壟斷法》，抑或是《壟斷民事糾紛案件司法解釋》均未明確縱向壟斷協(xié)議參與者是否可為適格原告。通過對現(xiàn)有文獻資料的梳理，針對上述問題主要存在訴權(quán)否定說、有限訴權(quán)說兩種理論觀點。

依據(jù)訴權(quán)否定理論，縱向壟斷協(xié)議的參與者作為過錯方，不得從其違法行為之中獲益，因此應(yīng)禁止參與者訴請損害賠償。依據(jù)有限訴權(quán)理論，應(yīng)結(jié)合縱向壟斷協(xié)議參與者的過錯程度，確定是否給予其原告資格。

持有訴權(quán)否定理論的學(xué)者認為，參與者具有“原罪”，所有壟斷協(xié)議的締約方均具有共同的故意，[注]參見易柔池：“淺析銳邦訴強生案中原告的訴訟資格問題”，載《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭》(第一輯)，湖北人民出版社2015年版，第299頁。根據(jù)同等過錯原則，賦予參與者損害求償權(quán)并不合適。訴權(quán)否定理論以同等過錯原則為理論基礎(chǔ)，直接依據(jù)參與者作為縱向壟斷協(xié)議的當事方而認定其具有過錯。

然而，一方當事人簽訂的協(xié)議中包含有壟斷條款并不足以表明，協(xié)議雙方對排除限制競爭效果負有同等責(zé)任。[注]See Perma Life Mufflers, Inc., et al. v. International Parts Corp. et al., p. 149.將作為協(xié)議一方的事實自動認定為錯誤的推理方式過于形式化，忽略了具體的案件事實。如果協(xié)議的參與者是迫于市場力量更為強大的經(jīng)營者的壓力而參與的，那么該壟斷協(xié)議的訂立本身就是不自由的，該參與者與協(xié)議第三方的共同點要多于與協(xié)議制定者的共同點。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6307.如果禁止對損害競爭沒有重大責(zé)任的一方尋求損害賠償，另一方將從其非法行為中獲得不合理的優(yōu)勢而犧牲壟斷協(xié)議的其他參與者。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6308.雖然參與者不自由的訂立實施壟斷協(xié)議屬于例外情況，但有限訴權(quán)理論并不否認這一例外存在的可能性，而是予以個案分析，通過對當事方過錯程度的具體考量，從而賦予特定的縱向壟斷協(xié)議參與者相應(yīng)的訴權(quán)。經(jīng)濟法與民法的價值追求并不相同，民法追求的是形式意義上的公平，因此根據(jù)民法理論，任何人不得從其過錯行為中獲益；而經(jīng)濟法追求的是實質(zhì)意義上的公平，必須對多種可能性予以考慮，有必要對參與者的過錯程度予以考量。有限訴權(quán)理論的適用有助于對真正不自由非自愿的參與者提供救濟，有助于實現(xiàn)經(jīng)濟法追求的實質(zhì)意義上的公平。因此，有限訴權(quán)理論存在固有的合理性。

支持訴權(quán)否定說的學(xué)者還提出，如果賦予參與者原告資格將產(chǎn)生道德風(fēng)險，將促使參與者在能夠獲得非競爭性利潤時，放任壟斷協(xié)議對市場秩序的不利影響；在無利可圖時起訴其他締約方要求損害賠償。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學(xué)評論》2018年第5期，第105頁。此種道德風(fēng)險也會在一定程度上助長壟斷協(xié)議的達成與實施。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.

然而，有限訴權(quán)理論并非要賦予參與者絕對的訴權(quán)，而是根據(jù)其過錯程度予以個案判斷，僅對真正不自由非自愿的參與者提供損害賠償救濟。如果原告自由且自愿的參與非法行為，或者積極的尋求、支持壟斷協(xié)議的排除限制競爭的后果，則應(yīng)禁止原告訴請損害賠償。[注]See Milton Handler, Ira S. Sacks, The Continued Vitality of In Pari Delicto as an Antitrust Defense, Georgetown Law Journal, Vol. 70, Issue 4 (April 1982), p. 1143.參與者通過對縱向壟斷協(xié)議當事方過錯程度的具體判斷，將有效避免道德風(fēng)險的產(chǎn)生。此外，賦予參與者請求損害賠償?shù)臋?quán)利與消費者起訴經(jīng)銷商之間也并不沖突。[注]參見易柔池：“淺析銳邦訴強生案中原告的訴訟資格問題”，載《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭(第一輯)》，湖北人民出版社2015年版，第300頁。如果參與者違反了反壟斷法，則其仍然需要在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動或者受損害的第三方的私人訴訟中承擔責(zé)任。[注]See Kiefer Stewart v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc. Quoted from Wilkie Bushby, The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), P. 786.如此，將進一步降低參與者不當?shù)美目赡苄浴?/p>

有限訴權(quán)說的適用還有助于發(fā)揮反壟斷私人訴訟的威懾與阻嚇作用，有利于反壟斷私人訴訟的工具性價值的實現(xiàn)。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.如果壟斷協(xié)議的其他締約方可能在此類活動中支付損害賠償金或者利息，由于個人最佳選擇并非團體最佳選擇，賦予參與者有限訴權(quán)，將會對潛在的違法行為人形成威懾，促使他們避免違反反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 100.此外，壟斷協(xié)議具有隱蔽性、復(fù)雜性的特點，僅依靠反壟斷公共執(zhí)法，即使耗費大量的人力、物力資源，也依然難以發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議的存在。賦予壟斷協(xié)議方原告資格也將鼓勵市場力量較弱的參與者譴責(zé)壟斷行為，[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.促使參與者檢舉揭發(fā)縱向壟斷協(xié)議，從而實現(xiàn)及時發(fā)現(xiàn)違法行為，減少司法成本的目的。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學(xué)評論》2018年第5期，第107頁。通過這種方式，公共執(zhí)法的弱點，尤其是反壟斷公共執(zhí)法的局限性都可以得到彌補，參與者是反壟斷法的私人檢察長[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.，也是最佳執(zhí)行人。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學(xué)評論》2018年第5期，第107頁。

綜上所述，有限訴權(quán)理論通過個案分析的方式，對可能存在的協(xié)議當事方市場力量不對等的因素予以考量，結(jié)合案件事實具體判斷協(xié)議當事方的過錯程度，僅對不自由非自愿簽訂、實施縱向協(xié)議的參與者提供救濟。因此，有限訴權(quán)理論較之訴權(quán)否定理論更符合經(jīng)濟法價值目標。此外，有限訴權(quán)理論的適用也有助于發(fā)揮反壟斷民事訴訟的威懾功能、對公共執(zhí)法的補償功能，從而有效的維護競爭秩序。因此，對參與者提起的損害賠償之訴不應(yīng)有任何絕對的禁止，適用有限訴權(quán)理論更為合適。

反壟斷私人訴訟的公益作用為縱向壟斷協(xié)議參與者訴請損害賠償提供了可能性。對于參與者原告資格的判定應(yīng)適用有限訴權(quán)理論，不應(yīng)對不自由非自愿的參與者予以徹底的訴權(quán)否認。是以，縱向壟斷協(xié)議中不自由非自愿的參與者通過反壟斷民事訴訟獲得司法救濟具有可行性。

三、 縱向壟斷協(xié)議參與者司法救濟路徑及選擇

如前文所述，對縱向壟斷協(xié)議參與者提供司法救濟具備可行性，不自由非自愿的參與者有權(quán)就其因壟斷協(xié)議而遭受的損失向協(xié)議的其他當事方要求賠償。本部分將針對縱向壟斷協(xié)議參與者的具體司法救濟路徑展開分析，以確定現(xiàn)階段最為合適的救濟路徑。

(一) 現(xiàn)有救濟路徑分析

依據(jù)《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條之規(guī)定，反壟斷民事訴訟既包括因壟斷行為致?lián)p而提起的訴訟，又包括因合同、章程的內(nèi)容違反反壟斷法存在爭議而引發(fā)的訴訟。壟斷協(xié)議作為《反壟斷法》規(guī)制的對象，基于壟斷協(xié)議提起的反壟斷民事訴訟也無法超脫上述兩種訴訟類型。

1. 訴請侵權(quán)損害賠償

“壟斷行為從本質(zhì)上屬于一種特殊的侵權(quán)行為”。[注]張晨穎：“損失視角下的壟斷行為責(zé)任體系研究”，載《清華法學(xué)》2018年第5期，第203頁。因此，從類型上看，因經(jīng)營者實施壟斷行為致?lián)p而提起的損害賠償之訴應(yīng)屬于侵權(quán)損害賠償之訴。在此種情形下，所依據(jù)的《反壟斷法》第50條的規(guī)定應(yīng)被視為有關(guān)侵權(quán)規(guī)定的條款。因經(jīng)營者的壟斷行為受損的自然人、法人、其他組織，均有權(quán)基于《反壟斷法》第50條的相關(guān)規(guī)定向損害方提起侵權(quán)損害賠償之訴。因此，可以通過基于反壟斷法的相關(guān)規(guī)定直接提起侵權(quán)損害賠償訴訟，從而對縱向壟斷協(xié)議參與者提供司法救濟。

縱向壟斷協(xié)議的參與者基于反壟斷法的相關(guān)規(guī)定提出侵權(quán)損害賠償之訴，是將反壟斷法律規(guī)范中有關(guān)侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定作為侵權(quán)法的特殊條款予以適用的，在具體適用的過程中仍需要符合《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱“《侵權(quán)責(zé)任法》”)的一般規(guī)定。

2. 請求確認協(xié)議無效并要求損害賠償

實踐中，縱向壟斷協(xié)議參與者損害賠償問題的產(chǎn)生往往是由于協(xié)議的一方當事人基于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)的規(guī)定訴請另一方當事人履行壟斷協(xié)議，而另一方當事人基于《反壟斷法》的規(guī)定認為協(xié)議違法并訴請損害賠償。此種情形在反壟斷民事訴訟中屬于特殊情況，但是在純粹私法訴訟中，一方當事人要求履行合同，另一方要求確認合同無效的情形并不鮮見。[注]采用“合同無效”、“合同履行”、“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”三個關(guān)鍵詞作為搜索條件，在“無訟網(wǎng)”上搜尋到的案例數(shù)即有8310篇之多。在普通民事訴訟中，往往適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定解決上述合同爭議。因此，對縱向壟斷協(xié)議參與者的司法救濟也可以在適用反壟斷法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒普通民事訴訟的經(jīng)驗，援用《合同法》有關(guān)“合同無效的法律后果”的條款。具言之，參與者可以在請求確認被訴縱向壟斷協(xié)議無效后依據(jù)《合同法》第58條[注]《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?！敝?guī)定要求協(xié)議其他締約方或?qū)嵤┱叱袚鄳?yīng)的責(zé)任。

誠然，合同法屬于私法的范疇，反壟斷法屬于公法的范疇，二者之間存在較大的差異。但從本質(zhì)上看，縱向壟斷協(xié)議仍然屬于特殊的合同類型，常為在特許經(jīng)營合同中規(guī)定固定轉(zhuǎn)售價格或限定最低轉(zhuǎn)售價格條款。此外，認定具有排除限制競爭效果的縱向壟斷協(xié)議因違法而無效，仍是基于反壟斷法的相關(guān)規(guī)定做出的具體判斷，[注]根據(jù)《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第15條之規(guī)定：“被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當依法認定其無效?！贝朔N訴訟仍屬于反壟斷民事訴訟；[注]依據(jù)《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條的規(guī)定，凡是需要以反壟斷法為裁判依據(jù)的民事糾紛，都屬于壟斷民事糾紛。參見朱理：“《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。對于合同法相關(guān)規(guī)定的適用，僅僅只是在認定協(xié)議無效后對當事人的補救。在司法實踐中，也不乏因違背公法的規(guī)定認定合同無效，進而依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求過錯方承擔相應(yīng)的責(zé)任。例如，作為最高人民法院公報案例的“新疆臨鋼資源投資股份有限公司與四川金核礦業(yè)有限公司合同糾紛”[注]最高人民法院(2015)民二終字第167號。一案，即是合同雙方簽訂的《合作勘探開發(fā)協(xié)議》因違反《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》的規(guī)定而無效，并基于《合同法》第58條的規(guī)定要求損害賠償。是以，還可以通過提起確認無效之訴，并援用《合同法》第58條的規(guī)定對縱向壟斷協(xié)議參與者提供司法救濟。

(二) 具體救濟路徑選擇

縱向壟斷協(xié)議參與者可以通過侵權(quán)損害賠償之訴尋求救濟，還可以提起確認之訴并要求按照《合同法》五十八條的規(guī)定賠償損失。然而，現(xiàn)階段而言，對縱向壟斷協(xié)議的參與者予以合同法的救濟較之對其予以侵權(quán)法的救濟更為合適。具體體現(xiàn)在法律適用、責(zé)任認定、賠償數(shù)額三方面。

1. 法律適用

目前，提起侵權(quán)損害賠償之訴是各國解決縱向壟斷協(xié)議參與者損害賠償問題的主要方式。但是此種救濟方式存在固有缺陷，參與者提起侵權(quán)損害賠償之訴可能存在法律適用上的困難。

《白皮書》在“執(zhí)行受害者損害賠償權(quán)的障礙”部分明確，“雖然損害賠償權(quán)是保證歐洲法院競爭規(guī)則有效性的必要條件，但法院行使這一權(quán)利仍面臨相當大的障礙：由于競爭法領(lǐng)域訴訟的特殊性，成員國的傳統(tǒng)侵權(quán)規(guī)則無論是法律上的還是程序上的，往往不足以適用于損害賠償訴訟”。[注]See Commission staff working paper accompanying the White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules.只有被侵權(quán)法承認、且受到侵權(quán)法保護的民事權(quán)益，才屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍。[注]參見[奧]海爾姆特·庫其奧著：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題(第一卷)德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第108頁。這一問題產(chǎn)生的原因即在于“債權(quán)”是否屬于應(yīng)受侵權(quán)法保護的民事權(quán)益。

無獨有偶，上述法律適用難題在我國同樣存在。我國侵權(quán)法的侵權(quán)構(gòu)成模式屬于德國模式抑或?qū)儆诜▏Ｊ皆趯W(xué)界仍存有較大爭議。德國法律原則上不允許合同當事人之間的侵權(quán)索賠。[注]根據(jù)德國民法的規(guī)定，合同當事人之間提出的侵權(quán)索賠主張被絕對禁止。See Schmidt, op. cit. supra note 47, p. 59; Weyer, op. cit.supra note 47, pp. 446-448. Quoted from Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 463. 此類爭議在德國需援引《德國民法》第823條第2款規(guī)定，即違反旨在保護個人利益的法律規(guī)定(包括直接有效的共同體法)將引發(fā)侵權(quán)之訴。See Norbert Reich, The “Courage” doctrine: Encouraging or discouraging compensation for antitrust injuries?, Common Market Law Review, p. 3.但是保護公共秩序或者國家制度的法律不屬于第823條第2款意義上的保護性法律。參見王成：“侵權(quán)之‘權(quán)’的認定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款”，載《清華法學(xué)》2011年第5期，第56頁。而法國法中，侵權(quán)法所保護的權(quán)益范圍極其廣泛，凡是法律保護的權(quán)利都屬于侵權(quán)法的保護范疇；[注]參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究(第2版)》，法律出版社2007年版，第52頁。依據(jù)法國法的規(guī)定，共同締約方可以起訴非法的縱向壟斷協(xié)議對他們造成的損害。因此，適用不同的侵權(quán)構(gòu)成模式，在侵權(quán)法對民事權(quán)利的保護上存在較大差異。如果我國采用的是法國模式，則縱向壟斷協(xié)議參與者可以適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)定訴請侵權(quán)損害賠償；如果采用的是德國模式，則難以通過侵權(quán)法予以保護。

由于我國侵權(quán)構(gòu)成模式現(xiàn)存較大爭議，對債權(quán)是否應(yīng)予以侵權(quán)法保護，如何適用侵權(quán)法保護均存在較大模糊性，[注]參見王成：“侵權(quán)之‘權(quán)’的認定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款”，載《清華法學(xué)》2011年第5期，第65頁。因此通過侵權(quán)之訴對縱向壟斷協(xié)議參與者提供救濟可能存在法律適用上的困境。而如前文所述，縱向壟斷協(xié)議從本質(zhì)上看屬于合同，依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定提起確認合同無效之訴，并要求依據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定提供救濟，顯然不存在上述的適法問題。

2. 責(zé)任認定

從責(zé)任認定的難易程度上看，提起確認無效之訴較之提起侵權(quán)損害賠償之訴更為合適。

縱向壟斷協(xié)議反競爭效果的認定是制定、實施壟斷協(xié)議行為入責(zé)的法律基礎(chǔ)，也是參與者獲得司法救濟的前提。無論是提起侵權(quán)損害賠償之訴，抑或提起確認無效之訴，原告方均需舉證證明被訴縱向壟斷協(xié)議存在并具有排除、限制競爭的效果[注]由于我國《壟斷民事糾紛案件司法解釋》并未對縱向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任予以特別規(guī)定，因此縱向壟斷協(xié)議仍適用“誰主張誰舉證”的原則，由原告證明存在縱向壟斷協(xié)議、協(xié)議具有“排除、限制競爭效果”。。但采用不同的救濟路徑在反競爭效果的證明程度上存在較大差異。由于“壟斷行為所造成的損害主要應(yīng)該為排除、限制競爭所帶來的損害” ，[注]上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決。反競爭效果的證明與壟斷損害的確定之間具有極為密切地聯(lián)系。[注]參見李承運：“反壟斷法民事責(zé)任認定的實體性判斷規(guī)則體系研究——以責(zé)任構(gòu)成要件為基本視角”，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第1期，第77頁。因此，在完全適用《反壟斷法》而提起侵權(quán)損害賠償之訴時，為使壟斷損害更為明確，有必要結(jié)合實際定價、品牌影響、控制力等諸多情況，對縱向壟斷協(xié)議排除限制競爭效果的產(chǎn)生予以系統(tǒng)明確的認定。反之，如果提起的是確認無效之訴，反競爭效果認定僅是為了明確被訴縱向壟斷協(xié)議屬于反壟斷法的規(guī)制對象，從而為適用《合同法》第58條奠定基礎(chǔ)。在認定協(xié)議因違反《反壟斷法》而無效后，確認無效之訴就超脫了《反壟斷法》的范疇，轉(zhuǎn)而借用合同法的規(guī)定解決糾紛。因此，在提起確認無效之訴的情形下，原告僅需結(jié)合被告的市場份額等因素，通過定性分析或者邏輯推演的方式證明縱向壟斷協(xié)議產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除限制競爭效果即可，無需對反競爭的效果予以細致的分析與證明。因此，從反競爭效果證明的程度上看，采用確認無效之訴的證明難度更低。

除上述因素外，在損失的具體確定及因果關(guān)系認定時，適用兩種救濟路徑也存在認定難易程度上的差異。

如果提起侵權(quán)損害賠償之訴，根據(jù)我國反壟斷法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，原告還需要對因壟斷行為遭受的實際損失、損失與非法壟斷協(xié)議實施之間的因果關(guān)系予以證明。[注]參見李承運：“反壟斷法民事責(zé)任認定的實體性判斷規(guī)則體系研究——以責(zé)任構(gòu)成要件為基本視角”，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第1期，第72頁。上述損失還必須是反壟斷法意圖預(yù)防的、因壟斷協(xié)議的違法性而導(dǎo)致的損失。[注]參見朱理：“《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。結(jié)合反壟斷法的技術(shù)規(guī)則與司法認定情況，即便是在對縱向壟斷協(xié)議的反競爭效果予以具體分析的基礎(chǔ)上，對損失及因果關(guān)系的證明仍比較困難。其原因在于，經(jīng)營者所受損失除了可能因壟斷協(xié)議的實施而造成，也可能因商業(yè)風(fēng)險而導(dǎo)致，將違法協(xié)議實施導(dǎo)致的損失完全從所有的損失中剝離出來存在較大困難；經(jīng)濟分析的結(jié)論因受到人主觀因素等多方面的影響，同樣存在較大的不確定性。損失及因果關(guān)系認定上的較大困難，也會致使賠償數(shù)額難以確定。因此，從損失的具體確定及因果關(guān)系的認定上看，如果通過侵權(quán)之訴予以救濟，縱向壟斷協(xié)議參與者舉證責(zé)任較重，責(zé)任認定及證明的難度較大。

雖然提起確認之訴同樣需要對損害賠償問題予以證明，但是因協(xié)議無效而要求損害賠償?shù)恼J定難度更低。依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同無效后當事人的意思表示自始不產(chǎn)生法律約束力。對《合同法》第58條的適用是為了將當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)?！柏敭a(chǎn)的返還”完全可以依照無效協(xié)議或條款的內(nèi)容予以明確，例如“銳邦訴強生案”中，被告強生公司因銳邦公司違反協(xié)議的約定私自降價而扣除的保證金，即屬于應(yīng)予返還的財產(chǎn)?！百r償損失”也僅指代因依賴合同有效而遭受的締約費用、旅行費用等損失。因此，提起確認無效之訴雖然也需證明損失與因果關(guān)系，但由于無需涉及風(fēng)險剝離與經(jīng)濟分析，認定難度較之提起侵權(quán)之訴更低。

是以，縱向壟斷協(xié)議的參與者提起確認之訴，并依據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定要求損害賠償較之提起侵權(quán)之訴，證據(jù)更為明確，責(zé)任認定難度更低，能夠有效降低訴訟成本。

3. 賠償數(shù)額

從賠償數(shù)額上看，提起確認無效之訴較之提起侵權(quán)損害賠償之訴更為合適。

如果提起侵權(quán)損害賠償之訴，則需適用侵權(quán)法的全面賠償原則，即縱向壟斷協(xié)議的其他締約方對參與者遭受的直接財產(chǎn)損失和合理的間接財產(chǎn)損失負有完全賠償責(zé)任。[注]參見王利明主編：《民法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版，第900頁。這也即意味著，適用侵權(quán)之訴，縱向壟斷協(xié)議其他締約方除了需要賠償參與者因其實施壟斷協(xié)議而產(chǎn)生的直接財產(chǎn)損失外，還包括本應(yīng)獲得而因壟斷協(xié)議未能獲得的間接損失，例如因限定最低轉(zhuǎn)售價格而流失的潛在消費者。而如果提起的是確認無效之訴，則對參與者的賠償僅限于將當事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)至合同未訂立時的狀態(tài)。由于合同無效，因履行無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還；在雙方均有過錯的情況下，還需過錯相抵以確定各自應(yīng)向相對方承擔的賠償責(zé)任。因此，提起確認之訴在認定賠償數(shù)額時可以對雙方當事人的過錯程度再次予以考量。通過確認之訴提供救濟時，參與者最終獲得的損害賠償數(shù)額更低。

具體到縱向壟斷協(xié)議參與者的損害賠償之訴中，參與者作為縱向壟斷協(xié)議的締約方與實施者，對于非法縱向壟斷協(xié)議對競爭造成的損害負有或大或小的責(zé)任。在此種情形下，如果提起侵權(quán)損害賠償之訴，援用《侵權(quán)責(zé)任法》的賠償規(guī)則，賠償參與者全部的直接損失與合理的間接損失，顯然不合適。而通過提起確認之訴，適用合同規(guī)則確定賠償數(shù)額，僅以恢復(fù)至合同訂立前的狀態(tài)為原則，并不需要賠償參與者本應(yīng)獲得而因協(xié)議實施未獲得的間接損失，從而可以有效避免縱向壟斷協(xié)議參與者不當?shù)美稀斗磯艛喾ā分浦箟艛嘈袨榈哪康摹?/p>

綜上所述，針對縱向壟斷協(xié)議參與者存在兩種司法救濟路徑，即侵權(quán)損害賠償之訴與確認無效之訴。在具體適用的過程中，提起侵權(quán)之訴在現(xiàn)階段存在法律適用上的困境。此外，從責(zé)任認定及賠償數(shù)額上看，提起確認之訴較之侵權(quán)之訴也更有助于降低訴訟成本，避免協(xié)議參與者承擔過重的舉證責(zé)任，更符合反壟斷法的價值目標。因此，在現(xiàn)階段采用提起確認之訴的救濟方式更為合適。

結(jié) 語

從價值目標上看，反壟斷法既包含對公共利益的價值追求，同時也蘊含著對私主體利益的保護?？v向壟斷協(xié)議參與者雖然是產(chǎn)生排除限制競爭效果的原因，但同時參與者也可能是壟斷協(xié)議的受害者，因受脅迫而非自主、自愿參與協(xié)議的訂立與實施。為縱向壟斷協(xié)議的參與者提供司法救濟是對經(jīng)濟法追求的實質(zhì)公平的踐行，也是對反壟斷私人訴訟公益作用的考量。在具體的救濟路徑選擇中，援用《合同法》的相關(guān)規(guī)定對縱向壟斷協(xié)議參與者提供救濟，能夠在遵循《反壟斷法》保護市場公平競爭、維護社會公共利益立法宗旨的基礎(chǔ)上，節(jié)約司法資源、降低訴訟成本。在有效維護不自由、非自愿參與者個人利益的同時，充分發(fā)揮反壟斷私人訴訟的公益作用，維護社會公共利益，實現(xiàn)反壟斷法的價值目標。