刑法新設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的與司法適用

陳 磊 陳 晨*

基于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪新的發(fā)展態(tài)勢，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）進(jìn)一步完善了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪三個(gè)純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名?！?〕李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2015年第5期。強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，對網(wǎng)絡(luò)空間的預(yù)備行為實(shí)行化、共犯行為正犯化予以擬制規(guī)定，其預(yù)防刑法的立法技術(shù)和政策導(dǎo)向不可避免與傳統(tǒng)刑法理論產(chǎn)生碰撞，理論上對其存在一些疑問?！?〕車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期；張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。立法論上的爭議可能仍會繼續(xù)下去。但是并非只有批判法條才有利于完善成文刑法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用。〔3〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第2頁。如何評價(jià)和適用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的新設(shè)罪名，法官應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的見解和判斷。上述三個(gè)罪名的構(gòu)成要件尚需細(xì)化，入罪標(biāo)準(zhǔn)亦不明確，一定程度上影響了對上述三個(gè)罪名所規(guī)制的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的懲防效果。這也間接導(dǎo)致了《刑九》生效三年來，實(shí)踐中真正適用這三個(gè)罪名定罪的案件屈指可數(shù)。本文擬從立法論、解釋論和刑事政策三個(gè)層面，立足于具體罪名，在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法目的和政策考量的總體背景下，討論法律解釋的合理路徑，回應(yīng)刑事法的現(xiàn)實(shí)疑難問題，以期為三個(gè)罪名的準(zhǔn)確適用提供參考。

一、立法層面：網(wǎng)絡(luò)犯罪的形態(tài)變遷與新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范目的

技術(shù)升級改造了網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)升級改造了犯罪。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)歷了由“對象”到“工具”再到“空間”的形態(tài)變化?！?〕于志剛、郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)刑法的邏輯與經(jīng)驗(yàn)》，中國法制出版社2015年版，第11頁。對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行規(guī)制的刑事立法及時(shí)進(jìn)行調(diào)整，是立法適應(yīng)社會發(fā)展變化、與時(shí)俱進(jìn)的體現(xiàn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的三種形態(tài)

1.網(wǎng)絡(luò)作為犯罪“對象”。20世紀(jì)90年代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)初興，網(wǎng)絡(luò)的主要功能是以內(nèi)容為主導(dǎo)，將人與信息終端系統(tǒng)連接起來。網(wǎng)絡(luò)用途有限，人們上網(wǎng)更多的是為了獲取資訊。通過技術(shù)手段對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自身的侵犯是這一時(shí)期網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本形態(tài)。與之相應(yīng)，刑法提供規(guī)制的罪名是非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

2.網(wǎng)絡(luò)作為犯罪“工具”。2000年以后，各種互聯(lián)網(wǎng)通訊工具出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)由人與信息終端的“連接”發(fā)展到人與人在虛擬世界的“互聯(lián)”。技術(shù)的提升和普及，令木馬程序等病毒軟件的技術(shù)門檻顯著降低，互聯(lián)網(wǎng)成為實(shí)施違法犯罪活動的“便利”工具，幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪尤其是財(cái)產(chǎn)類犯罪都可以利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施。因此，刑法第287條專門規(guī)定了利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊等傳統(tǒng)犯罪的提示性規(guī)定。

3.網(wǎng)絡(luò)作為犯罪“空間”。2008年以后，隨著手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)購等新興網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)平臺模式的普及，微博、qq、微信等網(wǎng)絡(luò)社交工具的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)與個(gè)人、社會深度融合，人們的生產(chǎn)生活方式、社會交往方式甚至是社會組織形態(tài)發(fā)生顛覆性的變革。線下的生活場景幾乎都可以在網(wǎng)絡(luò)空間再現(xiàn)。2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》首次在立法中提出“網(wǎng)絡(luò)空間”“網(wǎng)絡(luò)空間安全”的概念。沖擊網(wǎng)絡(luò)空間秩序的產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪與日俱增，網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)發(fā)生巨變，由犯罪的對象、工具衍變成犯罪場域、犯罪平臺，對傳統(tǒng)刑法理論構(gòu)成全方位沖擊?！缎叹拧沸略鋈齻€(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪就是對此現(xiàn)象的立法回應(yīng)。

（二）新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法功能

1.義務(wù)提醒。隨著信息網(wǎng)絡(luò)在經(jīng)濟(jì)社會生活中的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的地位日益重要，因其中介和連結(jié)作用，既可能成為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動控制防范的門戶，亦可能成為違法犯罪活動的重要推手。發(fā)達(dá)國家大都賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的管理義務(wù)，包括協(xié)助執(zhí)法義務(wù)如通信監(jiān)視、數(shù)據(jù)留存及提供數(shù)據(jù)、報(bào)告違法信息和活動、提供技術(shù)協(xié)助、保密，信息內(nèi)容監(jiān)管、用戶數(shù)據(jù)保護(hù)等義務(wù)。2018年5月正式實(shí)施的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》就對企業(yè)管理和使用用戶數(shù)據(jù)有著嚴(yán)格的規(guī)定。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在開展業(yè)務(wù)過程中不履行安全管理義務(wù)的情形并不罕見，有的甚至造成了較為嚴(yán)重的危害后果，如為不法分子利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪提供條件，妨害公安機(jī)關(guān)查處和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，危害公民的個(gè)人信息安全等?！缎叹拧穭?chuàng)制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者新的刑事責(zé)任模式，具有提示、警示服務(wù)商積極履行網(wǎng)絡(luò)安全管理和注意義務(wù)的作用。

2.漏洞填補(bǔ)。（1）網(wǎng)絡(luò)的匿名性、開放性和跨地域性，導(dǎo)致傳統(tǒng)線下違法犯罪活動在網(wǎng)絡(luò)空間的輻射更廣、危害更大，由線下的“一對一、一對有限”變?yōu)椤耙粚Χ?、一對無限”。利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施原本僅被評價(jià)為行政違法的行為，如建立qq群、微信群、網(wǎng)站專門發(fā)布賣淫嫖娼等信息，或者銷售管制物品、違禁物品的行為，隨著網(wǎng)絡(luò)形態(tài)的發(fā)展僅以行政處罰變得規(guī)制不足。（2）在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供幫助，但是卻不知曉正犯具體的犯罪類型或者存在類型認(rèn)識錯(cuò)誤的情形，對傳統(tǒng)的幫助犯定罪模式和共犯從屬性理論提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。（3）網(wǎng)絡(luò)空間的幫助犯和正犯存在“責(zé)任倒掛”現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)空間的違法犯罪活動具有產(chǎn)業(yè)化、鏈條化的特征，中間環(huán)節(jié)起技術(shù)支持、資金結(jié)算作用的幫助者，同樣具有“一對無限多”的特點(diǎn)，即相對于被幫助的實(shí)行行為來說，起幫助作用的幫助行為在網(wǎng)絡(luò)空間的危害可能更大?！?〕雷建斌主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第164—165頁。依照傳統(tǒng)共同犯罪的刑事責(zé)任分配理論處理同樣會導(dǎo)致規(guī)制不足，存在處罰漏洞。

3.積極的一般預(yù)防?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的新形勢、新特點(diǎn)和新問題，網(wǎng)絡(luò)安全應(yīng)上升到國家安全、作為獨(dú)立法益保護(hù)的立法觀念得到普遍認(rèn)同。就刑事立法而言，將預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化，刑事處罰的啟動點(diǎn)提前，更有利于防范網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，體現(xiàn)了“打早打小”的刑事政策思想。這是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)上的危害行為可能會不斷被復(fù)制和繼續(xù)傳播，如果堅(jiān)持打擊實(shí)害犯的立法觀念，會導(dǎo)致懲治的時(shí)間節(jié)點(diǎn)過于滯后?！?〕時(shí)延安：《網(wǎng)絡(luò)規(guī)制與犯罪治理》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期。近年來，刑法中不乏基于預(yù)防導(dǎo)向創(chuàng)設(shè)罪名的立法例，典型罪名包括準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪等?！?〕刑法第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪，屬于預(yù)備行為實(shí)行化；刑法第107條資助危害國家安全犯罪活動罪、刑法第120條之一幫助恐怖活動罪、刑法第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，屬于幫助行為正犯化?！邦A(yù)防刑法”〔8〕何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。的立法思想轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了現(xiàn)代國家職能從“守夜人”逐步向全能型發(fā)展，旨在積極防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各個(gè)領(lǐng)域的潛在風(fēng)險(xiǎn)。這種轉(zhuǎn)向契合社會公眾的安全心理需求。

4.解決實(shí)踐難題。信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，違法犯罪鏈條被細(xì)化為一個(gè)個(gè)節(jié)點(diǎn)而充分地專業(yè)化、職業(yè)化，每一個(gè)節(jié)點(diǎn)相互獨(dú)立，很難勾連共同犯罪故意，為司法實(shí)踐帶來了傳統(tǒng)理論難以逾越的證明難題。如果對幫助犯的認(rèn)定仍堅(jiān)守正犯的共同歸責(zé)模式理論框架，則難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪共犯結(jié)構(gòu)的異化現(xiàn)象，而共犯認(rèn)定困難則導(dǎo)致幫助行為難以被刑事追責(zé)。譬如，在網(wǎng)絡(luò)上的前端產(chǎn)業(yè)無需后續(xù)技術(shù)行為支持的情形下，前后端行為的實(shí)施者可能連片面共犯都很難認(rèn)定，典型例子是網(wǎng)絡(luò)上的漏洞挖掘者與木馬制作者，他們之間往往無意思聯(lián)絡(luò)，依照傳統(tǒng)共犯理論很難認(rèn)定?！?〕郭自力、陳文昊：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義學(xué)闡釋》，載《通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。再如某些網(wǎng)絡(luò)平臺以銷售管制物品、違禁物品，甚至以發(fā)布賣淫招嫖信息來實(shí)施詐騙行為，由于接受信息對象或者受騙人本身行為也涉嫌違法犯罪，即使被騙也不會報(bào)案，就大大減少了偵查機(jī)關(guān)的線索來源，增加了后續(xù)偵查難度。基于上述理由，將預(yù)備行為、幫助行為獨(dú)立入罪，繞開對實(shí)行行為的從屬性，有助于緩解司法實(shí)踐的認(rèn)定難題。

二、司法層面：新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的理解與適用

刑法學(xué)的重心是解釋論，即在妥當(dāng)?shù)姆ㄕ軐W(xué)原理、刑事政策的指導(dǎo)下，基于社會生活、聯(lián)系具體案例，對刑法規(guī)范做出解釋，發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義。〔10〕前引〔3〕，張明楷書，第 1—2 頁。與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判立法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論?！?1〕張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第3頁。這也是本文的基本立場。本文的重心亦是以具體罪名為切入視角，考察新設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的與政策導(dǎo)向，通過檢視解釋理念、解釋進(jìn)路的恰當(dāng)性來回應(yīng)司法實(shí)踐中的爭議問題。

（一）新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋理念

1.新增網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定不是量刑規(guī)則，應(yīng)視為獨(dú)立的犯罪類型加以理解。關(guān)于三個(gè)罪名特別是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)，立法之初就存有爭議。這涉及到新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)立性以及與共犯從屬性的關(guān)系。有些學(xué)者主張新增規(guī)定屬于量刑規(guī)則而非獨(dú)立犯罪（即沒有提升為正犯），新增罪名屬性仍然是幫助犯，只是不再適用刑法總則中關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定，而是直接援引分則條文對其規(guī)定的獨(dú)立法定刑處罰?！?2〕前引〔2〕，張明楷文；蘇彩霞、侯文靜：《“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”正當(dāng)性考量——〈刑法修正案九（草案）〉第29 條之評議》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2016 年第1期；王霖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為刑事責(zé)任模式的教義學(xué)塑造——共犯歸責(zé)模式的回歸》，載《政治與法律》2016年第9 期。本文認(rèn)為，前述理解會破壞刑法總則與分則的關(guān)系結(jié)構(gòu)?；谛略鋈惥W(wǎng)絡(luò)違法行為所具有的獨(dú)立入罪和處罰的價(jià)值，刑法將其以獨(dú)立的法條規(guī)定出來，賦予獨(dú)立的罪名，那么其就是獨(dú)立的犯罪，應(yīng)有獨(dú)立的構(gòu)成要件和法定刑，罪名的認(rèn)定無需依附于以往正犯的追訴標(biāo)準(zhǔn)和犯罪形態(tài)判斷。

2.保障信息網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新發(fā)展，對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適度限縮解釋。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負(fù)有管理義務(wù)及其刑事責(zé)任的邊界問題上，理論界和業(yè)界存在分歧。業(yè)界對《刑九》賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事義務(wù)的做法存在異議，認(rèn)為可能影響業(yè)態(tài)發(fā)展、技術(shù)創(chuàng)新，進(jìn)而影響網(wǎng)絡(luò)治理路徑的選擇。立法是價(jià)值選擇和平衡的藝術(shù)。刑事立法和司法需要在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的秩序安全和保障信息網(wǎng)絡(luò)中介的創(chuàng)新發(fā)展之間保持平衡，避免偏袒一方從而引發(fā)社會風(fēng)險(xiǎn)或者阻礙技術(shù)進(jìn)步。在罪名適用時(shí)應(yīng)適度限縮，合理界定處罰范圍，并在制定司法解釋時(shí)充分考慮這一點(diǎn)。

3.適當(dāng)降低證明難度，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適度擴(kuò)張解釋。立法將預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化，一方面是基于法益保護(hù)的重要性，現(xiàn)代刑法“保護(hù)之觸角日益由法益侵害階段前移至危險(xiǎn)形成階段”；〔13〕勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第65頁。另一方面也是出于實(shí)踐中根據(jù)從屬性原理認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間新型犯罪行為難度較大的考慮。網(wǎng)絡(luò)空間違法犯罪的偵查取證存在較大難度，無論是要證明違法犯罪的后果嚴(yán)重程度還是因果關(guān)系，特別是利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動形成精細(xì)分工并形成產(chǎn)業(yè)鏈的情況下，專司某一環(huán)節(jié)為他人提供幫助行為的人并不知道實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的“他人”是誰、以何種方式具體實(shí)施何種信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，被害人的范圍群體或者具體是誰等等?！?4〕前引〔6〕，時(shí)延安文。因此，在對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件特別是主觀要件解釋時(shí)，應(yīng)適度進(jìn)行擴(kuò)張解釋。

（二）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的認(rèn)定要點(diǎn)

1.犯罪主體的準(zhǔn)確界定

本罪名針對系“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，這一犯罪主體的界定對準(zhǔn)確適用法律至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念在我國相關(guān)法律中出現(xiàn)多次，但并未對其內(nèi)涵進(jìn)行闡釋。〔15〕例如2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》、2012年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)決定》）、2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及《刑九》中均涉及該概念。在2016年頒布的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第76條第3款中，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者并列，歸為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，〔16〕《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，是指網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這個(gè)概念比較模糊，司法適用中會存在困難。

從學(xué)術(shù)討論的角度，對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”已有不少討論。通說認(rèn)為其是指專門為社會公眾提供網(wǎng)絡(luò)信息通訊服務(wù)，并保存任何經(jīng)由其構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)空間“收費(fèi)站”之用戶所留下的信息流動軌跡的“守門人”?！?7〕敬力嘉：《論拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪——以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的刑事責(zé)任為中心展開》，載《政治與法律》2017年第1期。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新和業(yè)務(wù)拓展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)涵外延也在發(fā)展變化，主要可以分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者兩種，此外還包括訪問提供者、緩存提供者、托管提供者、軟件提供者等類型。〔18〕陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。

本文認(rèn)為，上述“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念比較廣義。不作區(qū)分地將所有網(wǎng)絡(luò)中介組織全部納入拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體范圍會導(dǎo)致刑事打擊面過寬，也不符合刑法的謙抑性和補(bǔ)充性原則。從立法本意看，平臺承擔(dān)刑事責(zé)任的核心并非由于平臺管理者或者服務(wù)提供者自己實(shí)施了違法犯罪活動，而是因?yàn)槠錄]有履行應(yīng)當(dāng)履行的管理義務(wù)，并且由于其怠于履行監(jiān)管義務(wù)導(dǎo)致了嚴(yán)重的違法犯罪后果。根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，要追究平臺管理者或服務(wù)者怠于管理的責(zé)任，首先應(yīng)確定其具有相應(yīng)的管理能力、職責(zé)和法定義務(wù)，因此應(yīng)對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”服務(wù)內(nèi)容和管理能力進(jìn)行劃分和考察，并根據(jù)相應(yīng)的行政法律，對本罪的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作限縮解釋，具體可從事實(shí)層面和規(guī)范層面予以分析：

一是從事實(shí)層面來看，是否具有管理能力和可能，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的根本依據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的內(nèi)容和形式各有差異，〔19〕如學(xué)術(shù)研究根據(jù)提供服務(wù)內(nèi)容的不同，一般將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為兩大類：第一類是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（Internet Content Provider簡稱 ICP ），指自己組織信息通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體。第二類是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，指為傳播網(wǎng)絡(luò)信息提供中介服務(wù)的主體，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（Internet Access Provider，簡稱 IAP）、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者（Internet Presence Provider，簡稱 IPP）等均屬于這一類。根據(jù)既往研究，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般分為兩大類（如圖1所示）。服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò)中的地位、信息控制能力等均有不同，其阻止違法犯罪行為的可能性迥異，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事管理義務(wù)的基本條件是其對違法犯罪信息的直接控制地位，這可以從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法犯罪信息具有犯罪力和控制地位兩個(gè)層面來理解?！?0〕所謂直接，一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖對違法犯罪信息具有一定的控制能力，但該控制能力如非直接，而需要借助或逾越其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)否定前者在刑法上的管理義務(wù)和刑事責(zé)任；二是在信息傳播擴(kuò)散的鏈條上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對直接的第一環(huán)節(jié)、第一層次違法信息負(fù)責(zé)，直接控制標(biāo)準(zhǔn)的目的在于限制刑事責(zé)任的追究范圍，防止沿襲因果鏈條進(jìn)行刑事責(zé)任的擴(kuò)大甚至無限追究；第三，只有在涉及社會重大公共利益的情況下方可突破直接控制標(biāo)準(zhǔn)的限制，突破直接控制限制的情形必須是法定的，有明確的立法依據(jù)。參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)評論》2016年第3期。

圖1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類

具體而言，可以考慮根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型對其責(zé)任作下表所示的劃分：

表1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任類型

二是從規(guī)范角度而言，基于管理能力和控制力而賦予的法定義務(wù)是判斷平臺責(zé)任的法律依據(jù)。刑法學(xué)界對于刑法在整個(gè)法律體系中的定位問題基本達(dá)成一致，即刑法是所有部門法的保障法，具有二次性違法的規(guī)范屬性。〔22〕楊興培：《犯罪的二次性違法理論與實(shí)踐：兼以刑民交叉類案例為實(shí)踐對象》，北京大學(xué)出版社2017年版，第71頁?；诙涡赃`法理論，建議遵循“前置性法——刑法”的遞進(jìn)模式，以前置性法作為刑法運(yùn)用的基礎(chǔ)，根據(jù)前置行政法律法規(guī)的主體分類和管理義務(wù)來劃定刑事責(zé)任主體。本文認(rèn)為，如果法律法規(guī)未賦予平臺相應(yīng)的管理義務(wù)，即便主體具有管理能力與管理可能，也不宜直接追究其刑事責(zé)任。秉持這一原則，可以對前置行政法進(jìn)行考察，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者明確區(qū)分為“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”和一般的“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”，兩者的法律義務(wù)存在較大差別，僅有“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”需要承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)信息的主動審查義務(wù)。本文認(rèn)為，基于前置法的規(guī)定，將“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”納入刑事主體范疇較為合適，關(guān)于“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的具體范圍，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第31條有較為明確的指向，主要涵蓋公共通信和信息服務(wù)、能源、交通、金融等重要行業(yè)和領(lǐng)域，本文亦建議參考?xì)W洲議會新近通過的《網(wǎng)絡(luò)與信息安全指令》中“基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營者”的概念和范圍。〔23〕該《指令》中，基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營者主要是指基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營者，即所提供服務(wù)符合附件二中所列舉的能源、交通、銀行、金融市場基礎(chǔ)設(shè)施、健康、飲用水供應(yīng)與分配、數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施等七類行業(yè)的公共或私人實(shí)體，其所提供服務(wù)的運(yùn)作依賴于網(wǎng)絡(luò)或信息系統(tǒng)，對保障重要的社會與經(jīng)濟(jì)活動非常必要，且針對其進(jìn)行的違法犯罪行為會對此服務(wù)的運(yùn)行造成破壞性影響者。參見前引〔17〕，敬力嘉文。

綜上，基于事實(shí)層面和規(guī)范層面雙重考慮，本文建議該罪名中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”限于網(wǎng)絡(luò)信息提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者中的網(wǎng)絡(luò)平臺提供者和基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營者。

2.“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)涵界定

何為“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，需要依賴于前刑法規(guī)范加以厘清，包括法律和行政法規(guī)，其范圍應(yīng)嚴(yán)格限制?？梢詮膸讉€(gè)方面加以討論：

一是規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的法律文件范圍，部門規(guī)章和文件能否成為“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的法律淵源？本文認(rèn)為，罪刑法定是刑法的基本原則，也是刑法解釋應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則，該罪名刑法條文已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行的是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，就不應(yīng)包括地方性法規(guī)、部門規(guī)章、甚至更低層級的規(guī)范性文件。

二是梳理現(xiàn)有法律和行政法規(guī)對信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)的規(guī)定，主要涵蓋2012年《網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)決定》、2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及2018年《電子商務(wù)法》等。這些法律和行政法規(guī)共同構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)的整體框架和邊界，包括：一是合法、正當(dāng)、必要收集、使用信息；二是公開收集、使用規(guī)則；三是對所收集的信息嚴(yán)格保密義務(wù)；四是信息審查、監(jiān)管和侵害行為預(yù)防義務(wù)；五是信息保管及協(xié)查義務(wù)。

需要研究的是，是不是只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反上述行政法律法規(guī)所涉及的任一義務(wù)，都可能觸犯拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)這一罪名？本文認(rèn)為，在刑事認(rèn)定中要嚴(yán)格遵循“歸因到歸責(zé)”的原則，即需要進(jìn)一步考慮法律和行政法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)和刑法所規(guī)定的危害后果之間的因果關(guān)系。該罪名并非行為犯，根據(jù)刑法規(guī)定，只有造成“違法信息傳播”“用戶信息泄露”“刑事案件證據(jù)滅失”的后果，或有“其他嚴(yán)重情節(jié)”才能入罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果只是違背了業(yè)務(wù)前端的某一義務(wù)（如未履行網(wǎng)絡(luò)用戶身份實(shí)名驗(yàn)證義務(wù)），與上述結(jié)果之間存在過長的因果鏈條，沒有制造出法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，而各種外在因素介入可能過多時(shí)，在考慮追究刑事責(zé)任時(shí)就要特別慎重?！?4〕陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006年第2期。

需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法在法律性質(zhì)和功能上與行政法和社會管理法存在明顯區(qū)別，刑法所針對的行為只能是法益侵害行為，不能將其擴(kuò)大化和泛化。公允地講，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一新增罪名，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的社會責(zé)任和管理義務(wù)徑直提升為刑法義務(wù)，超越了對刑法的屬性及其體系地位的傳統(tǒng)定位?！?5〕前引〔8〕，何榮功文。因此，在刑罰設(shè)定新罪名之后，需要司法解釋在依據(jù)明確法律和行政法規(guī)的基礎(chǔ)上，對“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，該罪名才能有明晰的適用范圍并能保障從業(yè)者的合法權(quán)益。

3.如何認(rèn)定“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”

本罪的成立除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)外，還要求具備經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的行為，即該罪名有行政行為的前置要件。實(shí)踐中，如果僅有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，缺乏經(jīng)監(jiān)管部門行政責(zé)令并下達(dá)改正意見的客觀環(huán)節(jié)，則行為人不成立本罪。

對該罪名“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的行政行為要件，可以做如下進(jìn)一步討論：

（1）須明確“監(jiān)管部門”的范圍。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門存在多頭管理的情況，包括國信辦、工信部和地方通信主管部門、新聞出版部門、工商行政管理部門、公安部門和國家安全部門等，各個(gè)監(jiān)管部門之間的權(quán)責(zé)分工亦不夠明確，存在職能交叉和監(jiān)管模糊地帶，為了保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的正常經(jīng)營和合法權(quán)益，遵循罪刑法定原則，司法解釋應(yīng)至少明確以下兩點(diǎn)：一是該罪名中具有下達(dá)改正意見權(quán)力的監(jiān)管部門的明確范圍；二是應(yīng)明確有權(quán)監(jiān)管部門下達(dá)改正意見的方式和內(nèi)容，將一般性的責(zé)令履行管理義務(wù)的意見排除在外，前置行政行為中的改正措施應(yīng)針對具體的違法活動和違法內(nèi)容信息。（2）須考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)能力的認(rèn)定；（3）須厘定經(jīng)責(zé)令改正而不改正的行為和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

基于以上三方面，應(yīng)根據(jù)監(jiān)管部門責(zé)令改正措施的內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行改正措施的實(shí)際狀況綜合判斷行為人是否存在“拒不改正”的情況。在改正意見明確、具體的前提下，基于行為人的能力對情況進(jìn)行細(xì)分，如果改正工作在行為人有能力執(zhí)行的范圍內(nèi)，行為人主觀上故意拖延或不執(zhí)行時(shí)才能認(rèn)定為拒不執(zhí)行改正措施，如果改正工作明顯超出行為人能力符合范圍，即使發(fā)生法定的后果，對行為人拒不執(zhí)行的主觀故意認(rèn)定也應(yīng)該非常慎重?！?6〕周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載《中國法律評論》2015年第2期。

4.危害后果的具體認(rèn)定

本罪是結(jié)果犯，造成相應(yīng)的危害后果或者具備相應(yīng)的情節(jié)方能以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究其刑事責(zé)任。對構(gòu)罪要素的危害后果需細(xì)化解釋：

（1）致使違法信息大量傳播

一是何為“違法信息”？“違法信息”的范圍在刑法上無明確規(guī)定，可以參考相應(yīng)的行政法律法規(guī)文件，目前依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條及《電信條例》第56條的規(guī)定，主要涉及危害國家安全、破壞國家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)、宗教政策等九大類違法信息內(nèi)容。

二是何為“大量傳播”？建議參照“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，以信息的被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，以及傳播違法信息條數(shù)作為“大量傳播”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（2）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的

此處的“嚴(yán)重后果”可以從社會管理秩序、個(gè)人名譽(yù)和生活安寧、合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)等多個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制，如利用用戶信息，誹謗、恐嚇、辱罵他人，造成社會管理秩序的嚴(yán)重破壞；利用用戶信息誹謗他人，或者編造、泄露他人隱私信息，給被害人及其近親屬造成嚴(yán)重名譽(yù)損失，造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；利用用戶信息，實(shí)施詐騙、盜竊、敲詐勒索等行為，給用戶造成數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)損失的，以及其他造成嚴(yán)重后果的情況。

（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的

此處主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未按照要求保存用戶信息或者采取其他安全防衛(wèi)措施，導(dǎo)致相關(guān)刑事追訴活動因?yàn)橹匾C據(jù)滅失而遭受嚴(yán)重阻礙。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要依據(jù)所涉及案件的重大程度，滅失證據(jù)的重要性、證據(jù)滅失是否可補(bǔ)救、對刑事追訴活動的影響等因素綜合進(jìn)行考慮。

（4）有其他嚴(yán)重情節(jié)

上述以外兜底條款，如經(jīng)過行政管理部門二次以上行政處罰仍然實(shí)施上述行為等。

（三）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的認(rèn)定要點(diǎn)

1.對“違法犯罪”的理解

本罪的認(rèn)定需要實(shí)施特定的行為，法條進(jìn)行了相應(yīng)列舉，其中需要進(jìn)一步討論的是“違法犯罪”的界定，是將“違法犯罪”理解為包含一般的違法行為還是嚴(yán)格限定為犯罪行為，直接影響著本罪的構(gòu)成。〔27〕有論者認(rèn)為，這里的“違法犯罪”應(yīng)當(dāng)是犯罪而不是違法，“違法”是對“犯罪”的修飾，本身不具有意思，其理由：一是只有犯罪行為的預(yù)備行為才可成立犯罪；二是實(shí)施犯罪行為的準(zhǔn)備工具、制造條件相比較違法行為的預(yù)備行為有更高的社會危害性，因此只有犯罪行為的預(yù)備行為才可構(gòu)成本罪。參見歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案(九) 〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第4期。

本文認(rèn)為，基于本罪保護(hù)的法益涉及網(wǎng)絡(luò)虛擬空間本身的秩序，預(yù)備行為獨(dú)立定罪是對網(wǎng)絡(luò)空間法益的加強(qiáng)保護(hù)，因此對“違法犯罪”不應(yīng)限縮解釋，而應(yīng)當(dāng)理解為既包括一般違法行為也包括犯罪行為。此外，法條中有“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，如果此處的“違法犯罪”僅僅理解為犯罪行為而排除一般違法行為，那么“情節(jié)嚴(yán)重”的條件純屬多余，針對犯罪行為的預(yù)備行為可以按照總則預(yù)備犯的規(guī)定定罪處罰。從違法和犯罪兩個(gè)層面理解，符合該條強(qiáng)化對利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為規(guī)制的立法目的。

2.具體行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

可以考慮以“數(shù)額+后果”的模式來認(rèn)定：

（1）實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的

數(shù)額主要包括：網(wǎng)站點(diǎn)擊數(shù)量（群組信息轉(zhuǎn)載數(shù)）、網(wǎng)站注冊人員數(shù)、群組成員人數(shù)、設(shè)立網(wǎng)站或群組后收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以及雖未達(dá)到上述某一項(xiàng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但有兩項(xiàng)以上超過半數(shù)的。

后果主要包括：一是吸收不滿十四周歲的未成年人進(jìn)入網(wǎng)站或群組導(dǎo)致其從事違法犯罪活動的；二是在網(wǎng)站或群組中得到信息的實(shí)行人犯罪造成嚴(yán)重后果，如詐騙被害人損失巨大，涉案人數(shù)眾多等；三是一年內(nèi)開設(shè)網(wǎng)站群組被行政處罰并取締后再開設(shè)等情況。

（2）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的

數(shù)額主要包括：發(fā)布信息的條數(shù)、發(fā)布違法犯罪信息（音頻、視頻、圖片、電子文件等）的個(gè)數(shù)、發(fā)布信息到達(dá)人群數(shù)，通過發(fā)布信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，雖未達(dá)到上述某一項(xiàng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但有兩項(xiàng)以上超過的。

后果主要包括：信息發(fā)布導(dǎo)致違禁品交易數(shù)量巨大；違禁品被用于犯罪造成社會秩序嚴(yán)重破壞、人身傷亡等嚴(yán)重后果的；違禁品被未成年人用于違法犯罪活動的。

（3）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的

數(shù)額主要包括發(fā)布的信息數(shù)、到達(dá)人數(shù)，頁面瀏覽量等數(shù)據(jù)，具體可以參照《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》相關(guān)數(shù)額的規(guī)定，如“發(fā)布的詐騙信息數(shù)五千條以上”“到達(dá)人數(shù)五百人以上”“在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計(jì)五千次以上的”的數(shù)額來認(rèn)定。

后果主要包括：詐騙被害人的損失數(shù)、造成惡劣社會影響等。具體可以參照刑法第266條詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（四）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定要點(diǎn)

1.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰邊界

中立的幫助行為是傳統(tǒng)共犯理論的一個(gè)分支，其是否具有可罰性是中外刑法學(xué)者頗為關(guān)注但尚未達(dá)成共識的重要問題。案例中的爭議可以參見我國的“快播案”、日本的“Winny軟件案”〔28〕被告人開發(fā)了一種文件夾共有的軟件“Winny”，反復(fù)進(jìn)行改良，將其公開在網(wǎng)站上，通過網(wǎng)絡(luò)向不特定的多數(shù)人提供。有兩名正犯，利用Winny軟件，將具有著作權(quán)的游戲軟件等信息向網(wǎng)絡(luò)利用者公開傳播，侵害了著作權(quán)人所擁有的作品公開傳播權(quán)（日本《著作權(quán)法》第23條第1項(xiàng)），因而是實(shí)施了違反著作權(quán)法的犯行，在正犯的犯行之下，被告人公開且提供最新版的Winny軟件的行為被以構(gòu)成幫助犯為名提起公訴。等。

既有研究成果針對應(yīng)否處罰中立幫助行為，存在著“全面處罰說”與“限制處罰說”兩種不同觀點(diǎn)。〔29〕全面處罰說認(rèn)為，只要符合傳統(tǒng)幫助犯的成立條件，即具有因果關(guān)系與故意，就應(yīng)以幫助犯進(jìn)行處罰。而限制處罰說從保護(hù)現(xiàn)代社會公民的業(yè)務(wù)自由和日?；顒幼杂沙霭l(fā)，應(yīng)當(dāng)限制中立幫助行為的處罰范圍。全面處罰說因?yàn)橥耆豢紤]中立幫助行為的特殊性，對公民自由有不當(dāng)?shù)南拗疲С终邩O少?！跋拗铺幜P說”主要又劃分為主觀說和客觀說兩大陣營，其標(biāo)準(zhǔn)主要是行為人的主觀方面是否影響中立行為的可處罰性。在客觀說的陣營中，德國學(xué)者Hefendehl的利益衡量說值得關(guān)注。他提出，應(yīng)從利益衡量的角度進(jìn)行限制性解釋，在犯罪行為所侵害的法益重要性與對潛在共犯者行為自由的限制程度之間尋求平衡，以此限制中立幫助行為的處罰范圍?！?0〕根據(jù)利益衡量說，當(dāng)行為本身還不存在威脅法益的明顯傾向時(shí)，即本身無害的前提行為被他人的犯罪行為恣意利用時(shí)，屬于正犯的故意行為導(dǎo)致的自我答責(zé)的領(lǐng)域，其前提行為應(yīng)屬于受基本法所保障的一般行為自由的范疇。不過，若與共犯存在共謀關(guān)系，或者援助者對于應(yīng)受保護(hù)的法益存在特別的注意義務(wù)，以及存在需要保護(hù)的特別重要的法益時(shí)，為了保護(hù)法益，對自由的剝奪才是合理的。參見前引〔18〕，陳洪兵文。

本文認(rèn)為，利益衡量說與其說是設(shè)定了中立幫助行為處罰圈的規(guī)則，不如說是指導(dǎo)原則。因?yàn)榉ü僭谂袛嘀辛⒌膸椭袨榭闪P性時(shí)，無論秉持主觀論抑或客觀論的立場，都需要在自由保障與法益之間進(jìn)行權(quán)衡。具體到本罪幫助行為可罰性的問題，需要考察行為在客觀上的法益侵害性、主觀上的認(rèn)識、對主犯因果流程的影響等因素?！?1〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第235頁。重點(diǎn)是行為人的主觀心態(tài)——幫助的故意。從認(rèn)識要素上看，行為人應(yīng)知悉他人犯罪而有意予以助力。

2.“明知”的界定

本罪中，明知的內(nèi)容應(yīng)為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”?！?2〕劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015年第6期。具體可以細(xì)化為兩個(gè)層次：一是他人實(shí)施的客觀行為，二是他人行為的犯罪性質(zhì)。實(shí)踐中，應(yīng)允許被告人提出證明自己行為正當(dāng)合法性的反證。

故意的認(rèn)定終究是一個(gè)證明的過程?！?3〕陳磊：《犯罪故意認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)解讀》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第4期。對行為人主觀明知的證明是司法實(shí)踐中辦理該類案件的經(jīng)常性難題。行為人往往辯稱自己僅僅是提供技術(shù)服務(wù)或者支付結(jié)算等勞務(wù)服務(wù)的，并不知道對方利用自己的技術(shù)或者服務(wù)來做些什么。實(shí)踐中，刑事推定在很多情況下是解決主觀故意證明難題的唯一方法。本文在此方面需要對刑事推定的適用予以關(guān)注和討論。

本罪“明知”的推定可以考慮借鑒網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的推定原則——紅旗標(biāo)準(zhǔn)原則：如果他人的侵權(quán)行為如紅旗飄揚(yáng)般在網(wǎng)絡(luò)上昭然若揭，以至于服務(wù)商不可能不發(fā)現(xiàn)，則可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在“明知”?！?4〕劉科：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪探析——以為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。具體而言，符合下列條件的可以認(rèn)定為“明知”：首先，國家公權(quán)力已經(jīng)介入，如平臺的經(jīng)營（包括技術(shù)支持、幫助行為等）被國家行政機(jī)關(guān)查處甚至作出處罰；其次，已有權(quán)利人或者其他平臺用戶向網(wǎng)絡(luò)平臺舉報(bào)、告知相關(guān)違法犯罪行為；再次，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者或經(jīng)營者行為的違法犯罪性質(zhì)非常明顯，〔35〕前引〔9〕，郭自力、陳文昊文。被服務(wù)對象的經(jīng)營資質(zhì)證書存在明顯的偽造、涂改等痕跡的；例如行為人收取明顯高于市場價(jià)格的服務(wù)費(fèi)用或者與被服務(wù)對象存在明顯不合比例的利益分成的；所服務(wù)對象均從事或者主要從事信息網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動的上述情況根據(jù)社會公眾的普遍智識均可分辨判斷的，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者或經(jīng)營者作為從業(yè)者更難否認(rèn)其“明知”的主觀心態(tài)。

推定是法律領(lǐng)域處理認(rèn)知局限的特殊方法，〔36〕陳晨：《證券市場多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪認(rèn)定難點(diǎn)研析及理論辨正》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。對推定的事實(shí)必須允許行為人進(jìn)行抗辯。例如在本罪中，行為人可以以“明知”的認(rèn)識錯(cuò)誤進(jìn)行抗辯，包括兩種情況：其一，將他人不實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為誤以為想實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而進(jìn)行幫助。由于被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)行為不是犯罪行為，不符合客觀構(gòu)成要件，也不會對信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序造成破壞，因此不構(gòu)成犯罪。其二，將準(zhǔn)備實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為誤以為不是實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為而進(jìn)行幫助。這種情況下，行為人由于欠缺犯罪故意，不構(gòu)成犯罪?！?7〕前引〔34〕，劉科文。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中幫助行為并非日常生活中“一對一”的典型狀態(tài)，而普遍呈現(xiàn)出“一對多”、“多對多”的情況，對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，可以從兩個(gè)向度進(jìn)行考慮：一是提供幫助者本身所提供幫助的頻次、非法獲利等情況；二是接受幫助方實(shí)施具體信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況，從行為人所幫助的具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)、危害后果，幫助行為起到的實(shí)際作用，非法獲利數(shù)額等情況綜合考量。

4.幫助行為的獨(dú)立性與共犯從屬性之關(guān)系

在此可以借助兩個(gè)案例對此問題進(jìn)行討論。案例一：行為人甲明知乙可能要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，便主動為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但是乙并未實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，甲是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？案例二：行為人A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，便主動為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但是B并未利用A的技術(shù)支持便成功實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，A是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？

對上述兩個(gè)案例中幫助行為的定性，實(shí)踐中存在不同意見：一種認(rèn)為刑法第287條幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪僅是幫助犯量刑的正犯化，幫助犯仍然是幫助犯，需要遵循幫助犯定罪處罰的基本原則。

第二種認(rèn)為刑法第287條幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為獨(dú)立罪名，幫助行為的認(rèn)定無需被幫助方行為的既遂（案例一的情況），亦不要求被幫助方的既遂行為與幫助方具有直接的因果關(guān)系（案例二的情況）。

第三種觀點(diǎn)是堅(jiān)持幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定仍需遵循共犯從屬性說。根據(jù)共犯從屬性說，正犯既遂的，幫助犯亦既遂，正犯未遂的，幫助犯亦未遂；正犯中止的，幫助犯只能成立未遂；幫助犯自動停止犯罪，并采取報(bào)案等有效措施防止正犯繼續(xù)實(shí)施犯罪，有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，幫助犯成立中止，正犯則屬于未遂。

簡言之，上述兩個(gè)案例幫助者的定性主要牽涉到的問題是：是否承認(rèn)刑法第287條之二的獨(dú)立罪名性質(zhì)，以及在此基礎(chǔ)上，如何看待共犯正犯化與共犯從屬性之間的關(guān)系問題。

對于第一種觀點(diǎn)，即刑法第287條之二采量刑規(guī)則說的觀點(diǎn)值得商榷?！?8〕聶立澤、胡洋：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的規(guī)范屬性及司法適用》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治研究）》2017年第1期?；纠碛梢言谏衔膶π略鲎锩男谭ń忉尷砟钪杏枰躁U述。

對于第三種觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)上有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使承認(rèn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在本質(zhì)上屬幫助行為正犯化之體現(xiàn)，但該罪名適用仍需符合共犯的從屬性原理方能合理控制處罰范圍。基于共犯的從屬性原理，只有當(dāng)被幫助者著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，處罰幫助犯才具有實(shí)質(zhì)合理性。〔39〕熊亞文、黃雅珠：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用》，載《人民司法》2016年第31期。

本文認(rèn)為，刑法第287條之二第1款的認(rèn)定并不以他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的既遂為前提，這里的實(shí)施并不等于實(shí)行，因此他人即使處于預(yù)備或者實(shí)行過程中，也可以認(rèn)為幫助者符合了明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的要件。只要幫助者提供了相應(yīng)的幫助行為，并在客觀上產(chǎn)生了可能造成一般人認(rèn)為的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪法益侵害的危險(xiǎn)，就可能被認(rèn)定為刑法第287條之二的罪名，并不以他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生實(shí)害為前提，這是由本罪的獨(dú)立性性質(zhì)決定的。

對于第二個(gè)案例，可能有學(xué)者認(rèn)為幫助者的行為與實(shí)施者行為之間沒有刑法意義上的因果聯(lián)系。本文認(rèn)為，此時(shí)行為人A明知B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙而為之提供幫助，即使B沒有利用A的幫助便詐騙既遂，但A主觀上具有幫助故意，其客觀行為也造成對法益危害的現(xiàn)實(shí)可能性，A的行為具有可罰性。有學(xué)者以舉重以明輕的思路，認(rèn)為B的行為已經(jīng)超越了預(yù)備階段而進(jìn)入了實(shí)行階段，既然預(yù)備罪的共犯可罰，預(yù)備之后的實(shí)行犯的共犯當(dāng)然更是可罰的?！?0〕至于行為人A 究竟是以共犯（不承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合）還是單獨(dú)正犯（承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合）歸責(zé)可以另論，然而無論采取何種思維路徑，A都是構(gòu)成犯罪而不是不可罰的。參見前引〔38〕，聶立澤、胡洋文。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一罪名的新設(shè)，將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立為新的犯罪類型,“這就意味著這種全新犯罪的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)相比具有特殊性與獨(dú)立性?！薄?1〕前引〔32〕，劉憲權(quán)文。這一刑事責(zé)任的重構(gòu)對于司法實(shí)踐意義重大，因?yàn)楹芏喟讣?，對利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為主體刑事追責(zé)會存在程序上和實(shí)體上的阻礙，但《刑九》設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪后，對于幫助犯不再需要與利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為主體進(jìn)行責(zé)任捆綁，也不需要在程序上等到行為主體定罪處罰之后才追究信息網(wǎng)絡(luò)幫助主體的刑事責(zé)任。

（五）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名區(qū)分問題

1.拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪共同犯罪的關(guān)系和界限

如前所述，本文同意幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于幫助犯正犯化的立法。該罪名在適用時(shí)，需要考慮以下法條競合問題：

（1）如何理解刑法總則中的共犯條款與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的關(guān)系

有學(xué)者提出，兩者屬于法條競合關(guān)系，是特殊條款與一般條款的關(guān)系；當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，遵循特別條款優(yōu)于一般條款的原則，適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但這種法條適用可能導(dǎo)致罪刑不平衡，違背《刑九》增設(shè)該項(xiàng)罪名的初衷。〔42〕前引〔12〕，蘇彩霞、侯文靜文。刑法通說認(rèn)為，所謂法條競合，又稱為法規(guī)競合，指的是規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條，因?yàn)橐?guī)定的構(gòu)成要件在內(nèi)容上具有從屬或者交叉關(guān)系，當(dāng)適用于某一行為時(shí)，只適用其中某一法條而排斥其他法條適用的情形。〔43〕陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011年版，第621頁。法條競合研究的是各法條（各罪名）之間錯(cuò)綜復(fù)雜的邏輯關(guān)系，而總則條文與分則罪名之間應(yīng)該是指導(dǎo)關(guān)系而非競合關(guān)系，因此法條競合只能是分則不同法條之間的競合關(guān)系。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法初衷，是為了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體出于謀取利益或其他動機(jī)，明知其行為會促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生而提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者技術(shù)支持的行為；至于所促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪是否會發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者往往不刻意關(guān)注。該罪名的設(shè)立是針對那些提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)但沒有真正促成網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的行為，〔44〕趙運(yùn)鋒：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法依據(jù)與法理分析》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2017年第1期。或者無法證明幫助行為與實(shí)行行為有犯意聯(lián)絡(luò)，將原先的幫助行為上升為正犯行為。如果幫助行為和實(shí)行行為具有共犯關(guān)系，則應(yīng)根據(jù)刑法第287條之二第3款的規(guī)定，選擇適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或者其他網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名。〔45〕需要明確的是，即使幫助行為符合其他個(gè)罪罪名的幫助犯，幫助行為也是同時(shí)符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要選擇處罰較重的罪名進(jìn)行定罪量刑。如果幫助者與正犯事先有通謀，鑒于此時(shí)幫助行為的附屬性，以正犯可能構(gòu)成的犯罪認(rèn)定更為合適。

（2）罪名區(qū)分規(guī)則

其一，當(dāng)實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人與正犯之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，或者實(shí)施了中立的幫助行為（如互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸、支付結(jié)算等），未積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，即使其可能認(rèn)識到正犯實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但未與正犯形成犯罪合意，不認(rèn)定為共同犯罪，只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

其二，行為人與實(shí)施犯罪活動的正犯存在意思聯(lián)絡(luò)，并為其提供相應(yīng)的技術(shù)支持或幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)構(gòu)成共同犯罪，適用刑法第287條之二第3款的規(guī)定。

其三，實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人又參與了正犯實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪。如何處罰？對此有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是基于吸收犯理論，主張此情形下主行為吸收從行為，即以網(wǎng)絡(luò)犯罪共同正犯吸收其幫助行為，不再單獨(dú)處罰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為?！?6〕李冠煜、呂明利：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用問題研究——以客觀歸責(zé)方法論為視角》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。二是借鑒“共犯的競合”理論，原則上按照正犯行為定罪處罰，即按照該罪定罪處罰。〔47〕前引〔34〕，劉科文。

本文認(rèn)為，法官在罪名選擇時(shí)需要考量罪刑平衡。刑法第287條之二第3款中所言“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”規(guī)定中的“其他犯罪”，既包括其他犯罪的正犯形態(tài)，也包括其他犯罪的共犯形態(tài)。如果依本罪的正犯形態(tài)處罰，難以罰當(dāng)其罪，因此可以適用其他犯罪的共犯形態(tài)來處理。

如行為人甲明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)行為，而為其提供網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持，由于正犯侵犯著作權(quán)違法所得數(shù)額巨大（法定刑在3年以上7年以下的犯罪），而綜合全案事實(shí)證據(jù)，對于幫助犯即使考慮從輕情節(jié)后，仍應(yīng)在3年以上的量刑幅度內(nèi)量刑的，本文認(rèn)為應(yīng)考慮選擇按照他罪（侵犯著作權(quán)罪）的共犯形態(tài)予以定罪量刑，方能達(dá)到罪刑平衡。

同樣，如果行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施A罪而為其提供幫助（構(gòu)成本罪），同時(shí)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施其他犯罪（B罪），此時(shí)行為人可能同時(shí)觸犯本罪、A罪的幫助犯以及B罪。對此，對于A罪的幫助犯與本罪遵循“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”選擇罪名，再與B罪進(jìn)行并罰即可。例如，行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)罪，而為其提供幫助，同時(shí)親自利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪，分別構(gòu)成本罪與侵犯著作權(quán)罪（幫助犯）、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。此時(shí)，應(yīng)先選擇適用本罪還是侵犯著作權(quán)罪的幫助犯（擇一重罪處理），然后與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪進(jìn)行并罰。

2.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的犯罪預(yù)備、犯罪未遂、共同犯罪的關(guān)系與界限

首先，刑法第22條對犯罪預(yù)備有明確的規(guī)定。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與刑法第22條之間不構(gòu)成法條競合，只能與相關(guān)犯罪的預(yù)備犯、未遂犯等構(gòu)成競合。其次，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與其他分則罪名（預(yù)備犯）之間的關(guān)系，應(yīng)根據(jù)刑法第287之一第3款的規(guī)定，擇一重論處?？梢詤⒖记笆鰩椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的適用規(guī)則。

三、政策層面：在“寬與嚴(yán)”“發(fā)展與規(guī)制”之間保持平衡

刑法新設(shè)三個(gè)純正網(wǎng)絡(luò)犯罪是對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，但同時(shí)對傳統(tǒng)刑法理論觀點(diǎn)有明顯突破。前文對三個(gè)罪名的法律適用問題進(jìn)行了初步闡釋。司法者在罪名適用時(shí)也需要把握相應(yīng)的刑事政策。刑事政策不僅包括對已經(jīng)被確定為犯罪的行為應(yīng)當(dāng)配置何種刑事制裁方法才有助于維系最低限度的社會秩序的處罰選擇問題，還包括應(yīng)當(dāng)把多大范圍內(nèi)的行為和何種性質(zhì)的行為納入刑事規(guī)范調(diào)整范疇的定罪問題。〔48〕黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實(shí)現(xiàn)》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第5期。對刑事政策的準(zhǔn)確理解和把握有助于合理、準(zhǔn)確地劃定犯罪圈以體現(xiàn)立法原意，實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)目的。

（一）平衡網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)安全、秩序之間的價(jià)值沖突

網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)不可逆地改變了人類的生產(chǎn)和生活方式。一方面，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的違法犯罪活動急劇增加，嚴(yán)重侵犯公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，擾亂社會秩序，對此立法應(yīng)積極面對，司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決懲處。另一方面，網(wǎng)絡(luò)深度嵌入社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)，極大地提高了人們生活的便利，每個(gè)人都生活在甚至“深陷”于網(wǎng)絡(luò)世界。因此，打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪不能因噎廢食，扼殺網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、技術(shù)創(chuàng)新的活力。特別是對在信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮重要作用、具有活躍的創(chuàng)新推動力的創(chuàng)新型企業(yè)，更不能單純?yōu)榱司S護(hù)社會秩序，賦予其難以負(fù)擔(dān)的社會管理義務(wù)而阻礙其發(fā)展。盡管立法上對拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的成立條件在情節(jié)上嚴(yán)格限制，但是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極參與維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有刑法上的管理義務(wù)，勢必會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營成本及可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，對信息網(wǎng)絡(luò)企業(yè)發(fā)展和科技創(chuàng)新造成阻礙，也可能降低社會民眾通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取相應(yīng)服務(wù)的便捷程度。因此，在適用該罪名時(shí)，不能對所有信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者課以大而全、概而統(tǒng)之的安全管理義務(wù)，必須根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)類型、中介地位和對違法犯罪信息的直接控制能力，從而賦予其適當(dāng)?shù)?、區(qū)分化的刑事責(zé)任。

（二）貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與日常環(huán)境相等價(jià)的法律適用標(biāo)準(zhǔn)

打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法犯罪活動，應(yīng)突出重點(diǎn)、區(qū)別對待。對組織他人專門從事搭建虛假購物平臺公眾，以獲取消費(fèi)者個(gè)人金融信息后在網(wǎng)上售賣的網(wǎng)絡(luò)公司，組織專門從事炒作、刪帖等所謂“策劃營銷組織”，長期散布虛假信息、嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序的“網(wǎng)絡(luò)推手”，對這些專門在網(wǎng)絡(luò)空間“興風(fēng)作浪”的黑灰產(chǎn)從業(yè)者應(yīng)依法嚴(yán)懲。對一些因缺乏法律常識，特別是處于好奇心偶爾利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的青少年，以及利用黑客技術(shù)侵入信息系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)平臺漏洞進(jìn)而善意提醒的所謂“白帽子”，在追究刑事責(zé)任時(shí)需要特別慎重。此外，在把握量刑情節(jié)時(shí)，需要構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與日常環(huán)境相等價(jià)的適用標(biāo)準(zhǔn)。如將網(wǎng)絡(luò)犯罪中被鎖定IP地址的行為人自動投案視為“自首”，就是在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在遵循罪刑法定前提下做出的適應(yīng)性解釋。在討論虛擬貨幣的法律性質(zhì)時(shí)，也應(yīng)回到是否能還原成現(xiàn)實(shí)世界、日常環(huán)境的經(jīng)濟(jì)價(jià)值這一本質(zhì)屬性上考慮。

（三）積極推動信息網(wǎng)絡(luò)綜合治理，有效發(fā)揮刑法的教育引導(dǎo)功能

刑法因?yàn)槠渲撇玫膰?yán)厲性，理應(yīng)被作為社會治理的最后手段，對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)防和治理不能單純依靠刑罰。司法機(jī)關(guān)在辦案中一方面要注重運(yùn)用刑罰手段在預(yù)防、規(guī)范、教育、引導(dǎo)等方面的積極作用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會治理中的監(jiān)管缺位以及信息網(wǎng)絡(luò)中介公司的內(nèi)部治理缺漏，通過各種方式反饋問題和建議，促進(jìn)相關(guān)部門加強(qiáng)對信息網(wǎng)絡(luò)的日常管理，增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的社會責(zé)任感，健全網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)部管理制度；另一方面，通過以案釋法，提升社會公眾法律認(rèn)識，健全網(wǎng)絡(luò)違法犯罪防范機(jī)制，有效遏制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生。