關于嚴重不良行醫(yī)行為入刑的構思

鐘楠鵬 胥德龍 羅剛

2016年“魏則西事件”引發(fā)了公眾對不當醫(yī)療的熱議與思考，后續(xù)的連鎖反應使脆弱的醫(yī)患信賴關系進一步雪上加霜，因而有關各方紛紛呼吁出臺完善的法律法規(guī)，對醫(yī)療領域加以監(jiān)管和規(guī)制。通常而言，醫(yī)療領域具有獨特的復雜性和專業(yè)性，國家亦對醫(yī)療活動加以了規(guī)制，比如相關人員需執(zhí)證上崗以保證其規(guī)范性和壟斷性等。但是在人性逐利本質(zhì)的驅(qū)使下，某些醫(yī)療從業(yè)人員違反相關法律法規(guī)和診療規(guī)范，實施不恰當?shù)尼t(yī)療行為，嚴重侵害了患方的利益；而由于患方不具備相應的專業(yè)知識，往往被動地遵從醫(yī)囑，直至遭受損害，待事后知情之時損害已造成，往往難以維權也沒有使侵權者得到相應的合理懲罰。故此，亟需就此類問題構建相應的懲戒機制。

一、“不良行醫(yī)”概念的約定

“不規(guī)范醫(yī)療”的概念在我國史上由來已久，比如唐律中規(guī)定“誤不如本方”致人死亡的，“徒兩年半”；[1]明律亦有相似的內(nèi)容，如“誤不依本方”的，對當事醫(yī)生的主觀意愿進行辨析[2]……其都是對于此類不當行為，以醫(yī)學典籍的記載為參考依據(jù)，若有與古方不符且導致病人損害的情形，醫(yī)者將受到相應的刑罰；其中，還區(qū)分了“誤”（過失）與“故”（故意）兩種不同的主觀心態(tài)，并制定了不同的量刑標準。從這些規(guī)定可略窺我國傳統(tǒng)法律體系對醫(yī)事行為的關注。

我國現(xiàn)行《刑法》中設置有若干個與醫(yī)療相關的罪名，如“醫(yī)療事故罪”“非法行醫(yī)罪”“非法進行節(jié)育手術罪”等；此外，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條有規(guī)定：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術操作規(guī)范，造成嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹凇夺t(yī)療糾紛預防和處理條例》中亦有相似條款。但在司法實踐中，由于刑法中現(xiàn)有罪名的限制，導致找不到相對應的條款，以致可能陷入無法定罪的尷尬處境；而對不規(guī)范診療行為，僅僅依靠職業(yè)道德、民法和行政法等相關規(guī)定來規(guī)制，有時是不夠的。以較小違法成本換取巨大利潤，可能誘使醫(yī)療工作者鋌而走險，甚至不惜侵害患者權益。

法學界對不規(guī)范診療所涉及的法律問題已進行了不少探討和分析。有的學者將其歸納為“過度醫(yī)療”，指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中，以獲取非法經(jīng)濟利益為目的，違反診療規(guī)范或超越疾病本身實際需要，故意實施不必要的檢查和治療，造成患者損害的行為。[3]所謂“過度醫(yī)療”其實并非陌生的說法，在“以藥養(yǎng)醫(yī)”“以械養(yǎng)醫(yī)”等潛規(guī)則盛行的背景下，其所衍生的濫用檢查、小病大治、收費畸高等侵害了患者利益的醫(yī)療亂象即屬此類。但筆者認為，若以“過度醫(yī)療”來概括不規(guī)范診療的行為，有界定過窄之嫌?！斑^度”之意所強調(diào)的，是實施更多不必要的醫(yī)療行為，而醫(yī)療實務中亦存在故意不實施或者實施不相稱的診療活動等現(xiàn)象，比如對感染患者故意不及時施與抗感染治療，致使其病情加重以謀求更多不法利益。因而“過度醫(yī)療”的概念過于狹窄，不能完全包含不規(guī)范診療的情形。也有學者提出使用“惡意診療”一詞，并將其定義為指醫(yī)事主體在診療及其相關過程中，基于正常診療外之不當目的所進行的非法醫(yī)事行為。[4]筆者認為，“惡意診療”的范疇雖大，卻容易引起概念混淆，因為“惡意”一詞過多強調(diào)主觀評價，既指為了牟取非法經(jīng)濟利益，還可能包含有個人恩怨等動機，有可能與故意傷害和故意殺人重合。

鑒于針對不規(guī)范醫(yī)療行為的概念約定過多，筆者認為應盡早確定統(tǒng)一的指稱。以醫(yī)療行政管理中醫(yī)療機構“不良執(zhí)業(yè)行為”概念為基礎，整合“非法行醫(yī)”的含義，筆者提出“不良行醫(yī)”這一新概念，并將其界定為：其內(nèi)涵指醫(yī)務人員在診療活動中，故意違反醫(yī)療法律法規(guī)或其他醫(yī)療行為規(guī)范的行為；其外延包括“不當醫(yī)療”“過度醫(yī)療”“惡意醫(yī)療”等諸多概念。

二、不良行醫(yī)入刑的價值分析

早在2011年，深圳衛(wèi)生行政部門便依據(jù)《廣東省衛(wèi)生廳關于醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分的試行管理辦法》，實施了不良執(zhí)業(yè)行為記分工作，將記分情況作為年度醫(yī)療質(zhì)量評估的重要依據(jù)之一，直接影響醫(yī)療機構的等級評定；而對于新審批的醫(yī)療機構，當年的不良執(zhí)業(yè)行為記分將影響到醫(yī)保定點的申請。在“魏則西事件”后，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同國家工商總局、國家衛(wèi)計委成立聯(lián)合調(diào)查組進行調(diào)查，并開展了一系列聯(lián)合整治活動，體現(xiàn)了國家對懲治不良行醫(yī)、凈化醫(yī)療環(huán)境的決心。但整體上，目前對不良行醫(yī)的規(guī)制尚停留在行政處罰階段，且多為針對整個醫(yī)療機構的監(jiān)管和處罰。雖然在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》中均有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款，但由于刑法中對應故意罪名的缺乏，導致對不良行醫(yī)造成嚴重危害結果的行為，只能尋找其他相近或相似的罪名加以認定。比如，對過度醫(yī)療獲取金額較大的，按詐騙罪處理；對惡意診療造成嚴重人身損害的，以故意傷害罪處理；甚至，在某些情況下忽視當事人的主觀意思，以醫(yī)療事故罪處置；又或者以違反注冊的執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍為由，以非法行醫(yī)罪處理……這些處置均系因刑法中統(tǒng)一故意罪名的缺乏而不得不然的妥協(xié)之舉，但違反了罪責刑相適應的原則，更使司法活動出現(xiàn)混亂，學界也頗有微詞。

是否將嚴重不良行醫(yī)行為入刑這個問題值得探討。在醫(yī)事刑法領域，一直對不當醫(yī)療行為入刑的必要性采取審慎的態(tài)度。例如學界就“醫(yī)療事故”是否應當入刑展開了曠日持久的辯論。有學者認為，醫(yī)療行為所固有的風險性、不確定性以及每個人體質(zhì)狀態(tài)的復雜性，致使醫(yī)務人員在進行診療活動時必須承擔巨大的風險和壓力，故若加以刑事處罰，勢必加重醫(yī)生思想負擔，打擊治療行為的積極性，最終不利于醫(yī)學的發(fā)展和進步。而反對者認為，從本質(zhì)上講，醫(yī)事人員所承擔的探索醫(yī)學規(guī)律、治病救人的義務，與其因主觀罪過所導致的應該承擔的刑事責任是不矛盾的，或者說醫(yī)學事業(yè)的發(fā)展不能以“忽略”刑法的法益保護為代價。[5]在“不良行醫(yī)罪”概念中，是指當事人多基于牟利的非法目的，違反醫(yī)療法律法規(guī)或醫(yī)療行為規(guī)范，在主觀上和醫(yī)療事故中的過失明顯不同，其惡意性較高，屬故意心態(tài)。另一方面，醫(yī)療行為具有特殊的職業(yè)性和壟斷性，醫(yī)務人員相對就診患者具有明顯的優(yōu)勢地位，因而其有可能利用職業(yè)的便利地位開展不法行為，且其犯罪行為更具有隱蔽性和危害性。不法醫(yī)療行為侵犯了公民的權益，加劇了醫(yī)患之間不正常的緊張關系，極大地破壞了社會穩(wěn)定與和諧。相比較其他類型的職業(yè)犯罪，嚴重不良行醫(yī)行為對當事人的侵害性以及對社會的危害性更為嚴重。

即便基于刑法的謙抑性原則，將嚴重不良行醫(yī)行為入刑亦有其合理性與必要性。在對醫(yī)務人員的行為規(guī)范措施中，盡管職業(yè)道德規(guī)范、醫(yī)療機構自訂的規(guī)章制度、民法、行政法均有涉及和強調(diào)，但系列規(guī)范依然不足以抑制該不當行為。國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)表明，截至2018年末，全國共有醫(yī)療衛(wèi)生機構100.4萬個，衛(wèi)生技術人員950萬人；其中執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師358萬人，注冊護士412萬人。醫(yī)療市場規(guī)模以及醫(yī)務人員群體是如此之龐大，且醫(yī)療市場化的浪潮方興未艾，各類私營醫(yī)院和診所如雨后春筍般迅速增長，故僅依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)進行監(jiān)管和規(guī)制，已顯得捉襟見肘。2018年11月26日，某大學副教授賀某某宣布一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒于11月在中國誕生，通過編輯基因，她們出生后能夠抵抗艾滋病病毒HIV的侵襲，成為世界首例基因編輯嬰兒。消息一出，引發(fā)了學界和有關組織的高度震驚和強烈譴責。后續(xù)調(diào)查查明，該項實驗未經(jīng)倫理審查，且提供資金技術支持的深圳某醫(yī)院被查出屬于“莆系”民營醫(yī)院。但匪夷所思的是，即便此事件造成了惡劣的社會影響，卻在相關機構介入調(diào)查之后，也僅是對當事人停職，以及要求有關單位暫停相關科研活動等措施——其所造成的損失與其受到懲戒極度不成正比！可見，在缺乏相應刑事法律規(guī)制的情況下，利用監(jiān)管漏洞開展各類違法犯罪活動不僅影響到就診的患者，還可能嚴重破壞社會秩序，對人類文明造成深遠而又沉重的打擊。因而，將嚴重不良行醫(yī)行為入刑為客觀情勢所需，立法上可完善罪名，與醫(yī)療過失犯罪形成對稱，打擊相關違法犯罪行為，發(fā)揮刑法作為法益保護最后一道防線的功能。

也有學者認為，將不當醫(yī)療行為泛刑法化將會使醫(yī)務工作者人人自危，不利于醫(yī)療活動的開展。筆者對此持反對意見。在中國裁判文書網(wǎng)上以“醫(yī)療事故罪”為關鍵詞檢索，得到結果不足300例。自“醫(yī)療事故”罪名設立以來，被以此罪名追究刑事責任的案例屈指可數(shù)，并沒有出現(xiàn)學者所預期的罪名濫用和過度刑法化的不良后果。究其原因，在于對醫(yī)療事故鑒定的審慎態(tài)度以及追究刑罰的嚴格標準。如在醫(yī)療事故中到達刑事案件立案追訴標準的七種嚴重不負責任的情形，以及需造成嚴重后果的構成要件，有效防止了罪名濫用的問題。而不良行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪有相似之處，且在主觀意識上更具有明顯的惡意，倘若僅以職業(yè)道德、行政法規(guī)進行規(guī)制，造成嚴重后果后僅受到吊銷執(zhí)證、罰款等處罰，違法代價畸輕，正義也得不到伸張。筆者堅持認為，不良行醫(yī)罪“泛刑法化”的擔憂是不必要的，只要嚴格涉計入刑標準，充分考慮其情節(jié)嚴重性、社會危害性和主觀惡意性等相關要素，就不會出現(xiàn)過度刑罰的問題。相反，不良行醫(yī)罪的設立有助于督促和監(jiān)管醫(yī)務人員提高醫(yī)療水平，規(guī)范行醫(yī)，緩解醫(yī)患矛盾，最終達成醫(yī)療環(huán)境和諧發(fā)展的根本目的。

綜上所述，將嚴重不良行醫(yī)入刑的價值和意義在于：一是現(xiàn)有法律體系在醫(yī)事刑法領域研究不深，現(xiàn)有罪名已不能滿足不斷涌現(xiàn)出的全新犯罪形式。雖有“醫(yī)療事故罪”“非法行醫(yī)罪”等罪名，但不良行醫(yī)罪具有不同的行為模式，符合犯罪主客觀統(tǒng)一的構造。二是獨立的刑事罪名有利于司法實踐活動。在當前的司法實務中，常適用其他一般罪名來替代特殊的醫(yī)事犯罪，這就容易出現(xiàn)罪責刑不相適應的結果，不良行醫(yī)罪的設立可改善罪刑配置的失衡。三是作為典型的職務犯罪，不良行醫(yī)具有明顯的主觀惡意性和嚴重的社會危害性，有納入刑法范疇的價值。設立獨立罪名并給予相應的刑罰，具有匡扶正義，打擊犯罪，撫慰受害者等社會意義。四是該罪名的設立對醫(yī)務人員具有很好的警示作用。作為弱勢群體的患者將擁有可靠的法律武器，不再維權困難；另一方面可以規(guī)范醫(yī)務人員群體的診療行為，有效打擊醫(yī)事犯罪，從另外一個角度改善醫(yī)療環(huán)境，緩解醫(yī)患雙方矛盾。

三、不良行醫(yī)罪的要件構造

結合上文所述，不良行醫(yī)罪可以描述為，醫(yī)務人員在診療活動中，違反醫(yī)療法律法規(guī)或其他醫(yī)療行為規(guī)范，情節(jié)嚴重的行為。不良行醫(yī)罪的成立，應當符合以下主客觀要件。

（一）犯罪主體

不良行醫(yī)罪的主體是特殊主體，是指達到刑事責任年齡并具有刑事責任能力，且實施了相應違法行為的醫(yī)務人員。這里的醫(yī)務人員，是指具有一定醫(yī)學知識和醫(yī)療技能，通過國家認可的相應資格考試，具有行醫(yī)資格，從事諸如臨床醫(yī)學、護理、藥劑、檢驗等各類衛(wèi)生技術人員，包括在醫(yī)院就業(yè)的醫(yī)務人員及經(jīng)行政部門批準許可經(jīng)營的個體行醫(yī)者。醫(yī)療行為只能由特定人員實施，其他人員嚴格排除在外，以體現(xiàn)醫(yī)療行為的嚴肅性、神圣性、不可侵犯性以及國家對國民生命健康的尊重和保護。[6]需要強調(diào)的是，在醫(yī)療機構中從事行政、后勤服務的工作人員不宜作為不良行醫(yī)罪的主體。這部分人員沒有通過相應資格考試，未持有必要的執(zhí)業(yè)證書，也沒有行醫(yī)資格。倘若他們實施了不當醫(yī)療行為，以非法行醫(yī)罪處理更為妥當。

對犯罪主體的設定應該做到細致合理，具有可操作性。持有的行醫(yī)資格證書必須是真實有效的，未通過考試的、已通過考試尚未注冊的、被查明屬于不當手段獲取相應證書的，均不屬于適格主體?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊后，方可在注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。[7]伴隨醫(yī)療體系改革，各地相繼開展醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)模式，但前提是需先經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊，方可在不同地點或機構執(zhí)業(yè)。目前對未經(jīng)許可和注冊，在非相應地點執(zhí)業(yè)行醫(yī)，且造成不良后果的，多以非法行醫(yī)處理。這樣的做法早已引發(fā)學界的詬病。醫(yī)務人員不在注冊地點行醫(yī)，并不意味著該當事人喪失原有的醫(yī)學知識和技能，更多的是違反行政強制性規(guī)定，若以非法行醫(yī)定罪，有矯枉過正之嫌。而適用不良行醫(yī)罪可以很好地解決范圍合理、理論自恰問題。另外，跨越執(zhí)業(yè)類別和范圍行醫(yī)，一直是行醫(yī)主體資格認定的難點所在。隨著醫(yī)學的發(fā)展，各學科相互影響和交融，不同科室采取的治療手段也并非涇渭分明。例如，心臟介入手術這種有創(chuàng)外科治療方案通常由心內(nèi)科開展。在諸多醫(yī)療糾紛案件中，常常出現(xiàn)某個?？漆t(yī)生跨科室范疇行醫(yī)的行為，對此類行為的認定容易引發(fā)爭議。針對注冊執(zhí)業(yè)醫(yī)師跨科室范疇行醫(yī)，造成嚴重后果的，如果以非法行醫(yī)罪處理，難免與主體資格有低牾的嫌疑；若處以醫(yī)療事故罪，又可能不滿足主觀要件。故以不良行醫(yī)罪處理，可以緩解罪名與構成要件相互矛盾的沖突。

（二）犯罪主觀方面

犯罪主觀方面是行為人對自己實施的犯罪行為以及犯罪結果的心理態(tài)度。我國刑法規(guī)定，行為人實施的犯罪，包含有必須認識的事實內(nèi)容和必須具有的意志狀態(tài)兩部分，即認識因素和意志因素。不良行醫(yī)罪設定為犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會產(chǎn)生危害后果，且希望或者放任該結果發(fā)生的主觀心理態(tài)度，具體又可以分為直接故意或者間接故意。

對于不良行醫(yī)罪，其犯罪目的通常是確定的，大多是為了牟利，即通過不當?shù)尼t(yī)療行為，企圖非法賺取受害者錢財。但應對牟利作擴大解釋，主觀目的不單純是錢財，還可能是出于名譽、地位、職稱等方面的考慮。如未經(jīng)倫理委員會審查和相關部門許可，擅自進行人體臨床試驗，這種情況就不是單純地牟利。犯罪主觀方面的認定直接影響到犯罪的成立，也是司法實踐中的難點之一，需更多結合醫(yī)療鑒定結論和其他可靠證據(jù)的證明。

（三）犯罪客體

犯罪客體，是指受我國刑法保護，卻為犯罪行為所侵害的社會關系，是犯罪構成的必要要件。不良行醫(yī)罪侵犯的是復雜客體。其中，主要客體是國家正常醫(yī)療管理秩序，具體表現(xiàn)為與醫(yī)療活動相關的法律法規(guī)、醫(yī)療行為規(guī)范、臨床操作指南、醫(yī)學界共識等；次要客體可以是公民的人身權利和財產(chǎn)權利。就不良行醫(yī)罪而言，侵犯主要客體是必然的，只要違反相關法律法規(guī)或醫(yī)療行為規(guī)范，情節(jié)嚴重的，即可構成本罪。侵犯次要客體是可選擇性的，某些情況下行為人未能成功牟利，或者尚未對受害者造成生命、健康的實質(zhì)性損害，也不影響該罪成立。當然若犯罪行為已進一步侵犯了患者的人身權利或財產(chǎn)所有權，可以作為后續(xù)量刑情節(jié)考量。

在犯罪客體方面，不良行醫(yī)罪和非法行醫(yī)罪有類似之處，其核心均是國家正常醫(yī)療管理秩序。非法行醫(yī)罪強調(diào)的是行為人的行醫(yī)資格，而不良行醫(yī)罪強調(diào)的是具有行醫(yī)資格的行為人在醫(yī)療活動中的規(guī)范行為。作為一種特殊職業(yè)，醫(yī)務人員具有高于一般人的職業(yè)責任和義務。國家制定相關法律法規(guī)和醫(yī)療行為規(guī)范，是為了進一步規(guī)范醫(yī)療活動，是促使醫(yī)療工作有序開展和維護就診患者正當權益的必要保障。

（四）犯罪客觀方面

犯罪客觀方面是刑法規(guī)定的具有社會危害性應受刑罰處罰的行為，以及由此行為造成或可能造成的危害社會的結果。對于不良行醫(yī)罪而言，其表現(xiàn)方式是“違反醫(yī)療法律法規(guī)或其他醫(yī)療行為規(guī)范，情節(jié)嚴重的行為”。本罪的犯罪行為可以以積極的行為，即作為，或以消極的行為，即不作為方式表現(xiàn)出來。積極作為可以表現(xiàn)在對就診者使用不當?shù)脑\療手段，典型的如過度醫(yī)療、惡意醫(yī)療；消極不作為可以表現(xiàn)在應當對就診者采取必要的診療措施時，故意采取消極、漠視的態(tài)度，致使病情惡化，造成更大的損害的情形。由于醫(yī)務人員職務的特殊性，一方面需要承擔一定救治義務，另一方面，依據(jù)醫(yī)療服務合同也會產(chǎn)生相應的合理診治義務。因違反相應義務造成嚴重后果的，將可能構成不良行醫(yī)罪。

不良行醫(yī)罪設定為情節(jié)犯，并非所有的不當醫(yī)療行為均認定為不良行醫(yī)罪，絕大部分行為仍由行政法、民法等一次法進行規(guī)范。因為“刑罰的嚴厲程度應該只為實現(xiàn)其目標而絕對必需，所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會制造大量的阻礙公正目標實現(xiàn)的坎坷?！盵8]將不良行醫(yī)納入刑法的范疇，一是為了懲罰情節(jié)嚴重并危害社會秩序和人民群眾合法權益的違法犯罪行為。二是為了安撫受害者，避免非理性的私力報復行為，是法律公平正義的本質(zhì)需求。三是給廣大醫(yī)務人員起到警示作用，有利于維護良好的醫(yī)療秩序，填補刑法罪名的空白。故只有情節(jié)嚴重的不良行醫(yī)，才適用非法行醫(yī)的罪名。

筆者羅列出幾種可視為情節(jié)嚴重的情況：第一，多次違反診療規(guī)范，經(jīng)衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后再犯的；第二，藉由不良行醫(yī)行為，牟取公私財物數(shù)額較大，或嚴重損害當事人身體健康甚至造成死亡的；第三，實施的不良行醫(yī)行為，違背公序良俗或倫理道德，造成了嚴重的社會負面影響的；第四，基于合理診療外的主觀目的，實施不恰當?shù)尼t(yī)療活動，嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的。可進一步完善立案標準，以便司法實踐中對該罪名的適用。

四、不良行醫(yī)罪的邊界劃定

不良行醫(yī)罪一旦確立為全新罪名，則具有有異于它罪的要件構成，需要界定與其他犯罪的界限，以下將簡述與幾種常見易混淆罪名的區(qū)分。

（一）與醫(yī)療事故罪的界分

參照《刑法》第三百三十五條規(guī)定，醫(yī)療事故罪與不良行醫(yī)罪具有相同的犯罪主體，最大的區(qū)別在于醫(yī)療事故罪主觀方面表現(xiàn)為過失，且為重大業(yè)務過失；而不良行醫(yī)罪主觀方面表現(xiàn)為故意，可為直接或間接故意。兩者均有不同程度的違反診療規(guī)范的行為，而前者屬于業(yè)務過失，后者屬于業(yè)務故意，惡意性和危害性也明顯不同。另一方面，醫(yī)療事故罪需達到就診人死亡或者健康嚴重損害的后果，屬于結果犯；而不良行醫(yī)罪設定為情節(jié)犯，并不必然導致健康損害的后果。

（二）與非法行醫(yī)罪的界分

參照《刑法》第三百三十六條規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而不良行醫(yī)罪的主體是有資質(zhì)的醫(yī)務人員。本質(zhì)上前者侵犯的是國家對醫(yī)務人員的資格與考核管理制度，而后者侵犯的是國家對醫(yī)療活動的規(guī)范管理制度。非法行醫(yī)還可能包含有非實質(zhì)意義的治療行為，如使用巫術、氣功等迷信手段來治療患者，而不良行醫(yī)實施的不當醫(yī)療行為，仍屬于實質(zhì)的診療方式，只是不符合相關規(guī)定。目前由于罪名設置的空白，有一部分不良行醫(yī)行為或以非法行醫(yī)罪處置，在確立了不良行醫(yī)罪的概念后，將有助于改善罪名適用的不足。

（三）與詐騙罪的界分

參照《刑法》第二百六十六條規(guī)定，過度醫(yī)療和惡意診療的某些行為模式和詐騙罪相似，都是為了騙取他人錢財，利用職業(yè)優(yōu)勢地位，隱瞞、欺詐就診患者，使其承受了不必要的醫(yī)療行為。二者不同之處在于，詐騙罪的主體是一般主體，而不良行醫(yī)罪的主體是特殊主體，即醫(yī)務人員藉由實質(zhì)醫(yī)療行為來達成其非法目的。在未提出不良行醫(yī)罪的概念之前，對一些欺詐患者的不當醫(yī)療行為多以詐騙罪處置，但不良行醫(yī)罪的內(nèi)涵更廣，犯罪形式更加多樣化。總體來說，兩者主觀上有相似性，都為故意犯罪，且具有牟利的目的。就行為危害性而言，不良行醫(yī)罪依托醫(yī)務人員的優(yōu)勢地位，犯罪成功率較高，行為更為隱蔽，且有損害被害者生命和健康權益的可能，社會危害性更大；而詐騙罪侵犯的為單一客體，多為公私財物所有權。

（四）與故意傷害罪的界分

故意傷害罪是常見的刑事罪名，其主體為一般主體，而不良行醫(yī)罪主體為特殊主體。在不良行醫(yī)罪中，實施了不當醫(yī)療行為后有可能產(chǎn)生受害者嚴重傷殘甚至死亡的后果，也符合故意傷害、故意殺人的要件構成。如果在后續(xù)鑒定中證明主觀上為故意，即不構成醫(yī)療事故罪，可能會以故意傷害罪或故意殺人罪起訴。但不良行醫(yī)罪的犯罪動機比較單一，多為牟利；而故意傷害罪和故意殺人罪犯意復雜，可為復仇、情欲、尋釁斗毆等類型。如醫(yī)務人員與就診者有私人恩怨，借助便利地位，以醫(yī)療行為之名實施報復行為，不宜認定為不良行醫(yī)罪，應直接以故意傷害罪、故意殺人罪處理，此時醫(yī)療行為可視為犯罪手段。

五、不良行醫(yī)罪的法定刑配置

犯罪學家恩里科·菲利認為，“量刑是刑法典的基礎，整個刑法典在其最后的分析中僅為一個計算刑罰的對數(shù)表?！狈ǘㄐ瘫砻髁藝覍τ诜缸镄袨橐约胺缸锶说淖l責和否定評價，對特定罪名的量刑輕重，是一項復雜而又繁瑣的工程，是一項罪名可執(zhí)行性的必要前提。在對醫(yī)療事故罪的量刑方面，刑法規(guī)定為“三年以下有期徒刑或者拘役”，既輕于普通的過失犯罪，也輕于其他業(yè)務過失犯罪的法定刑，引發(fā)了學界的非議。持我國醫(yī)療事故罪法定刑太輕觀點的學者認為，雖考慮到醫(yī)療行為的復雜性和風險性，但醫(yī)務人員固有的專業(yè)性以及對他人生命健康權益的維護，意味著醫(yī)務人員應負有比一般人更高的注意義務，過輕的法定刑不足以起到警戒和威懾作用。與醫(yī)療事故罪完全不同的是，不良行醫(yī)罪主觀上為故意，且為職務犯罪，惡意性和危害性遠超前者，故量刑方面應有所區(qū)別。且不良行醫(yī)罪侵犯的是復雜客體，也應分情況進一步討論。

比對非法行醫(yī)罪、詐騙罪、故意傷害罪和故意殺人罪的刑罰設定，筆者認為可以將法定刑設置為以下內(nèi)容：醫(yī)務人員在診療活動中，違反法律法規(guī)或醫(yī)療行為規(guī)范，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;涉及金額巨大，或嚴重損害當事人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；累計數(shù)額特別巨大或者有造成多人傷殘或死亡等其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。表面上看起來，該罪法定刑的刑罰設計過高，實際上是囊括了詐騙罪、故意傷害罪甚至故意殺人罪等犯罪的部分行為，是以醫(yī)療行為為核心對普通犯罪行為的重新劃界，并未違反罪責刑相適應的原則。

六、結語

醫(yī)事法學是全新的交叉學科領域，目前有關醫(yī)事刑事犯罪的相關資料較少，研究也顯不足。不良行醫(yī)罪的概念立足于懲戒犯罪、維護醫(yī)療秩序、保障人權的美好設想。在犯罪形態(tài)多樣化，醫(yī)患矛盾尖銳，醫(yī)療體制急需改革的歷史背景下，對醫(yī)事法學的深入開發(fā)和鉆研顯得彌足珍貴。當然，關于不良行醫(yī)入刑的構思尚處于起步階段，本文僅為拋磚引玉，希望能引起學界的關注，并提供有益的啟發(fā)，一同致力完善和改進相關醫(yī)事法律法規(guī)。