試談藥品專利保護期的補償

倪曉潔

一、引言

進入21世紀以來，隨著大批前期研發(fā)的藥品之專利期限到期，創(chuàng)新藥品市場銷售日漸放緩。據(jù)國際數(shù)理統(tǒng)計學會統(tǒng)計，全球創(chuàng)新藥品市場增速已降至4%以下，未來幾年難有提高。[1]同時，由于臨床試驗以及行政審批耗費專利保護期限，藥品專利的實際保護期限相比其他專利明顯較短，導致對專利研發(fā)的激勵不足，影響新藥研發(fā)的積極性。為鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新，彌補因行政審批而損失的專利有效期，美、日等國家紛紛制定藥品專利保護期補償制度，即某項專利藥品專利期限屆滿后，在符合特定條件的情形下，可額外獲得一定專利期限的延長。我國早期創(chuàng)新藥研發(fā)能力薄弱，科技投入不足，尚未建立起成熟的創(chuàng)新體系，醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展重心偏向于擴大仿制藥市場。2006年12月27日，國家知識產(chǎn)權局表示，目前我國延長藥品專利保護期限的時機尚不成熟，故最終未將國外已施行的該制度納入我國《專利法》第三次修改草案。[2]

近年來，隨著我國自主創(chuàng)新能力的提高，自主研發(fā)的藥品數(shù)量逐年上升，制藥產(chǎn)業(yè)總體快速發(fā)展，在此背景下醫(yī)藥保護的重心也發(fā)生了改變。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年12月8日出臺的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》明確指出，加快藥品上市審評審批，在國內選擇部分新藥開展藥品專利期限補償制度試點，對因臨床試驗、行政審批占用有效專利期的時間給予適當?shù)膶＠谙扪a償。開展藥品專利期限補償制度試點，符合我國建設創(chuàng)新型國家和促進醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的需求，對保障專利權人的合法權益、激發(fā)市場創(chuàng)新活力發(fā)揮著重要作用。2019年1月4日，《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第四十二條增加補償藥品專利有效期的規(guī)定，這對鼓勵、支持創(chuàng)新藥發(fā)展具有積極影響。

二、我國現(xiàn)行藥品專利保護期中存在的問題

（一）藥品專利保護期限較短

《藥品管理法》第二十九條規(guī)定，研制新藥，需經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局審查批準進行臨床試驗。相較于一般專利產(chǎn)品，藥品專利注冊需要經(jīng)過行政審批。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，專利保護自申請日起計算，藥品專利保護期為20年，其中包括行政審批與臨床試驗所占用的時間，這導致藥品專利的實際保護期限遠遠少于20年，保護期限普遍較短。例如：2000年4月17日，江蘇恒瑞醫(yī)藥有限公司申請注冊“艾瑞昔布”，專利申請到臨床試驗歷時3.5年，2011年6月3日被批準上市，其生產(chǎn)上市保護時間為8年10個月；2002年3月28日，貝達藥業(yè)股份有限公司申請注冊“鹽酸?？颂婺帷?，專利申請到臨床試驗歷時4.25年，2011年6月9日被批準上市，其生產(chǎn)上市保護時間為10年10個月。[3]

（二）現(xiàn)行藥品專利期對新藥研發(fā)積極性有不利影響

專利權是一項獨占性權利，其所代表的個人利益雖與公共利益不相沖突，但鑒于藥品與公眾健康密切相關的特殊性，藥品專利技術轉化為產(chǎn)品需經(jīng)臨床試驗以及行政審批，此過程所消耗的時間損害專利權人的投資回報，對專利權人的利益和醫(yī)藥研發(fā)積極性有不利影響；減少的專利保護期限，對制藥企業(yè)而言，也意味著銷售額的大幅減少。1986年在美國上市的專利藥品“百憂解”，1995年其專利期限屆滿，隨后其在美國申請專利保護期延長，據(jù)該公司統(tǒng)計，“百憂解”銷售額的80%是在延長期內取得的[4]；另外，以輝瑞公司為例，其生產(chǎn)的藥物“立普妥”，2010年的銷售額達到107億美元，而在2011年9月其專利權到期后，便”受到“立普妥”仿制藥的沖擊，銷售額大幅下降。雖然仿制藥的推廣降低了低收入家庭的醫(yī)療支出，但反過來會影響創(chuàng)新藥的研發(fā)和生產(chǎn)；而且在我國，目前醫(yī)療保障覆蓋率已達95%，基本醫(yī)療保障制度基本建立，故創(chuàng)新藥研發(fā)水平減緩所產(chǎn)生的不利影響將遠遠大于仿制藥所帶來的優(yōu)點，其不利影響將會加注在更廣泛的群體之上。因此，藥品專利保護期限較短的弊端不適應目前創(chuàng)新發(fā)展的目標要求。

三、美日歐的藥品專利保護期延長制度

（一）美國

1984年美國所通過的《藥品價格競爭與專利期恢復法》明確規(guī)定了藥品專利期的延長。其藥品專利保護期延長的具體計算方式為：一則臨床研究時間的一半加上整個美國食品藥品管理局（以下簡稱“FDA”）新藥上市審批環(huán)節(jié)所需的時間，兩者時間之和不超過5年；二則藥品獲批上市后所享有的最長專利保護期不得超過14年，藥品專利保護期加上補償期超過14年的則按照14年計算；三則專利權人必須于新藥上市獲批后60天內申請。美國藥品專利期延長制度的基礎建立在強制審查之上，即試驗階段和審批階段；若在此階段中，因申請人的過錯造成時間延誤，則減去該部分時間。其程序設置為：申請人自收到FDA的批準函之日起60日內向美國專利商標局（以下簡稱“USPTO”）遞交延長申請，然后再于60日內將申請遞交FDA；FDA計算強制審查期，并公布強制審查結果，舉行聽證、申訴；USPTO審查專利延長申請，并確定延長期。[5]為防止專利期限過長，美國還制定了“非專利藥價格競爭機制”，意在藥品專利期到達后大幅降低非專利藥的價格，以增加患者獲得低價仿制藥的機會。[6]美國所制定的藥品專利期延長制度，較好地實現(xiàn)了FDA與USPTO的有效銜接，在涉及專利解釋與專利效力方面，保持了二者一致；同時，通過設置負面效應補償機制以限制藥品專利期限，實現(xiàn)藥品專利權人與患者利益維護的平衡。

（二）日本

1987年，日本專利法首次提出藥品專利保護期延長制度。其延長的具體計算方式為：專利注冊之日、臨床研究之日二者中的較晚日期減去藥品獲得上市批準之日，最長不得超過5年。[7]日本針對藥品專利期的延長制度，除因制劑、有效成分、用途與美國相同外，不同的是，每項專利可獲得多個專利期延長，每個被批準的藥品也可以獲得多項專利期限的延長。

（三）歐盟

1992年歐盟議會所頒布的《補充保護證書》（以下簡稱“SPC”）規(guī)定了其藥品專利保護期延長制度。其申請條件包括：有此前未曾申請過且申請之時藥品專利保護期限尚未屆滿的藥品；專利期補償?shù)纳暾垖ο箜殲槭状武N售的藥品。其計算方式為：專利申請與首次獲得上市批準之間的時間間隔減去5年；延長的有效期不超過5年，且藥品上市批準后剩余的基本專利保護期與補償期之和不超過15年。區(qū)別于美國、日本以專利法的形式規(guī)定延長制度，歐盟以SPC的形式延長藥品的市場獨占權，該期限內仍可進行創(chuàng)新藥的仿制，但不能銷售、使用。

可見，美國、日本、歐盟所先后制定的藥品專利保護期補償制度，皆各據(jù)其本地區(qū)的特情而有所區(qū)別，而共同點是皆從根本上有利于醫(yī)藥創(chuàng)新；其中，美國專利法在規(guī)定藥品專利保護期補償制度的同時，又通過設置負面效應補償機制以限制藥品專利期限，有利于調和專利權人與社會公眾之間的利益關系，這對我國引入藥品專利保護期補償制度尤具有借鑒意義。

四、藥品專利保護期補償?shù)暮侠硇?/h2>

（一）專利激勵對新藥研發(fā)具有明顯的積極作用

藥品專利相較于其他專利，具有開發(fā)技術難度高、時間周期長、資金投入大的明顯特點。以藥物化合物的篩選為例，在每4000多種已經(jīng)合成的化合物中，僅有5種可進行臨床試驗，而最終能成為產(chǎn)品的僅有1種；據(jù)《2018-2024年中國醫(yī)藥行業(yè)市場需求現(xiàn)狀分析與發(fā)展商機分析研究報告》顯示，國外制藥企業(yè)的藥物研發(fā)費用一般占總銷售額的15%～20%，而國內制藥企業(yè)的藥物研發(fā)費用僅占總銷售額的2%～3%，可見國內藥物研發(fā)投入之少！例如，美國國會通過“Hatch-Waxman法案”，確立藥品專利期補償制度，使得美國90%的新藥都申請了延長專利保護期，34%的藥品專利保護期得以延長3年以上，給創(chuàng)新藥制造商帶來了巨大的銷售利潤，大大激發(fā)了新藥研發(fā)的積極性；1976年后日本進入藥品專利保護時期，在專利策略上試圖打破美國壟斷的局面，積極制定藥品專利期補償制度，加大研發(fā)力度，使日本制藥行業(yè)在創(chuàng)新領域自上世紀80年代起取得了長足的進步。發(fā)達國家及地區(qū)通過補償藥品專利期限，延長有價值的創(chuàng)新藥的獲利周期，有效地激勵制藥企業(yè)進行新藥研發(fā)。因此，制定有效的專利激勵制度對藥品專利產(chǎn)生的意義相比其他專利更為明顯，有助于提高醫(yī)藥研發(fā)投入、促進醫(yī)藥創(chuàng)新；我國應當引入藥品專利期補償制度，激勵醫(yī)藥創(chuàng)新，以提高醫(yī)藥研發(fā)積極性。

（二）補償藥品專利保護期是國內醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要

在2008年啟動實施的“重大新藥創(chuàng)制”科技重大專項的引領下，國內醫(yī)藥研發(fā)投入和產(chǎn)業(yè)投資迅速增長，創(chuàng)新能力明顯提升，初步建成藥物研發(fā)技術體系，醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)快速發(fā)展。首先，新藥研發(fā)成果顯著。例如，2018年7月，我國自主研發(fā)的抗艾滋病藥物——“艾博韋泰”長效注射劑——獲批上市，使我國在抗艾滋病領域實現(xiàn)零的突破。2019年1月8日，信達生物制藥和禮來制藥共同宣布，經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局審批，雙方共同研發(fā)的、用于治療經(jīng)典型霍奇金淋巴瘤的抗腫瘤1類創(chuàng)新藥——“達伯舒”——獲準上市。其次，藥品創(chuàng)新能力明顯提升，藥物研發(fā)技術體系初步建成。我國藥物臨床研究技術水平明顯提升，根據(jù)2012-2017年度食品藥品監(jiān)管統(tǒng)計年報的數(shù)據(jù)分析，2015共批準新藥臨床606件，2016年共批準新藥臨床4011件；與此同時，新藥研發(fā)緊密圍繞構建國家藥物創(chuàng)新技術體系的目標，采取了一系列核心技術開發(fā)措施。以上醫(yī)藥創(chuàng)新成果的成功，表明我國醫(yī)藥研發(fā)能力不斷提升，進行藥品專利保護期限補償?shù)臅r機已然成熟。

（三）有利于擴充仿制藥生產(chǎn)線

有學者認為，藥品專利保護期補償制度的建立將減少公眾獲得更多、更好的藥品的機會，以致會加重患者就醫(yī)負擔，不利于仿制藥市場的發(fā)展。[8]然而仿制藥所體現(xiàn)的是專利權與公眾利益之間的沖突，在早期經(jīng)濟不發(fā)達的時期，加強對仿制藥的保護無可厚非，但隨著科研機構的建立、創(chuàng)新技術的發(fā)展，醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展的重心便終會偏向新藥研發(fā)與擴大市場。上述我國已研發(fā)出的抗艾滋病、抗癌等諸多新藥，以及藥品專利保護期補償制度會促使更多創(chuàng)新藥物的出現(xiàn)，不僅可以擴充仿制藥的生產(chǎn)線，而且從長遠看對高中低收入家庭有著積極影響。

此外，藥品專利除了受到強制許可制度等普遍性專利權限制制度制約外，還具有一些特殊的限制制度，在引入藥品專利期補償制度的同時，通過針對性地完善這些限制制度，能夠有效防止藥品專利在專利期屆滿后的實質壟斷，實現(xiàn)對公共利益的必要關注。如，應當完善Bolar例外制度，以穩(wěn)定仿制藥市場的發(fā)展；完善藥品專利鏈接制度，在審查藥品專利期補償條件、具體程序的運作等方面建立職能部門的有效銜接等。

五、我國藥品專利保護期補償制度的構建

美國、日本將Bolar例外制度、藥品專利鏈接制度作為藥品專利保護期補償制度的配套制度，形成了完整的制度體系。這一方面達到鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新，促進醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的；另一方面通過限制性規(guī)定，穩(wěn)定仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，避免形成藥品壟斷。通過借鑒美國、日本專利法，我國《專利法》應當規(guī)定藥品專利期補償制度；制定較為嚴格的藥品專利期補償制度；在鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新的同時，也要完善藥品專利權的限制性規(guī)定，穩(wěn)定仿制藥市場的發(fā)展，并結合降低公眾醫(yī)藥負擔的實際情況，實現(xiàn)藥品研發(fā)中鼓勵創(chuàng)新與促進仿制的雙向平衡。

（一）制定藥品專利保護期補償制度

1.藥品專利期補償?shù)臈l件。

（1）藥品經(jīng)過的上市審批時間超過2年；（2）未曾申請過藥品專利保護期延長；（3）專利權人必須在相關專利的基本專利期屆滿前提出延長申請；（4）藥品在上市銷售之前經(jīng)過國家食品藥品監(jiān)督管理局的合規(guī)審查及注冊批準，并且是經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的首次上市銷售、使用或在該制備方法專利下生產(chǎn)的藥品。根據(jù)我國國情，藥品專利期補償制度的制定應當借鑒美國專利法的相關規(guī)定，即一項專利僅能延長一次。

2.補償期的計算。

藥品專利上市批準日減去專利申請日減去5年；補償期最長不得超過5年；藥品專利保護期加上補償期不得超過14年，超過14年的按14年計算。

3.程序設置。

藥品專利權人在獲得上市批準后的60日內向國家知識產(chǎn)權局提出補償申請；國家知識產(chǎn)權局自收到申請之日起60日內向國家食品藥品監(jiān)督管理局遞交補償申請，并計算藥品專利因臨床試驗和審評審批延誤上市的時間，將結果告知國家知識產(chǎn)權局；國家知識產(chǎn)權局根據(jù)審查結果決定藥品專利期補償期限并頒發(fā)專利期補償證書。

4.藥品專利期補償中的異議處理。

任何人對國家食品藥品監(jiān)督管理局所公布的審查期限結果持有異議，皆可在結果公布后的180日內向國家食品藥品監(jiān)督管理局提出申訴；對申訴結果仍持有異議的，可在結果公布后60日內提出舉行公開聽證；若在180日內無人提出申訴，則所公布的審查期限為最終結果。

（二）完善藥品專利權的限制性規(guī)定

1.完善Bolar例外制度。

2008年，我國《專利法》在第三次修改中，對第六十九條專利侵權的例外規(guī)定進行修改，增加第五項即Bolar例外規(guī)定。考慮到我國醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實情況，在構建藥品專利期補償制度時，應當放寬Bolar例外制度，從而調和不同利益主體之間的利益沖突。

首先，在適用范圍方面，我國《專利法》第六十九條第五項的規(guī)定僅適用于專利藥品或專利醫(yī)療器械。而對“藥品”的解釋，應當明確其所指不僅包括藥品本身，還應當包括該藥品活性成分及其制備方法。[9]其次，在地域范圍方面，《專利法》第六十九條第五項并沒有對仿制藥引進的地域范圍進行明確規(guī)定，使得我國仿制藥企業(yè)在拓展海外市場時欠缺法律依據(jù)。加拿大專利法明確規(guī)定行政審批包括外國的行政審批，并且該項規(guī)定并不違反TRIPS協(xié)議。從鼓勵我國制藥企業(yè)走出國外的角度看，《專利法》第六十九條第五項所規(guī)定的行政審批，應當包括外國藥品行政管理部門行政審批。最后，由于仿制藥價格低廉、藥效相當，市場在逐漸擴大，但借以仿制藥之名實施違法行為的現(xiàn)象逐漸增多，規(guī)制仿制藥制作行為亦是完善Bolar例外制度的關鍵。

2.完善藥品專利鏈接制度。

藥品專利鏈接制度意在防止藥品專利侵權，由專利申請人對藥品專利作出不侵犯他人專利權的聲明?！端幤纷怨芾磙k法》第八條、第十八條、第十九條規(guī)定了藥品專利信息，包括信息公示、仿制藥申請限制等，但沒有在國家食品藥品監(jiān)督管理局與國家知識產(chǎn)權局之間建立關于藥品專利信息的職能協(xié)作。在實際操作中，存在專利狀態(tài)查詢報告的不侵權聲明可信度較低、國家食品藥品監(jiān)督管理局對專利是否侵權無審查能力、國家食品藥品監(jiān)督管理局和國家知識產(chǎn)權局各司其職而無法實現(xiàn)職能的鏈接等諸多問題。因此，在建立藥品專利保護期補償制度的同時，應當完善國家食品藥品監(jiān)督管理局與國家知識產(chǎn)權局之間的藥品專利鏈接制度。通過考察美國FDA和USPTO的職能設置可以發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)DA協(xié)助USPTO審查藥品專利期延長的條件，而FDA與USPTO建立審查專利期限的職能交接程序。我國藥品專利鏈接制度可以借鑒美國FDA與USPTO的程序設置，增加國家食品藥品監(jiān)督管理局與國家知識產(chǎn)權局在審查藥品專利期補償條件和具體計算方式時的具體職能分工，以實現(xiàn)兩大機構在延長藥品專利期時職能上的相互協(xié)調。

六、結語

藥品專利保護期補償制度的形成背景是由于臨床試驗及行政審批耗用大量的時間，使得藥品專利保護期較短，影響制藥企業(yè)研發(fā)新藥的積極性，不利于醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。考察美國、日本、歐盟藥品專利制度，其通過制定藥品專利期補償制度，給予符合條件的藥品專利一定時間的補償，從而激發(fā)企業(yè)新藥研發(fā)的積極性，該制度設計對我國具有借鑒意義。專利激勵措施不僅對激勵醫(yī)藥創(chuàng)新、促進新藥研發(fā)有著明顯的積極作用，從長遠看也有助于擴充仿制藥生產(chǎn)線。為防止藥品專利權人的實質壟斷，應當完善Bolar例外制度，擴大其適用范圍和適用領域，以平衡藥品創(chuàng)新與仿制藥市場的發(fā)展。同時，建立藥品專利期補償制度領域的專利鏈接制度，以實現(xiàn)職能部門的有效銜接。