從中美“海上航行自由”之爭看國際海洋法的發(fā)展需求

張 煒

[內(nèi)容提要]2015年以來，“海上航行自由”之爭成為中美軍事摩擦并可能引發(fā)沖突危機(jī)的焦點問題。中美各自對《聯(lián)合國海洋法公約》相關(guān)條款做了不同解讀。二戰(zhàn)結(jié)束迄今，國際形勢、戰(zhàn)爭形態(tài)、武器裝備等都發(fā)生了巨大變化，帶來了諸多新問題。但缺乏相關(guān)國際專法，現(xiàn)行國際法及海洋法對海上軍事行動適用的明確規(guī)定很少，一些應(yīng)運而生的雙邊或多邊軍事條約、規(guī)則的法律強(qiáng)制性不夠，都是導(dǎo)致海上軍事摩擦、沖突乃至可能的戰(zhàn)爭之重要原因。它從一個側(cè)面深度反映了當(dāng)代國際海洋法的發(fā)展需求，其中既包括戰(zhàn)爭法和武裝沖突法的發(fā)展、國際海洋法對海上軍事活動適用的發(fā)展，也包括直接建立相關(guān)的雙邊和多邊海上軍事行動法。在這一領(lǐng)域，中美兩個大國和國際社會都應(yīng)當(dāng)有所作為。

2015年，美國軍用艦機(jī)開始進(jìn)入中國南海島礁附近海域?qū)嵤┭埠叫袆?。四年過去了，美國南海“航行自由行動”成為常態(tài)，中美軍事關(guān)系持續(xù)惡化?！靶吕鋺?zhàn)”抑或“熱戰(zhàn)”會否打響？二戰(zhàn)以來的世界格局會否崩盤？中美“海上航行自由”引發(fā)的對峙僵局如何打破？舉世矚目。

一、“海上航行自由”之爭是中美軍事摩擦乃至引發(fā)危機(jī)的焦點問題

2015年5月，美國軍方發(fā)言人爆出“美國軍方考慮派軍艦和軍機(jī)進(jìn)入中國近期填海造地的南海島礁12海里海域”以宣示航行自由的消息，隨即“沃思堡”號瀕海戰(zhàn)斗艦抵近南沙群島中國駐守島礁的12海里外鄰近海域。同年10月27日，“拉森”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入渚碧礁附近海域，開啟公開進(jìn)行“航行自由行動”巡航的序幕。這一年，美P-8A反潛偵察機(jī)和B-52戰(zhàn)略轟炸機(jī)也抵近了中國南沙駐守島礁12海里外的鄰近空域。(1)參見劉曉博：《研究|中美南海海上軍事互動的危險前景及形勢評判》，國觀智庫，2018年10月29日，http://www.grandviewcn.com/archives/5280 [2019-08-10]。

2016年，美國“威爾伯”號驅(qū)逐艦和“迪凱特”號驅(qū)逐艦兩次進(jìn)入中國西沙群島領(lǐng)海基線以內(nèi)。美國長期以來非議中國西沙群島的領(lǐng)海基線主張，公開派軍艦進(jìn)入西沙群島海域挑戰(zhàn)中國這一主張，反映了雙方南海矛盾斗爭的升級。這一年，美海軍“勞倫斯”號驅(qū)逐艦也進(jìn)入南沙群島永暑礁的12海里內(nèi)實施“航行自由行動”。

2017年4月，美國國防部長馬蒂斯將派軍艦和戰(zhàn)機(jī)在南海實施“航行自由行動”、挑戰(zhàn)中國海洋權(quán)益主張的一攬子年度計劃送交白宮，并建立了展開行動的標(biāo)準(zhǔn)程序，特朗普隨后批準(zhǔn)了這份要求美軍“例行、規(guī)律地”在南海開展“航行自由行動”的年度計劃。(2)參見蕭強(qiáng)、杜海川、王會聰：《美國批準(zhǔn)“航行自由”年度計劃南海航行將更頻》，《環(huán)球時報》2017年7月24日；《美軍制定南海“航行自由”計劃表 每月2至3次》，人民日報海外版-海外網(wǎng)，2017年9月2日， http://news.haiwainet.cn/n/2017/0902/c3541093-31099344.html [2019-08-01]。這標(biāo)志美國在南海的“航行自由行動”改變了“一事一請”的方式而進(jìn)入有計劃的常態(tài)，也意味著美國海軍的相關(guān)航行請求“更快得到批準(zhǔn)”。 同年5月24日，美國“杜威”號驅(qū)逐艦進(jìn)行了計劃批準(zhǔn)后的第一次“航行自由行動”。這一年，美國實現(xiàn)了四次公開的南海“航行自由行動”，兩次進(jìn)入美濟(jì)礁12海里內(nèi)，兩次進(jìn)入中國西沙群島領(lǐng)海，并在美濟(jì)礁臨近海域進(jìn)行了搜救演練。還有消息人士說，這一年還有兩次未對外公開的“航行自由行動”，并首次進(jìn)入中沙群島的黃巖島附近海域。(3)轉(zhuǎn)引自《吳士存：如何使“航行自由行動”遠(yuǎn)離南?！?，環(huán)球網(wǎng)，2018年10月2日， http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-10/13164019.html?agt=15438 [2019-08-01]。

2018年，有統(tǒng)計顯示，美國在南海先后派出六艘軍艦進(jìn)行了五次“航行自由行動”，B-52戰(zhàn)略轟炸機(jī)進(jìn)入南海空域活動創(chuàng)紀(jì)錄的達(dá)到了28次， P-8A巡邏機(jī)還曾搭載美國有線電視新聞網(wǎng)(CNN)記者在南沙群島中國島礁航拍現(xiàn)場報道。其他相關(guān)活動也很頻繁，如：美國海軍海洋調(diào)查船“托馬斯·湯普森”號停靠了臺灣，巡洋艦“安提塔姆”號和驅(qū)逐艦“威爾伯”號航行通過了臺灣海峽，“里根”號航母編隊與日本“加賀”號準(zhǔn)航母編隊在南海進(jìn)行了聯(lián)合軍事演習(xí)，“黃蜂”號兩棲攻擊艦在被拒絕進(jìn)入香港后也在南海進(jìn)行了示威性軍事演習(xí)。(4)參見劉曉博：《研究|中美南海海上軍事互動的危險前景及形勢評判》，國觀智庫，2018年10月29日，http://www.grandviewcn.com/archives/5280 [2019-08-10]。此外，更為先進(jìn)的B-1B戰(zhàn)略轟炸機(jī)也加入了在南海上空的飛越自由行動。(5)轉(zhuǎn)引自《吳士存：如何使“航行自由行動”遠(yuǎn)離南?！?，環(huán)球網(wǎng)，2018年10月2日，http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-10/13164019.html?agt=15438 [2019-08-01]。

針對美國在南海頻繁的?？哲娛滦袆?，中國照例派出艦艇和飛機(jī)進(jìn)行查證、監(jiān)視、驅(qū)離的維權(quán)行動，雙方海空相遇明顯增多，危險接近不斷發(fā)生。據(jù)報道，2018年9月30日，美海軍“迪凱特”號驅(qū)逐艦進(jìn)入南沙群島并逼近南薰礁，受到中國海軍“蘭州”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦的攔截驅(qū)離，雙方發(fā)生了據(jù)說最近距離41米的危險接近。

這至少是臨近危機(jī)。如果真的是41米的海上航行距離，發(fā)生撞船事故就在一分鐘之內(nèi)；如果是在空中，就是一瞬間！美蘇1988年黑海撞船事件和中美2001年撞機(jī)事件都是前車之鑒。如果撞上就是危機(jī)發(fā)生，而其后也只有沖突或不沖突兩種選擇，概率各是50%。到那時候，規(guī)則是一回事，現(xiàn)場指揮員的決定是另一回事。設(shè)問：中美在南?？刹豢赡馨l(fā)生沖突？答：完全可能。于是，兩國外交上的聲辯、交涉、抗議不斷見諸報端，中美雙方似乎已接近了“準(zhǔn)對抗”，或者說正“糾結(jié)”在對抗與合作的邊緣上。

進(jìn)入2019年，這種狀況繼續(xù)：1月7日，美“麥坎貝爾”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入中國西沙12海里領(lǐng)海海域；2月11日，美“斯普魯恩斯”號和“普雷貝爾”號兩艘導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入中國南沙群島仁愛礁和美濟(jì)礁鄰近海域。之后，在5月6日、20日和8月28日，美海軍導(dǎo)彈驅(qū)逐艦又有三次擅闖中國南海島礁鄰近海域的行動，包括進(jìn)入黃巖島12海里以內(nèi)海域。又據(jù)9月26日中國國防部例行記者會披露，美國“里根”號航母編隊“正在南海航行”，炫耀武力。此外，還有美國B-52H戰(zhàn)略轟炸機(jī)飛入南?？沼蚝兔篮＼娕炌Т┰脚_灣海峽等相關(guān)報道。面對中國的嚴(yán)正反應(yīng)，美國仍以行使“國際水域”航行自由權(quán)為說辭。

中美軍事關(guān)系進(jìn)入了新的緊張期，美國的南海“航行自由行動”成為中美海上安全的焦點問題。盡管雙方目前的海上接觸行動都很克制，又有兩個“?？障嘤霭踩珳?zhǔn)則”的行為規(guī)范，但由此帶來的中美軍事摩擦是現(xiàn)實的，引發(fā)意外事件乃至危機(jī)沖突的可能性亦不可低估。這當(dāng)然是雙方都不愿意看到的。

二、中美“海上航行自由”之爭中的法律分歧

中美“海上航行自由”之爭發(fā)生在危險的軍事領(lǐng)域，顯然不是純粹的法律問題。然而，二戰(zhàn)以來，以《聯(lián)合國憲章》為引領(lǐng)，國際社會形成了以相關(guān)國際法，特別是以《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)為代表的國際海洋秩序。美國奉行“國內(nèi)法優(yōu)先于國際法”的基本政策，在1988年推出“航行自由計劃”(6)美國“航行自由計劃”始于1979年。在《聯(lián)合國海洋法公約》通過后的1983年，里根總統(tǒng)有針對性地發(fā)表了《美國的海洋政策》聲明，重申美國在世界范圍內(nèi)的航海和航空自由等權(quán)利，1988年12月正式推出“航行自由計劃”，明確指出要以軍事行動“表明美國保護(hù)航行自由的決心”。此后，美國海軍在世界100多個國家實行“航行自由計劃”，每年用“航行自由計劃報告”記錄這些軍事行動。，且迄今沒有加入《公約》，但也始終宣稱遵守包括《公約》在內(nèi)的國際法并據(jù)法與中國辯爭。中國則是《公約》的成員國，根據(jù)包括《公約》在內(nèi)的相關(guān)國際法建立了中國的涉海法律體系。由是，中美“海上航行自由”之爭經(jīng)年(7)參見張煒：《中美海上航行自由之爭——回顧與展望》，載王緝思主編：《中國國際戰(zhàn)略評論2016》，北京：世界知識出版社，2016年，第93頁。，涉及的主要法律分歧是：

(一)關(guān)于中國的領(lǐng)?；€制度

領(lǐng)?；€是沿海國確定其領(lǐng)海和其他管轄海域的起算線。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，確定領(lǐng)?；€的方法有正常基線法、直線基線法和混合基線法。沿海國可根據(jù)其海岸實際情勢，決定其領(lǐng)?；€的確定方法。

1958年9月4日，中國《關(guān)于領(lǐng)海的聲明》宣布，中國的領(lǐng)海寬度為12海里，領(lǐng)海基線為直線基線。1992年2月25日，中國頒布《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》，正式確立了直線領(lǐng)?；€制度。1996年5月15日，中國全國人大常委會通過了“關(guān)于批準(zhǔn)《聯(lián)合國海洋法公約》的決定”，與此同時中國政府發(fā)布了《關(guān)于領(lǐng)?；€的聲明》，對外正式公布了從“山東高腳”至“海南峻壁角”和環(huán)繞西沙群島的兩組領(lǐng)海基點及其基線，從而明確了中國這部分領(lǐng)海海域的起算線。

美國反對中國的領(lǐng)海基線制度。1996年7月，美國國務(wù)院海洋事務(wù)辦公室海洋國際環(huán)境和科學(xué)事務(wù)局發(fā)表了署名羅伯特·W.史密斯的《中國的直線領(lǐng)?；€主張》研究報告，詳細(xì)評判了中國上述兩組領(lǐng)?；c和基線。報告認(rèn)為，中國大陸海岸不具備選擇直線基線法的“法定自然條件”，基線內(nèi)的部分內(nèi)水應(yīng)為領(lǐng)?；蚬＃糠诸I(lǐng)海應(yīng)為公海，西沙群島用直線基線法劃定領(lǐng)?；€沒有法律依據(jù)。報告提出：“中國合理的領(lǐng)?；€應(yīng)是沿大陸海岸、近岸島嶼的低潮線和合法的海灣封閉線?！弊源耍绹痉穸酥袊念I(lǐng)?；€制度(8)United States Department of State Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs：Limits in the Seas No.117 Straight Baselines Claim: China，July 9,1996, http://www.state.gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm[2019-08-15].，并使雙方的主張在中國領(lǐng)海的劃定上出現(xiàn)了一個“分歧海域”，關(guān)于美國軍艦是否進(jìn)入了中國領(lǐng)海的爭議由此產(chǎn)生。

(二)關(guān)于中國的領(lǐng)海無害通過制度

1958年聯(lián)合國《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》都沒有對“軍艦無害通過權(quán)”給予明確規(guī)定，但在《聯(lián)合國海洋法公約》第三節(jié)“領(lǐng)海的無害通過”的C分節(jié)里，定義了軍艦，規(guī)定沿海國有權(quán)要求不遵守其國內(nèi)法律法規(guī)的外國軍艦離開領(lǐng)海等。此既說明“領(lǐng)海無害通過”適用于軍艦，也說明沿海國對外國軍艦通過領(lǐng)海具有管轄權(quán)。國際實踐顯示，各國對“軍艦無害通過領(lǐng)?！钡奶幚矸绞蕉嘣?，分歧集中于是否需要沿海國批準(zhǔn)或事先通知。

1958年《中華人民共和國關(guān)于領(lǐng)海的聲明》指出：“一切外國飛機(jī)和軍用船舶，未經(jīng)中華人民共和國政府的許可，不得進(jìn)入中國的領(lǐng)海和領(lǐng)海上空?！?992年《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第6條規(guī)定，“外國軍用船舶進(jìn)入中華人民共和國領(lǐng)海，須經(jīng)中華人民共和國政府批準(zhǔn)”。

美國一方面認(rèn)為軍艦無害通過領(lǐng)海無需事先通知或事先征得沿海國的同意，這一觀點在其《海上軍事行動指揮官手冊》中被一再強(qiáng)調(diào)，并將秉持這一觀點和做法的國家列入“過分權(quán)利主張”的行列，在實踐上，美國則對這類國家根據(jù)需要采取“航行自由行動”以彰顯其“反對”的立場和主張。美國對于中國要求外國軍艦進(jìn)入領(lǐng)海需要事先批準(zhǔn)的主張是公開反對的，也將其列入中國“過分權(quán)利主張”的內(nèi)容之一。

(三)關(guān)于中國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其上空軍事利用的管轄

《聯(lián)合國海洋法公約》建立了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度(9)《公約》第56條規(guī)定，沿海國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)有勘探和開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理自然資源，從事經(jīng)濟(jì)性開發(fā)和勘探等活動的主權(quán)權(quán)利；有對人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用，海洋科學(xué)研究，海洋環(huán)境保護(hù)和保全管轄權(quán)。第58條規(guī)定，沿海國有給予其他國家權(quán)利的義務(wù)，即航行和飛越自由，鋪設(shè)海底電纜和管道的自由等。在規(guī)定沿海國和其他國家權(quán)利和義務(wù)的同時，又分別規(guī)定了相互“適當(dāng)顧及”的原則。，其第56、57、58條規(guī)定了所有國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)，其中包括各國都享有“在公約有關(guān)規(guī)定限制下的”航行和飛越自由，同時也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)“適當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利和義務(wù)”和必須“遵守沿海國按照本公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章”的原則。由于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度爭議頗大，相互妥協(xié)而成的條款表述模糊，形成一些“灰色地帶”和彈性解釋空間，導(dǎo)致沿海國對外國軍用艦機(jī)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域軍事活動的處理大致分“限制”和“不限制”兩類做法。

中國政府采取了“限制”政策，認(rèn)為《公約》賦予了沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的專屬管轄權(quán)，并建立了“海洋和平利用”的基本原則。(10)《公約》序言指出，“為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途”的目標(biāo)；第88條規(guī)定，“公海應(yīng)只用于和平目的”；第58條規(guī)定，“第88條至第115條以及其他國際法有關(guān)規(guī)則，只要與本部分不相抵觸，均適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”；第301條設(shè)置了“海洋的和平使用”條款。中國政府據(jù)此頒布了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》(1998年)等一系列法律和規(guī)章。在對外國軍用艦機(jī)軍事活動的實際管轄中，既給予其在中國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其上空航行和飛越的權(quán)利，但同時要求其活動必須基于“和平目的”并遵守中國相關(guān)國內(nèi)法。中國堅決反對美國軍用艦機(jī)在中國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其上空進(jìn)行危害國家安全的軍事偵察和挑釁性巡航活動；對于其進(jìn)入管轄海域的海洋軍事測量等活動，要求根據(jù)《中華人民共和國涉外海洋科學(xué)研究管理規(guī)定》及《中華人民共和國測繪法》進(jìn)行事先申請并得到批準(zhǔn)。

美國反對中國的上述限制政策，認(rèn)為沿海國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)除對自然資源可行使主權(quán)之外，管轄權(quán)是很有限的；專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是“國際水域”，美國軍用艦機(jī)享有與公海同樣的航行和飛越自由，以及和這些自由相關(guān)的合法使用海洋的其他自由。美國承認(rèn)沿海國有權(quán)對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)的海洋科學(xué)研究實施管轄，但認(rèn)為對海洋地貌、水文氣象、海峽水道等的軍事測量是軍事活動，不是海洋科學(xué)研究，不需要得到沿海國批準(zhǔn)。

(四)關(guān)于中國防空識別區(qū)的設(shè)立

在國家領(lǐng)空以外建立防空識別區(qū)以保障飛行安全，是為當(dāng)今國際社會普遍接受的國際慣例。20世紀(jì)50年代后，美國、加拿大、日本等許多國家都根據(jù)各自國情建立了防空識別區(qū)。

2013年11月23日，中國根據(jù)《中華人民共和國國防法》、《中華人民共和國民用航空法》和《中華人民共和國飛行基本規(guī)則》，宣布劃設(shè)中華人民共和國東海防空識別區(qū)，要求“位于東海防空識別區(qū)飛行的航空器”，必須提供飛行計劃、無線電、應(yīng)答機(jī)和標(biāo)志四種識別方式，并服從中國防空識別區(qū)管理機(jī)構(gòu)的指令。(11)參見《中國政府宣布劃設(shè)東海防空識別區(qū)》，人民網(wǎng)，2013年11月24日， http://politics. people. com.cn/n/2013/1124/c70731-23636082.html[2019-08-15]。

美國對此反應(yīng)迅速，堅決反對中國“限制無意進(jìn)入中國領(lǐng)空的外國航空器飛越東海防空識別區(qū)”，公開聲明不予承認(rèn)，三天后即派遣兩架B-52戰(zhàn)略轟炸機(jī)穿越中國東海防空識別區(qū)。美國還與日本簽署發(fā)表要求中國取消東海防空識別區(qū)的共同文件，此后不斷派遣飛機(jī)穿越，以顯示其在中國領(lǐng)空以外航行和飛越自由的基本立場。

(五)關(guān)于中國對南沙群島的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益主張

從20世紀(jì)70年代開始，越南、菲律賓、馬來西亞等國家無視中國的反對，在南沙群島爭相搶占、建設(shè)島礁，在中國南海斷續(xù)線內(nèi)海域捕魚、開采石油天然氣，并通過國內(nèi)立法宣示對所占島礁及海域擁有主權(quán)和管轄權(quán)。對于中國與周邊國家在南海的主權(quán)和海洋權(quán)益爭議，美國一直采取“不持立場”“不選邊站”態(tài)度。但在2010年以后，隨著中國崛起進(jìn)程加快，美國改變了其南海政策。尤其是2015年中國南沙島礁建設(shè)工程被媒體報道后，中美在南沙群島及相關(guān)海域的權(quán)利歸屬問題上形成尖銳對立。

中國政府根據(jù)《開羅宣言》《波茲坦公告》等二戰(zhàn)后國際秩序安排的權(quán)威文件，于1945年收復(fù)了南海諸島。自1951年中國政府正式發(fā)表“西沙群島和南威島正如整個南沙群島、東沙群島一樣，向為中國領(lǐng)土”(12)參見《中華人民共和國中央人民政府外交部長周恩來關(guān)于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》，《人民日報》1951年8月16日。的聲明后，一直持續(xù)宣示同一立場。2016年，中國政府再次發(fā)表聲明，準(zhǔn)確闡述中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益：(1)中國對南海諸島包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權(quán)；(2)中國南海諸島擁有內(nèi)水、領(lǐng)海和毗連區(qū)；(3)中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；(4)中國在南海擁有歷史性權(quán)利。(13)參見《中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》，人民網(wǎng)，2016年7月13日，http://politics.people.com.cn/n1/2016/0713/c1001-28548649.html[2019-08-15]。南沙群島作為中國領(lǐng)土，中國進(jìn)行島礁建設(shè)自然是中國的權(quán)利。

2014年12月，美國國務(wù)院公開發(fā)表從法律角度評述中國南海權(quán)利主張的官方研究報告，核心觀點是中國南海斷續(xù)線及其歷史性權(quán)利主張不具有合法性。報告認(rèn)為，中國沒有按照國際法方式清晰解釋與南海斷續(xù)線地圖有關(guān)的海洋權(quán)利主張，而無論是以“島嶼歸屬線”、“國界線”還是“歷史性主張線”來解釋南海斷續(xù)線，都不符合國際法；中國以南海斷續(xù)線為依據(jù)對其中的低潮高地和暗礁等“水下地貌”主張主權(quán)，并主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，超出了《公約》賦予沿海國的權(quán)利。(14)United States Department of State Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs：Limits in the Seas No.143 China’s Maritime Claims in the South China Sea，December 5, 2014，http://www. state. gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm[2019-08-15].美國還強(qiáng)調(diào)，中國南沙群島島礁建設(shè)屬于“人工島嶼”，亦不應(yīng)享有領(lǐng)海主權(quán)及海域管轄權(quán)。據(jù)此，2015年以后美國一再派艦機(jī)赴南沙群島實施“航行自由行動”，以宣示上述立場。

三、從中美“海上航行自由”之爭管窺國際海洋法的發(fā)展需求

就國際法的發(fā)展而言，總是實踐在先、成法在后，而矛盾和分歧就是各種不同國際實踐的反映。中美“海上航行自由”之爭發(fā)生在軍事領(lǐng)域，并對此有諸多對國際法、海洋法的不同理解，其重要原因之一在于：統(tǒng)一規(guī)范當(dāng)代海上軍事行動的相關(guān)國際公法還沒有產(chǎn)生，現(xiàn)有相關(guān)國際法、海洋法對海上軍事行動適用的明確規(guī)定少之又少(15)以《聯(lián)合國海洋法公約》為例，直接涉及軍艦的條款有：第29條“軍艦的定義”；第30條“軍艦對沿海國的法律和規(guī)章的不遵守”，“沿海國可以要求該軍艦立即離開”；第31條“船旗國對軍艦……造成損害的責(zé)任”；第32條軍艦的豁免權(quán)；第95條規(guī)定“軍艦在公海上”的“完全豁免權(quán)”；第102條對軍艦和軍用飛機(jī)由于其船員或機(jī)組成員發(fā)生叛變而從事海盜行為的規(guī)定；第107條規(guī)定軍艦和軍用飛機(jī)對由于發(fā)生海盜行為的扣押權(quán)利；第110、111條對軍艦及軍用飛機(jī)的“登臨權(quán)”和“緊追權(quán)”的規(guī)定。，而一些應(yīng)運而生的軍事雙邊和多邊的條約、規(guī)則的法律強(qiáng)制性不夠，這反映了當(dāng)前相關(guān)國際法、海洋法亟須發(fā)展。這是一個很大的或者說是全人類的共同課題。本文僅從中美“海上航行自由”之爭略加引申，管中窺豹，以引起各方關(guān)注和討論。

(一)關(guān)于戰(zhàn)爭法和武裝沖突法的發(fā)展問題

在國際法領(lǐng)域，戰(zhàn)爭和武裝沖突有質(zhì)的區(qū)別，戰(zhàn)爭受戰(zhàn)爭法調(diào)整，武裝沖突則主要受平時國際法的調(diào)整。從以“大炮射程”為基準(zhǔn)確立領(lǐng)海開始，規(guī)范海上戰(zhàn)爭和平時軍事行動就進(jìn)入了國際法議程。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，特別是在第一次世界大戰(zhàn)和第二次世界大戰(zhàn)期間，戰(zhàn)爭的殘酷性使人類對規(guī)范戰(zhàn)爭行動的需求空前強(qiáng)烈，出現(xiàn)了以海牙體系為代表的戰(zhàn)爭法和以日內(nèi)瓦體系為代表的武裝沖突法(亦稱人道主義法)，其中包括了對海上戰(zhàn)爭和武裝沖突的規(guī)范，這是國際法建設(shè)的重大成就并延續(xù)至今。二戰(zhàn)以后，以《聯(lián)合國憲章》為代表的世界和平秩序和以《聯(lián)合國海洋法公約》為代表的海洋秩序建立，但這并不意味世界范圍內(nèi)的海上局部戰(zhàn)爭和武裝沖突就此停止。1977年《日內(nèi)瓦公約》兩項附加議定書、1994年《圣雷莫海戰(zhàn)法手冊》等，是國際社會為戰(zhàn)后武裝沖突法發(fā)展的新貢獻(xiàn)，美蘇限制核武器及運載工具的“條約”也為冷戰(zhàn)背景下保持世界和平做出了貢獻(xiàn)。

然而，20世紀(jì)90年代以來，現(xiàn)代戰(zhàn)爭概念已經(jīng)有了很大的發(fā)展，核武器、生化武器、遠(yuǎn)程導(dǎo)彈等武器裝備的發(fā)展，信息時代引發(fā)戰(zhàn)爭形態(tài)的改變，太空軍事競爭的加劇，國際海底開發(fā)紛爭可能的發(fā)展，甚至以無人機(jī)橫空出世為代表的機(jī)器人技術(shù)的廣泛使用，都帶來新的國際法問題。進(jìn)入21世紀(jì)，大國經(jīng)濟(jì)政治博弈尖銳化，由反恐怖主義帶來的國際干涉主義戰(zhàn)爭行動不斷發(fā)展。近年美俄在敘利亞的干涉戰(zhàn)爭、俄羅斯突襲攻占克里米亞、俄美在委內(nèi)瑞拉的軍事行動、美國退出“中導(dǎo)條約”、土耳其對敘利亞發(fā)動軍事打擊行動，還有其他非傳統(tǒng)威脅、非戰(zhàn)爭軍事行動以及國際軍事合作的大量需求等，都呈現(xiàn)出當(dāng)今國際變局中戰(zhàn)爭、武裝沖突及國際軍事行動的新特點、新趨勢，對二戰(zhàn)以來的國際秩序產(chǎn)生前所未有的挑戰(zhàn)。

從法律的角度看，這些不斷發(fā)展的國際實踐，使現(xiàn)行的傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法、武裝沖突法的法理及規(guī)則日顯缺失和蒼白。中美“海上航行自由”之爭，是國際法和海洋法中的古老問題在當(dāng)今國際社會的發(fā)展，它會否引發(fā)軍事沖突甚至戰(zhàn)爭，誰都不敢斷然否認(rèn)。因而，無論是從國際大環(huán)境來看，還是從中美海上紛爭的局部問題來看，發(fā)展適應(yīng)當(dāng)代新特點的相關(guān)國際法規(guī)的需求是顯而易見的，包括戰(zhàn)爭法和武裝沖突法(平時法)。

(二)關(guān)于國際海洋法的發(fā)展及對海上軍事活動的適用問題

1494年葡萄牙和西班牙在大西洋上劃定“教皇子午線”，成為最早的海洋瓜分實踐。1609年，荷蘭法學(xué)家格勞秀斯提出“海洋自由論”，反對國家瓜分和壟斷海洋；1702年,荷蘭法學(xué)家賓刻舒克的《海上主權(quán)論》(也譯《海洋領(lǐng)有論》),主張沿海國依其陸上武器所及之處領(lǐng)有海洋。從此，“海洋自由”和“海洋領(lǐng)有”兩派立場相悖、爭論不休——從3海里領(lǐng)海制度將海洋區(qū)分為公海和領(lǐng)海，到美國1945年“大陸架聲明”將國家海洋權(quán)利延伸；從第三世界國家紛紛聲索200海里領(lǐng)海和群島國權(quán)利，到聯(lián)合國召開三次海洋法會議討論海洋管轄權(quán)問題；直至1982年簽署《聯(lián)合國海洋法公約》，將全球大約1/3的海洋賦予沿海國專屬管轄權(quán)。矛盾似乎緩和了，卻不可能根本解決。

由于這份當(dāng)代“海洋憲章”是世界各國利益平衡和相互妥協(xié)的成果，各國都可以根據(jù)自己的情況加以解釋和引證，帶來了紛爭不斷。中美“海上航行自由”之爭的內(nèi)容，大多源于此。并且，迄今為止的各種國際法以及國內(nèi)法，都基本排除了對軍事活動的適用，而《公約》如上所述直接涉及軍艦和軍用飛機(jī)的規(guī)則很少，其他有關(guān)軍事活動的問題則更屬于參照。

然而，在實踐中，參照的彈性是相當(dāng)大的，這對于限制軍事摩擦、武裝沖突乃至向戰(zhàn)爭升級極為不利，尤其是像中美這樣具有世界影響力的大國，雙方由此走上對抗乃至軍事沖突不啻現(xiàn)代社會的悲劇。但是，反過來說，如果中美兩個大國就此出發(fā)，進(jìn)入爭議海域軍事航行自由、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海洋軍事利用規(guī)則等問題的細(xì)化討論，意義無疑是重大的，至少是正視問題、合作前進(jìn)，開啟補(bǔ)充發(fā)展國際法及海洋法對海上軍事活動適用的規(guī)范、細(xì)則之門。當(dāng)然，這并非只是秉持中國立場要求美國妥協(xié)，妥協(xié)從來都是互相的。如果中美能夠攜手推動軍事領(lǐng)域國際海洋法適用的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)是世界海洋的和平福音。

(三)關(guān)于海上軍事行動法

二戰(zhàn)以后，隨著美蘇冷戰(zhàn)的發(fā)生，根據(jù)國際法的基本規(guī)則和國際慣例，通過雙邊或多邊軍事條約規(guī)范相關(guān)軍事行動成為國際社會普遍的做法。如冷戰(zhàn)時期北約、華約兩大軍事集團(tuán)的多邊軍事條約，以及數(shù)個與美國的雙邊軍事同盟條約。這些條約解決了包括盟國和伙伴國之間的海外駐軍、司法、訪問、?？哲娛滦袆?、聯(lián)合軍演和作戰(zhàn)行動等諸多基本問題。與此同時，以美國與蘇聯(lián)在1972年簽署的《美利堅合眾國政府與蘇維埃社會主義聯(lián)盟政府關(guān)于防止公海及其上空意外事件的協(xié)定》(簡稱《美蘇關(guān)于防止海上意外事件的協(xié)定》)為代表，借助《1972年國際海上避碰規(guī)則》、《國際民用航空公約》和《國際信號規(guī)則》等相關(guān)國際法規(guī)，用附件形式規(guī)定了美蘇雙方軍艦飛機(jī)在海上相遇時的行為規(guī)范，開互為敵手國家之間建立海上軍事行動法規(guī)之先河。(16)參見張煒：《冷戰(zhàn)時期美蘇預(yù)防海上突發(fā)事件的雙邊協(xié)定》，《外國軍事學(xué)術(shù)》2013年第6期，第41頁。之后，這一做法被許多國家效仿，甚至作為建立海上相互信任措施的重要內(nèi)容。

此外，近年來一些地區(qū)性的軍事信任措施和安全規(guī)則也在發(fā)展。2014年，西太平洋海軍論壇通過了《海上意外相遇規(guī)則》，將海上軍事行動規(guī)則成功擴(kuò)大到多邊軍事領(lǐng)域。(17)參見《西太平洋海軍論壇年會通過〈海上意外相遇規(guī)則〉》，中央政府門戶網(wǎng)站，2014年4月23日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-04/23/content_2665423.htm[2019-08-11]。2014年12月，根據(jù)中美高層達(dá)成的共識，兩國國防部簽署了《中美關(guān)于?？障嘤霭踩袨闇?zhǔn)則諒解備忘錄》，中美兩軍在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論簽署軍用艦艇和軍用飛機(jī)之間?？障嘤龅膬蓚€安全準(zhǔn)則。(18)參見《中美關(guān)于海空相遇安全行為準(zhǔn)則諒解備忘錄》，中華人民共和國國防部網(wǎng)站，2014年12月6日， http://www.mod.gov.cn/affair/2014-12/06/content_4555927.htm [2019-08-14]。由于兩國的大國地位及兩國關(guān)系的重要性，相信這兩個安全準(zhǔn)則的示范性將超過以往。但也要看到，以上這些規(guī)則的細(xì)節(jié)和法律約束力還不夠，雙方在法律依據(jù)方面的分歧還有待尋求彌合途徑，海空交戰(zhàn)規(guī)則、海空遇險進(jìn)入領(lǐng)土等規(guī)則還未明確納入其中。

目前，隨著中美在南海軍事行動對抗性加強(qiáng)，雙方都在為不可預(yù)測的軍事摩擦和沖突擔(dān)憂?？梢姡趹?zhàn)爭與和平之間，在雙方?jīng)Q心訴諸武力之前，國際性海上軍事行動法的發(fā)展需求是多元的，且其發(fā)展的本身就是對相關(guān)國際法、海洋法在軍事領(lǐng)域的細(xì)化和深化。

四、結(jié) 語

對中美而言，盡管“海上航行自由”博弈本質(zhì)上是政治問題，但訴諸國際法及海洋法的發(fā)展平衡權(quán)利和義務(wù)，推進(jìn)國際法及海洋法對海上軍事活動適用的進(jìn)程，致力于國際通用的海上軍事行動法律法規(guī)的發(fā)展，仍是緩解兩國間海上矛盾沖突乃至戰(zhàn)爭風(fēng)險的重要和安全的途徑，也是一個負(fù)責(zé)任大國應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)。國際社會特別是聯(lián)合國等國際組織，則更應(yīng)當(dāng)從當(dāng)今世界變局、武裝沖突風(fēng)險增加的角度，統(tǒng)籌和引導(dǎo)戰(zhàn)爭法、武裝沖突法以及國際海洋法的發(fā)展，在這一領(lǐng)域有所作為。這既是當(dāng)今人類社會對和平與安全的期待，也將對完善國際海洋秩序、推動世界文明發(fā)展起到重要作用。