論當(dāng)前司法活動中適用刑法解釋的基本規(guī)則

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066 )

成文法的抽象性決定了法的正確適用必須以對法的妥當(dāng)解釋為基本前提，正確的法律解釋是任何法治國家實現(xiàn)正義的重要途徑與保障。在域外法治發(fā)達(dá)國家及地區(qū)，法律解釋被視為一種附隨于法律適用的司法技藝，因此，法律解釋總是以個案裁判這一基本形式體現(xiàn)，妥當(dāng)?shù)姆山忉尩倪_(dá)成主要有賴于正確的解釋立場與方法。但在中國，法律解釋不僅被視為司法技藝，更被視為一種與立法權(quán)、司法權(quán)相并列的國家權(quán)力——法律解釋權(quán)，法律解釋主要采取擁有解釋權(quán)的機關(guān)不定期發(fā)布具有普遍約束力的、以抽象規(guī)范為內(nèi)容的解釋性文件作為基本形式，從而在法律之外形成了一個與之“如影相隨”的龐大的法律解釋體系，對法律的適用產(chǎn)生巨大的影響。在這個龐大的體系中，刑法解釋占據(jù)著特殊的地位?；谛谭ㄊ乾F(xiàn)代社會公民自由度的最后邊界，刑法解釋實質(zhì)上具有清晰劃定公民自由之邊界的公共政策屬性與功能。而在當(dāng)代中國的刑法解釋體系中，除了極少數(shù)的指導(dǎo)案例以外，以抽象規(guī)范為內(nèi)容的刑法解釋毋庸置疑占據(jù)了絕對多數(shù)，有鑒于此，為了實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”這一目標(biāo)，在妥當(dāng)?shù)男谭ń忉屩?，正確適用這些抽象化的解釋規(guī)范具有與之相同的重要性。

一 導(dǎo)論：為什么需要專門探討適用刑法解釋的基本規(guī)則

從認(rèn)識論的角度來看，任何人都只有在理解規(guī)則的前提下才能適用規(guī)則，因此，刑法的適用當(dāng)然需要刑法解釋?？蓡栴}是，既然已經(jīng)通過解釋獲得了某一刑法規(guī)范的內(nèi)涵，為什么還需要專門討論刑法解釋的司法適用規(guī)則問題呢？

1.理由之一：中國刑法解釋表現(xiàn)形式的獨特性

中國刑法解釋具有兩個顯著的特征，一是抽象化、規(guī)范化；二是具有普遍適用的效力。由于其既不依附于具體的案件事實，又可以普遍化地在各種案件中反復(fù)適用，因此，這種解釋無論長短, 其在內(nèi)容上依然是對某一刑法規(guī)范內(nèi)涵、特征的抽象化描述。例如全國人大常委會2004年發(fā)布的有關(guān)刑法規(guī)定的“信用卡”的立法解釋，其實就是對“信用卡”內(nèi)涵、特征的抽象化描述①，如果將該解釋條款與《刑法》第九十一條“公共財產(chǎn)”的含義、第九十二條“私有財產(chǎn)”的含義以及第三百六十七條“淫穢物品”的含義相比較，它與這些刑法條款具有同樣的規(guī)則屬性與特征。如果是一部內(nèi)容較為復(fù)雜、文字較長的刑法解釋文件，那么，其“條、款、項”的行文結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式與刑法典規(guī)范更是無出其右。以兩高針對信用卡犯罪發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為例，這一法律解釋文件共有8條，其中第一、二、五、六、七條又分別規(guī)定了多款、多項，如果隱去文件的標(biāo)題，儼然如刑法規(guī)范。由于這些刑法解釋本質(zhì)上屬于脫離了具體案件事實的抽象規(guī)范，在司法實踐中，它們雖然名為法解釋，卻依然無法自動與具體的案件事實相對應(yīng)，而“對于適用者而言，恰恰就是在討論該規(guī)范對此類案件事實得否適用時，規(guī)范文字變得有疑義”[1]193，正如“法律之所以需要解釋，主要原因就在于當(dāng)成文法律面對復(fù)雜多變的具體案件時，它的意義才可能是不清楚的。這就是說，不是法律本身需要法律解釋，而是法律實踐呼喚法律解釋”[2]43。因此，這種內(nèi)容、形式與刑法規(guī)范高度相似且無法與案件事實直接對應(yīng)的抽象化刑法解釋在司法適用中就必然面臨與刑法規(guī)范的適用的相同問題——即如何將抽象規(guī)范適用于具體案件。

例如，兩高在2010年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款是對于違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)的解釋，對未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可非法經(jīng)營煙草專賣品行為的4種具體情況進(jìn)行了列舉性解釋，即“無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品”的行為。然而，由于該條款的抽象性，實踐中出現(xiàn)了行為人雖持有煙草零售許可證但從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的情況，司法者就需要判斷此類情況能否歸屬于上述條款、是否可以適用上述司法解釋。由此，才有了最高法院在2011年5月針對遼寧省高級法院請示所做出的《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》，在該批復(fù)中，最高法院明確指出：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。”這一批復(fù)的實質(zhì)就是對《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款中所規(guī)定的4種非法經(jīng)營煙草專賣品行為類型如何適用進(jìn)行的進(jìn)一步解釋。由此可見，以抽象化規(guī)范為主體的刑法解釋，在司法實踐中總會面臨如何將其適用于具體案件這一基礎(chǔ)性問題，其核心就是如何對抽象的條款予以正確的再解釋。

2.理由之二：理論與實務(wù)中解決路徑的單一性與被動性

就當(dāng)前中國司法實務(wù)而言，解決如何適用刑法解釋這一問題采取的基本路徑就是向上請示，由上級法院特別是最高人民法院做出進(jìn)一步釋明，這種釋明或者表現(xiàn)為“批復(fù)”、“解答”、“答復(fù)”等形式，或者表現(xiàn)為以最高司法機關(guān)法官發(fā)表署名文章的形式來體現(xiàn)。前者如兩高在2001年6月頒布《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2001〕19號)之后，為了解決該解釋在司法適用中所面臨的問題，又在2002年5月發(fā)布了《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答》(法發(fā)〔2002〕7號)，該文件在其開頭就開宗明義地指出：“為依法嚴(yán)厲打擊邪教組織的犯罪活動，維護(hù)社會穩(wěn)定，現(xiàn)就各地在辦理案件，適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋二》)中提出的若干問題，做如下解答”。后者如在兩高2016年發(fā)布最新的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》后，最高人民法院大法官裴顯鼎、苗有水等人就在最高人民法院所主辦的《人民司法》上發(fā)表《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文，用以指導(dǎo)司法機關(guān)對該解釋的適用。

就理論研究而言，在中國，包括刑法解釋在內(nèi)的法律解釋學(xué)一直都是近年來法學(xué)界的顯學(xué)，產(chǎn)生了一大批重要的研究成果，這其中有“形式解釋”與“實質(zhì)解釋”的立場之爭，有“目的解釋”、“文義解釋”與“體系解釋”等方法之論，有解釋過程的“位階必要論”與“位階不要論”的探討②。不過，這些研究大部分都聚焦于刑法解釋的基本立場、方法等問題，關(guān)注的是對現(xiàn)行刑法規(guī)范的具體解釋，而對于如何適用現(xiàn)行刑法解釋文件中的類似刑法條文的抽象化規(guī)范這一司法實踐中亟待解決的問題，理論界開出的藥方基本上還局限于對所出臺的刑法解釋文件進(jìn)行條文解讀的層面③，而鮮有方法論層面的討論。而在域外，雖然刑法解釋長期都是法學(xué)研究的基礎(chǔ)問題與熱點問題，但由于域外法學(xué)理論與法律實踐都將法律解釋視為適用法律的司法技藝，認(rèn)為刑法解釋就是司法者(法官)在個案裁判中的刑法適用解釋，因此，客觀上沒有類似中國的抽象化刑法解釋現(xiàn)象，所謂如何適用類似刑法條文的抽象化刑法解釋的問題在域外并不存在，當(dāng)然也就缺乏可資借鑒的相關(guān)直接成果④。

如果我們深入分析上述理論與實務(wù)界處理類似問題的思路就可以發(fā)現(xiàn)，無論是“批復(fù)”、“解答”、“答復(fù)”還是以解讀解釋文件為主要內(nèi)容的解讀性文章，對于刑法解釋的司法適用而言，其基本特點都是“給出具體答案”式的單一路徑，而非方法論層面的“路徑指引”或“規(guī)則的歸納”，都具有緩不濟(jì)急、消極被動的特點，雖然可以解決某一刑法解釋在司法適用中的某個具體問題，卻無法有效面對每日司法活動的各種具體需求，更無法調(diào)動每一具體司法者主動探求、正確適用刑法解釋的主觀能動性。面對紛繁復(fù)雜的司法實踐和巨量的抽象化刑法解釋文件，總結(jié)司法實踐經(jīng)驗并從理論上建立起一套正確適用刑法解釋的基本規(guī)則與方法，用于指導(dǎo)下級司法機關(guān)特別是普通司法者的日常司法活動，就顯得非常必要與急迫。

二 本論：適用刑法解釋的具體規(guī)則

在筆者看來，刑法解釋的適用規(guī)則其實就是如何對待和理解既有刑法解釋的基本規(guī)則與方法，但其最終目標(biāo)并不僅是正確適用刑法解釋，更是通過對刑法解釋的正確理解而達(dá)到對刑法規(guī)范的正確適用，從這個意義上講，刑法解釋的適用與刑法規(guī)范的適用在本質(zhì)上具有一致性。

1.適用規(guī)則一：依附性規(guī)則

所謂依附性規(guī)則，是指對于刑法解釋的理解與適用不能脫離刑法條款甚至背離刑法基本規(guī)定而必須結(jié)合其所解釋的刑法目標(biāo)條款展開，刑法解釋的理解必須依附于刑法規(guī)范本身。

從法律解釋的基本原理來看，刑法解釋是解釋主體運用自己的主觀能動性對刑法規(guī)則的內(nèi)涵進(jìn)行的理解與明確，它既是一種認(rèn)識活動，同時也是認(rèn)識活動所達(dá)成的結(jié)果。就活動而言，刑法解釋的對象是刑法文本，就認(rèn)識結(jié)果而言，刑法解釋是對刑法規(guī)范文本內(nèi)涵的闡發(fā)與明確，可見，刑法與刑法解釋之間是一種“皮”與“毛”的關(guān)系，對刑法解釋的理解與適用自然更不能脫離刑法規(guī)范本身，正所謂“皮之不存，毛將焉附”，只有從刑法規(guī)范本身角度去理解刑法解釋，才有可能正確適用刑法規(guī)范。

依附性規(guī)則看似簡單，但在司法實踐中，真正做到往往卻并不容易。例如，2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”根據(jù)我國刑法有關(guān)故意與過失犯罪的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)知道”所指的是行為人客觀上所具有的“不知道”的心理事實和有義務(wù)“知道”的主觀認(rèn)知義務(wù)，如果單獨審視此解釋條款，“應(yīng)當(dāng)知道”在主觀上顯然是一種過失的心理態(tài)度。然而，如果照此理解與適用該條款顯然就與我國刑法有關(guān)共同犯罪只能是共同故意犯罪的規(guī)定直接抵觸，但由于該解釋條款是有關(guān)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪共犯的規(guī)定，因此，此條款中的“應(yīng)當(dāng)知道”必須依附于共同犯罪故意來理解與適用，循此思路，就只有將解釋條款中的“應(yīng)當(dāng)知道”理解為“推定知道”。之所以這樣理解，是因為按照刑事司法理論與實踐，“推定知道”其實是“知道”或“明知”的一種特定形式，從理論上講，“知道”、“明知”都是指以認(rèn)識與意志等心理內(nèi)容為中心而存在的犯罪主觀事實，它們與行為方式、行為對象等客觀事實一樣同樣是需要證明的，但鑒于主觀事實表現(xiàn)為行為人的主觀心理狀態(tài),它不像客觀事實那樣具有外在形態(tài)可以加以直接感知與證明,因此，在許多情況下,主觀事實需要采取司法推定這樣一種司法技術(shù)間接地予以證明和認(rèn)定。事實上，我國其他刑法解釋文件中的類似條款也印證了這一基本思路。例如2011年最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“刑法第三百四十五條規(guī)定的‘非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道，具有下列情形之一的⑤，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。”這一解釋將“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”并列作為“明知”的兩種基本形式，同時又明確規(guī)定了認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)知道”的具體客觀情形，顯然是將“應(yīng)當(dāng)知道”等同于“推定知道”。只不過這一司法解釋比前一解釋不同之處在于，它把與推定事實具有高度相關(guān)性的基礎(chǔ)性客觀事實予以法定化，司法者的任務(wù)只要查明基礎(chǔ)事實的存在即可,至于推定過程則已經(jīng)由司法解釋事實完成，這種解釋技術(shù)顯然更優(yōu)于單純地將“應(yīng)當(dāng)知道”與“知道”予以并列而不給予任何說明。

又如，2007年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，該解釋在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上規(guī)定了10類特定的收受他人財物行為與情形，其實質(zhì)是對刑法規(guī)定的“收受他人財物，為他人謀取利益”這一受賄罪要件予以進(jìn)一步的細(xì)化與明確。即便如此，在該解釋的具體適用中，依然出現(xiàn)了多處爭議與模糊，其中尤以第九條第一款的適用最為突出。根據(jù)該條規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。在此條款中，由于“退還”與“上交”的外在表現(xiàn)及行為特征具有客觀性且易于認(rèn)知與把握，故其含義相對具體，但“及時”的含義則相對模糊，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一甚至存在主觀性，因此，如何理解此項解釋條款中“及時”的含義是正確適用該條款認(rèn)定此類行為是否成立受賄罪的關(guān)鍵。然而，如果我們在司法實踐中單純就該解釋條款來理解，由于“及時”一詞在文義上本身就是一個含混的、非精確的時間概念，對它的判斷就可能出現(xiàn)一個基于不同立場而“見仁見智”的標(biāo)準(zhǔn)：站在被告方立場，“及時”的理解應(yīng)當(dāng)盡可能寬泛與延長，最好是能夠延長到只要是案發(fā)前的主動上交都認(rèn)定為“及時”，而對于指控方而言，“及時”的理解則希望從嚴(yán)控制，最好是收到財物后第二天甚至當(dāng)天就退還或上交才算“及時”。顯然，按照這一思路，對“及時”的理解與判斷就會陷入一種“無解”的境地。但如果我們將這一解釋條款放在刑法有關(guān)受賄罪犯罪成立要件中去理解則會呈現(xiàn)出另一種路徑。按照受賄罪的成立要件，受賄行為的客觀方面主要表現(xiàn)為基于職務(wù)、職權(quán)而收受他人財物，為他人謀取利益或者基于職務(wù)、職權(quán)而向他人索取財物，而在這一法定的要件中，無論是“退還”還是“上交”，作為一種收到財物后的客觀活動，其并不屬于受賄罪犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容，因此，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”這一解釋條款顯然不能單純從客觀行為方式這一明顯違反刑法受賄罪規(guī)定的角度來理解。在我們看來，從刑法有關(guān)受賄罪的規(guī)定本身出發(fā)，該解釋條款只能從犯罪主觀要件的角度來理解與適用，即收受財物后的“退還”、“上交”行為應(yīng)當(dāng)是一種判斷行為人是否具有受賄故意的外在征表，如果將同條解釋的第二款結(jié)合在一起看，這種“征表”意味就更加明顯⑥。更為值得注意的是，最高人民法院、最高人民檢察院在該解釋文件發(fā)布時曾以相關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問的形式向外界公開說明了該解釋的出臺背景與相關(guān)條文的理解，對于該解釋第九條的說明是這樣表述的，“對于國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄。收受財物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，從法律上講受賄犯罪已經(jīng)實施完畢，而且主觀上也沒有悔罪的意思，依法依理均應(yīng)定罪處罰”。由此可見，解釋者的初衷和本意也正是從犯罪主觀要件的角度來制定該解釋條款的。如果循此思路，“及時”的理解與判斷標(biāo)準(zhǔn)也就有了新的路徑。基于中國社會所具有的“人情社會”、“關(guān)系社會”的特征，送禮者財物的交付可能會采取“隱蔽”的方式進(jìn)行，這使得收受者客觀上可能因為某種“障礙”而“無意”收受財物，在此情況下，如果收受者事后了解真相而及時“退還”或“上交”的，其顯然主觀上是不具有受賄故意，當(dāng)然也不構(gòu)成受賄罪。因此，該解釋條款中對“及時”的理解、判斷與適用就應(yīng)當(dāng)以是否存在對財物的客觀認(rèn)識障礙以及該障礙客觀上消除的時間為基本標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)既具有相對客觀性又可以繞開具體的以單純時間長短為標(biāo)準(zhǔn)的困境，具體而言，如果收到財物的行為人的確存在對該財物的客觀認(rèn)識障礙，只要是在該障礙消除后“退還”或“上交”，無論這一時間距離其收到財物的時間有多久，都可以判斷具有“及時性”，反之，其“退還”或“上交”即不具有“及時性”。

2.適用規(guī)則二：解釋的非窮竭規(guī)則

刑法解釋的非窮竭規(guī)則是指針對刑法規(guī)范所作出的解釋無法窮竭該規(guī)范所能夠涵蓋的所有具體情形，不能以刑法解釋的內(nèi)容而為刑法規(guī)范的適用人為設(shè)限。

基于人的認(rèn)識的有限性、客觀事物的復(fù)雜性以及成文法規(guī)范的抽象性，為了避免規(guī)范制定中的掛一漏萬，從立法技術(shù)上講，包括刑法在內(nèi)的各種成文法的制定都常常使用“具體列舉+概括規(guī)定”的立法模式，即在規(guī)定一個具體罪刑條文時，通常先列舉已經(jīng)可以類型化、典型化的具體情形，然后再以概括性詞語或句子做兜底性規(guī)定。例如《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪第(四)項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”就是典型的概括性規(guī)定。在刑法解釋中，由于解釋內(nèi)容大多以抽象化、規(guī)范化形式表現(xiàn)，這種“具體規(guī)定+概括規(guī)定”的條款制定技術(shù)也時常被運用于刑法解釋活動中。然而，基于種種主客觀的因素，這種立法技術(shù)卻并未完全貫穿于所有的刑法解釋。在有些刑法解釋條款中，存在只有具體情形的列舉規(guī)定而缺乏概括性的規(guī)定，當(dāng)司法實踐中出現(xiàn)無法歸屬于解釋條款中所列舉的任何具體情形的客觀事實時，如何適用該條款，或者更準(zhǔn)確地說，如何對待既有的解釋條款就是一個無法回避的具體問題。

例如，在我國《刑法》第一百二十五條第二款規(guī)定中，非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪的犯罪對象包括三類：“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，在這三種物質(zhì)中，放射性物質(zhì)與傳染病病原體的具體范圍是清晰的，前者可以根據(jù)我國《放射性污染防治法》以及《放射性物品運輸安全管理條例》予以確定，后者可以根據(jù)《傳染病防治法》予以明確，但“毒害性物質(zhì)”的具體范圍則缺乏像前兩種物質(zhì)那樣的清晰法律規(guī)定，因而需要通過刑法解釋對其具體內(nèi)容、范圍予以進(jìn)一步明確。按照科學(xué)分類，所謂“毒害性”物質(zhì)，主要是指能對人或者動物產(chǎn)生毒害的有毒物質(zhì)，包括化學(xué)性有毒物質(zhì)、生物性有毒物質(zhì)和微生物類有毒物質(zhì)⑦。從目前來看，當(dāng)前的刑法解釋中僅僅是對化學(xué)性毒害物質(zhì)(即人工合成有毒物質(zhì))進(jìn)行了解釋，這就是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該解釋第一條規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品，危害公共安全，構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪；第六條規(guī)定，“禁用劇毒化學(xué)品”是指國家明令禁止的毒鼠強、氟乙酰胺、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟，由此可見，刑法解釋所明確的、可以構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪的化學(xué)性毒害物質(zhì)就是指毒鼠強、氟乙酰胺、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟這5種物質(zhì)。然而，這種僅有具體列舉、封閉式的刑法解釋條款明顯存在缺陷。根據(jù)國務(wù)院頒布的2002年版《劇毒化學(xué)品名錄》的規(guī)定，“劇毒化學(xué)品是指具有非常劇烈毒性危害的化學(xué)品，包括人工合成的化學(xué)品及其混合物(含農(nóng)藥)和天然毒素”，其收錄在內(nèi)的劇毒化學(xué)品共有335種，而前述司法解釋所規(guī)定的毒鼠強等5種禁用劇毒化學(xué)品只是該名錄所規(guī)定的“劇毒化學(xué)品”中的部分化學(xué)品。一旦生活中出現(xiàn)非法制造、買賣、運輸、儲存刑法解釋所列舉的5種具體物質(zhì)以外的劇毒化學(xué)藥品，司法機關(guān)就面臨如何對待該解釋條款以及如何適用相應(yīng)刑法條文的問題。2011年，浙江省紹興市越城區(qū)人民法院在審理王召成等5人非法買賣、儲存危險物質(zhì)案中，被告人被指控買賣、儲存的危險物質(zhì)就是刑法解釋所列舉的5種物質(zhì)以外的氰化鈉，而辯護(hù)人則根據(jù)上述解釋認(rèn)為認(rèn)為氰化鈉系限用而非禁用劇毒化學(xué)品，不屬毒害性物質(zhì)提出無罪辯護(hù)的主張。浙江省紹興市越城區(qū)人民法院經(jīng)審理后則認(rèn)為：氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但系國家嚴(yán)格監(jiān)督管理的劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有相當(dāng)大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅，屬于刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的毒害性物質(zhì)，進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)⑧。這一判決最終獲得最高司法機關(guān)的認(rèn)可，被上升為指導(dǎo)全國司法實踐的第13號指導(dǎo)性案例⑨。筆者認(rèn)為，這一指導(dǎo)案件的價值不僅在于其增加了司法機關(guān)所認(rèn)可的“毒害性”物質(zhì)的具體種類，更為重要的是這一指導(dǎo)性案例的公布事實上確立了對待與適用刑法解釋的一個重要規(guī)則——解釋內(nèi)容非窮竭規(guī)則，具體而言，這意味著對于單純以具體列舉為內(nèi)容的解釋條款，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)有正確的、清醒的立場，即所有具體列舉內(nèi)容只是被解釋者予以類型化的典型情形而非被解釋對象所包涵內(nèi)容的全部。司法者在對待該解釋以及適用相關(guān)刑法規(guī)范時不能機械將解釋所具體列舉內(nèi)容以外的情形直接排除在法律適用之外，而應(yīng)當(dāng)從這些情形與解釋列舉內(nèi)容之間是否具有實質(zhì)的同一性的角度去考察，如果具有同一性，該情形就應(yīng)當(dāng)被納入到相應(yīng)刑法規(guī)范的適用范圍。在上述指導(dǎo)案例中，司法機關(guān)正是從實質(zhì)同一性角度——即“系國家嚴(yán)格監(jiān)督管理的劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有相當(dāng)大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅”得出刑法解釋所列舉的5種物質(zhì)以外的氰化鈉同樣屬于刑法所規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)。

從目前來看，在對刑法具體條款或條款中的具體詞語、句子進(jìn)行解釋的刑法解釋中，絕大多數(shù)在技術(shù)上都采取了“具體規(guī)定+概括規(guī)定”的條款形式，但依然存在僅有具體列舉而無概括規(guī)定的情形。除了前文所提到的有關(guān)非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪的解釋之外，有關(guān)賭博罪的解釋也是一個例子。在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中，解釋機關(guān)對于“聚眾賭博”就只是列舉了四種具體的情形卻沒有概括性的規(guī)定⑩。然而，相對于該解釋制定的2005年，這四種具體情形顯然已經(jīng)不能適應(yīng)今天網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展下的新型賭博形式，例如利用網(wǎng)絡(luò)，借助境外服務(wù)器組織多人開展的賭博形式，就未被納入上述有關(guān)“聚眾賭博”的解釋類型中，但對于這種賭博形式，司法機關(guān)顯然又不能熟視無睹，這就需要司法機關(guān)運用“解釋內(nèi)容非窮竭”規(guī)則正確解釋與適用相應(yīng)刑法規(guī)范，而不能拘泥于10多年前刑法解釋所列舉的具體內(nèi)容，這樣才能達(dá)到正確適用刑法規(guī)定的最終目的。

3.適用規(guī)則三：例外不適用規(guī)則

所謂例外不適用規(guī)則是指對于既有的抽象化刑法司法解釋，如果出現(xiàn)解釋結(jié)論明顯違反刑法規(guī)定或解釋結(jié)論因為時過境遷而背離客觀現(xiàn)實時，司法者可以在公開、并充分闡明理由的情況下，例外性地不適用該解釋而尋求對刑法規(guī)范更為妥當(dāng)?shù)倪m用，簡單地說就是刑法司法解釋在實踐中僅具有相對的優(yōu)先適用效力而不具有絕對效力。當(dāng)然，需要特別指出的是，該規(guī)則一般不適用于刑法立法解釋，這是因為，基于立法法第四十五條第二款和第五十條的規(guī)定，刑法立法解釋是可以超越刑法規(guī)范本來的文字含義而賦予新的內(nèi)容。

由于中國的法律制度將法律解釋視為與立法、司法相并列的一種國家權(quán)力，因此，包括刑法解釋在內(nèi)的各類抽象化法律解釋具有法定的效力，符合國家的制度化安排。此外，由于審級制度的約束以及中國司法體制中的科層化現(xiàn)象，即使在上述刑法司法解釋的制度化類型以外的解釋性文件如“會議紀(jì)要”、“意見”等，也在司法實踐中具有事實上的法定權(quán)威性。然而，目前的問題是，當(dāng)這些解釋出現(xiàn)明顯違反刑法規(guī)定或解釋結(jié)論因為時過境遷而明顯背離客觀現(xiàn)實時，司法者是否還是必須基于這種權(quán)威性解釋而直接適用。例如，根據(jù)最高法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條及第二條第(三)項規(guī)定：從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的構(gòu)成交通肇事罪。這一解釋將交通肇事行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從刑法設(shè)定的“肇事行為+危害后果”條件轉(zhuǎn)換成了“肇事行為+危害后果+事后賠償能力”，這不僅直接違反刑法第一百三十三條有關(guān)交通肇事罪的基本規(guī)定，也導(dǎo)致交通肇事行為發(fā)生后行為人可能因賠償能力的大小(實質(zhì)是財產(chǎn)的多寡)在刑法適用上獲得不同的對待，明顯背離刑法第四條有關(guān)刑法適用的平等原則。此外，該解釋第五條第二款有關(guān)“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”的規(guī)定也與刑法第二十五條共同犯罪的規(guī)定明顯相悖。對此，司法者在實踐中應(yīng)當(dāng)做何選擇呢？筆者認(rèn)為，雖然當(dāng)前中國的刑法解釋的確具有極強的權(quán)威性與優(yōu)先適用效力，但不能將這種權(quán)威性與優(yōu)先性絕對化，而應(yīng)當(dāng)確立并堅持例外不適用規(guī)則，賦予司法者例外性地選擇不適用某一解釋條款的權(quán)力。從本質(zhì)上講，“例外不適用規(guī)則”不僅是一個有關(guān)刑法解釋的適用規(guī)則，更是一個我們正確對待與適用刑法解釋的基本立場。

首先，例外不適用規(guī)則符合法律解釋的一般原理。刑法解釋是解釋者面對刑法文本開展的一種個體性的認(rèn)識活動，即使如中國的法律制度將解釋權(quán)賦予某個國家機關(guān)也掩蓋不了其作為人的認(rèn)識活動的本質(zhì)特征，因為解釋刑法所需要的認(rèn)知能力只有人才有，冰冷的機構(gòu)則永遠(yuǎn)也不可能具備，這些以機構(gòu)名義所傳達(dá)出的刑法解釋實際的主體依然是活生生的個人。既然解釋的真正主體是人而非神，那么，基于認(rèn)識能力的有限性，無論解釋者如何高明、聰慧，從邏輯與經(jīng)驗來看，他也不可能保證其所形成的刑法解釋具有絕對的正確性與永遠(yuǎn)的正確性，即便解釋者身居高位或供職于較高權(quán)力層級的國家機關(guān)。正如德國學(xué)者所指出的，“雖然法院或?qū)W界的解釋都必須是對規(guī)范適當(dāng)并且有充分根據(jù)的認(rèn)識，可主張其為‘正確的’解釋；但是沒有一個解釋可以主張它是終局并且——可以適用于任何時間的——‘絕對正確的’解釋?！驗樯铌P(guān)系如此多樣，根本不能一覽無余，再者，生活關(guān)系也一直在變化之中，規(guī)范適用者必須一再面對新問題?！盵1]195因此，面對已經(jīng)時過境遷甚至明顯違背刑法規(guī)范的解釋，選擇不適用該解釋是當(dāng)然的立場。

其次，例外不適用規(guī)則也符合我國法律解釋制度的基本要求。從解釋的基本原理來看，刑法解釋本身并不能獨立存在而只能依附于法律，離開刑法規(guī)范，刑法解釋就成為無源之水、無本之木；從我國憲法及相關(guān)法律對司法機關(guān)以及司法者職責(zé)的規(guī)定來看，開展司法活動首要依據(jù)是法律而非解釋，正所謂“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”；對于刑法司法解釋而言，例外不適用規(guī)則更是符合立法法的相關(guān)規(guī)定。按照《立法法》第一百零四條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”由此可見，法律解釋的目的是為準(zhǔn)確適用法律服務(wù)，如果一項解釋明顯與法律相背離或者因時過境遷顯然無法獲得法律的準(zhǔn)確適用，排除該解釋的適用就是必然。

再次，從最終目的來講，例外不適用規(guī)則是實現(xiàn)刑法正義的需要。如前所述，刑法解釋的目的是為了正確適用刑法，而正確適用刑法則是實現(xiàn)刑法正義的需要。如果單純是為了維護(hù)司法機關(guān)的所謂的權(quán)威性就將刑法解釋的效力予以絕對化，而對解釋結(jié)論背離刑法條款或背離客觀現(xiàn)實的現(xiàn)象視而不見，刑法的正義不僅無法實現(xiàn)，司法機關(guān)的公信力、權(quán)威性也會動搖甚至喪失。

堅持例外不適用原則對于刑法正義的實現(xiàn)所具有的必要性與重要性，從近年來有關(guān)非法制造爆炸物罪具體適用司法解釋的變遷及相關(guān)司法實踐中可以非常典型地展示出來。2001年5月，最高人民法院基于嚴(yán)控與嚴(yán)打涉槍、涉爆犯罪的立場，頒布了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕15號)，對于非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物犯罪的定罪量刑條件做了非常嚴(yán)厲的解釋。該解釋雖然出發(fā)點與立場沒有問題，卻忽視了廣大的中國社會基層一個客觀現(xiàn)實，即在中國的許多農(nóng)村特別是山區(qū)農(nóng)村，普通群眾因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要而自行制造、買賣、運輸、儲存爆炸物的情況曾經(jīng)是一個較為普遍的現(xiàn)象。該解釋頒布與施行直接導(dǎo)致了一些有益當(dāng)?shù)厝罕娚a(chǎn)、生活的制造、儲存爆炸物行為都被認(rèn)定為犯罪。雖然最高法院在該解釋發(fā)布當(dāng)年即發(fā)現(xiàn)了相關(guān)條款的漏洞并在9月17日通過《最高人民法院對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》(法〔2001〕129號)對該解釋進(jìn)行實質(zhì)上的修改。2009年11月，最高法院罕見地發(fā)布了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，將該通知的精神及內(nèi)容納入其中，最終形成了該解釋的修訂版，即法釋〔2009〕18號文件。然而，不可否認(rèn)的是，由于司法機關(guān)對司法解釋所持有的必須遵守、不可置疑的不當(dāng)立場，雖然從解釋的發(fā)布到糾偏通知的下達(dá)只有短短的4個月，各地法院基于對該解釋的嚴(yán)格遵守與執(zhí)行，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的可以不作為犯罪處理的案件依照該解釋被定罪處罰。更為嚴(yán)重的是，即使有了上述通知，對于依照原解釋所做不當(dāng)裁判的糾正也依然呈現(xiàn)出困難的狀況，乃至最高法院在2003年1月再次發(fā)布《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》(法〔2003〕8號)，明確規(guī)定在該《解釋》公布后，人民法院經(jīng)審理并已作出生效裁判的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件，“當(dāng)事人依法提出申訴，經(jīng)審查認(rèn)為生效裁判不符合上述《通知》規(guī)定的，可以按照審判監(jiān)督程序重新審理，并依照《通知》規(guī)定的精神予以改判”。至此，相關(guān)裁判才最終艱難地予以改正。試想，如果我們在刑法解釋的適用中能夠不將司法解釋的效力與權(quán)威性絕對化，樹立并堅持“例外不適用原則”，允許司法人員在公開化地充分闡明理由的情況下尋求更為妥當(dāng)?shù)男谭ń忉屌c適用，至少能夠在很大程度上避免這種刑法正義的延緩甚至喪失。

三 余論：破解刑法適用中的“解釋——再解釋”現(xiàn)象

在域外法治發(fā)達(dá)國家及地區(qū)，包括刑法解釋在內(nèi)的法律解釋都是以個案裁判表現(xiàn)出的具體解釋而非抽象解釋，它是法官在審理具體案件的過程中“就訴訟案件適用法律所為之解釋”，即法律適用過程中的解釋。因此，法律解釋的適用規(guī)則就轉(zhuǎn)化為具體的判例制度。在英美法系國家，這種裁判制度體現(xiàn)為“遵循先例”為核心的判例規(guī)則；大陸法系國家雖然是成文法的傳統(tǒng)，但在成文法的適用中，基于審級制度的現(xiàn)實影響，上級法院有關(guān)具體法律規(guī)范的適用與解釋的判例特別是最高法院的判例(如日本最高裁判所判例、德國最高法院判例)對下級法院同樣具有強參照適用效力。然而，抽象化解釋在整個法律解釋體系占絕對主體地位的中國，如何基于正確、公正地適用刑法規(guī)范目的而適用這些抽象的解釋條款則是一個必須直面的現(xiàn)實問題?？梢?，從世界范圍來看，抽象的刑法解釋的適用問題其實是一個典型的中國問題。

中國刑法所面對的客觀現(xiàn)實是：總體上單一制的政體決定了一部刑法要適用于960萬平方公里的地域，要管轄56個民族，因此，中國在復(fù)雜的國情下統(tǒng)一刑法的適用具有更為迫切的現(xiàn)實需求。同時，由于中國采取兩審終審體制，絕大部分刑事案件都不會由最高法院審理，通過專門的、法定的解釋機關(guān)以發(fā)布抽象性文件的方式闡明刑法規(guī)范的內(nèi)涵進(jìn)而指導(dǎo)刑法適用就成為在復(fù)雜國情下統(tǒng)一刑法適用的基本方式與制度化選擇。從這個意義上看，由于制度與國情的約束，抽象化刑法解釋在刑法解釋體系中占絕對數(shù)量的現(xiàn)實將長期存在。

從總體上看，雖然抽象化刑法解釋對于刑法規(guī)范內(nèi)涵的具體化、明確化以及刑法適用的統(tǒng)一功不可沒，但不可否認(rèn)的是，抽象化的條款形式總是隱含再解釋的需求。而目前來看，相關(guān)國家機關(guān)回應(yīng)這種需求的方式基本上還是采取“以抽象解釋文件闡釋抽象解釋”的模式。一個典型的例子就是對刑法第三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的解釋,全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百一十三條的解釋》中對“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”這一犯罪成立要件規(guī)定了五種情形,其中前四種列舉的都是具體情形,第(五)種則是這種概括表述——“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”,針對司法實踐中對這種概括情形的明確化要求,最高法院又在2015年發(fā)布《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕16號)，在其第二條再次對立法解釋中“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”進(jìn)行解釋，列舉了8項具體情形。然而，如果仔細(xì)分析該條款，我們發(fā)現(xiàn)，其第(八)項“拒不執(zhí)行法院判決、裁定，致使債權(quán)人遭受重大損失的”這一規(guī)定依然具有高度的抽象性，可以預(yù)見的是，在司法實踐中，仍然會有對該項規(guī)定中“遭受重大損失”這一抽象表述進(jìn)行明確的請示或要求。這種不斷循環(huán)、反復(fù)出現(xiàn)的“解釋—再解釋”現(xiàn)象在有關(guān)信用卡詐騙罪、貪污賄賂犯罪、邪教組織犯罪、毒品犯罪等許多犯罪中都一再出現(xiàn)。

顯然，從解釋學(xué)的基本原理來看，只要以抽象解釋方式來解釋具體規(guī)范，這種“解釋—再解釋”的循環(huán)總是不可避免，而這種模式對于每天都直面各種紛繁復(fù)雜案件的司法者而言，不僅是滯后的，而且也是不可能完備的，對于追求個案正義的具體裁判而言，顯然是有缺陷的。在筆者看來，破解這種刑法解釋與刑法適用上的“解釋—再解釋”循環(huán)現(xiàn)象，關(guān)鍵是在當(dāng)前已經(jīng)實行的案例指導(dǎo)制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升個案裁判在整個刑法解釋體系中的地位與作用，構(gòu)建一種以抽象刑法解釋為主干，以指導(dǎo)案例為支干，以具體的判例(解釋)為補充的刑法解釋體系，通過刑法規(guī)范、刑法解釋在個案中的具體適用展示法規(guī)范和抽象解釋條款的具體含義。當(dāng)然，這一制度的構(gòu)建有賴于在三個方向進(jìn)一步改革與完善刑法解釋制度：一是對包括刑事司法者在內(nèi)的司法人員在個案裁判中的法律解釋權(quán)予以制度化的承認(rèn)，使司法者敢于調(diào)動個人的主觀能動性開展法律的適用解釋；二是構(gòu)建法律職業(yè)共同體對于刑法解釋立場、方法的共識，使刑法解釋活動在具有共識的、科學(xué)的話語平臺上展開，而不是一種“公說公有理、婆說婆有理”的爭論，這對于目前處于社會大轉(zhuǎn)型與大變動的時期、管轄廣闊地域與復(fù)雜社會階層而又尤其關(guān)注司法適用的平等性、統(tǒng)一性的刑事司法而言顯得尤其重要；三是確立抽象性刑法解釋的基本適用原則，使得司法者在日常司法實踐中面對抽象的解釋條款時，即使沒有上級的“再解釋”也能夠自主地作出正確的適用，而這也正是本文論證的目的所在。