法律規(guī)避誤區(qū)的澄清

張 新

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042)

法律規(guī)避通常系指當(dāng)事人事實(shí)上意欲從事某種法律上禁止之行為，卻通過為法律之文義未包含之法律行為架構(gòu)方式，最終實(shí)現(xiàn)了相同的經(jīng)濟(jì)上結(jié)果[注]①法律規(guī)避亦系國際私法中的一個(gè)固定概念，指當(dāng)事人借助沖突法規(guī)則中可變連結(jié)因素，故意避開本應(yīng)適用之強(qiáng)行法而使利己法律得以適用之行為。參見陳衛(wèi)佐：《比較國際私法——涉外民事關(guān)系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第251頁。但本文均在國內(nèi)法意義上使用法律規(guī)避概念。[1][2]。我國《民法通則》第五十八條第1款第7項(xiàng)、《合同法》第五十二條第3項(xiàng)均規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”之行為無效。學(xué)理上多認(rèn)為，“以合法形式掩蓋非法目的”系避法行為(或脫法行為)[3][4][5]。司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)涉及法律規(guī)避時(shí)，法院亦多援引該規(guī)定徑直判定行為無效[注]②參見最高人民法院(2016)最高法民再4號民事判決書、福建省高級人民法院(2014)閩民終字第1054號民事判決書、最高人民法院(2003)民四終字第15號民事判決書、最高人民法院(2005)民二終字第29號民事判決書、最高人民法院(2017)最高法民申766號民事判決書。。在日常生活中，我們對“規(guī)避”一詞的使用頗為豐富，如規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避執(zhí)行[注]③參見《最高人民法院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》(法〔2011〕195號)。、規(guī)避損失、規(guī)避制裁、規(guī)避準(zhǔn)據(jù)法[注]④法律規(guī)避本就是國際私法的一個(gè)概念，指回避原本應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使他國或地區(qū)準(zhǔn)據(jù)法得以適用的行為。、避稅、規(guī)避法律等。那么究竟何者屬于我們討論的私法中的法律規(guī)避？法律規(guī)避與規(guī)避行為、法律行為、違法行為以及無效行為關(guān)系為何？對于這些基本問題，我們尚缺乏清晰的認(rèn)識，且不乏理解上的誤區(qū)，本文擬對此作一探討。

一、法律規(guī)避與規(guī)避行為

法律規(guī)避行為概念于羅馬法后期始逐漸形成，又稱為“對法律的欺詐行為(in fraudemlegisagere)”。我國學(xué)者通常采用“法律規(guī)避”[3]“規(guī)避法律”[5]“避法行為”[2]等稱謂，在臺灣地區(qū)民法上又稱之為“脫法行為”[6]333[7]224[8]210，德國法上對應(yīng)的稱謂為“Gesetzesumgehung”[9][10][11]731[12][13]181-182。在學(xué)理或?qū)崉?wù)上，人們?yōu)榱耸褂蒙系暮啽悖ǔＲ砸?guī)避行為指代法律規(guī)避行為。但必須明辨的是，二者并非完全等同之概念。規(guī)避行為其實(shí)系法律規(guī)避行為的上位概念。以規(guī)避之客體為分類標(biāo)準(zhǔn)，不僅包括法律規(guī)范，還包含約定之負(fù)擔(dān)。換言之，規(guī)避行為除法律規(guī)避行為類型外，還涵蓋規(guī)避約定內(nèi)容之行為。

茲舉一例加以說明，甲項(xiàng)目公司有一塊地A，系甲公司之唯一或主要資產(chǎn)，甲未確定是否出賣，乙十分想購買，于是主動(dòng)找到甲，約定了一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)，支付給甲10萬元。后來丙公司欲購買該地，亦找到甲，由于甲、丙公司之間關(guān)系較好，此時(shí)甲欲出賣A地于丙，但礙于乙之優(yōu)先購買權(quán)，于是甲、丙決定由丙公司吸收合并甲公司，從而實(shí)現(xiàn)取得該地塊的建設(shè)用地使用權(quán)的目的。甲、丙之吸收合并行為，即實(shí)現(xiàn)了規(guī)避甲、乙之間約定負(fù)擔(dān)之目的。因?yàn)樽钥陀^經(jīng)濟(jì)效果而言，丙公司取得了該地塊的所有權(quán)，而乙公司約定之優(yōu)先購買權(quán)落空。

法律規(guī)避與合同規(guī)避(Vertragsumgehung)系規(guī)避的兩種類型，盡管我們在日常使用中，多指代前者，但不妨礙后者之客觀存在。正如學(xué)者弗盧梅精準(zhǔn)地定義，規(guī)避行為，系當(dāng)事人通過法律行為之架構(gòu)方式規(guī)避某一法定或意定規(guī)則[14]350。在處理路徑上，前者關(guān)涉對相關(guān)法律規(guī)范之解釋，后者涉及對意思表示之解釋，具體而言，系補(bǔ)充性契約解釋。

補(bǔ)充性合同解釋是對存在漏洞的契約所作的補(bǔ)充。首先，對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行解釋，確認(rèn)合同成立后，才可能對合同進(jìn)行補(bǔ)充性解釋。此時(shí)，可能發(fā)現(xiàn)合同中未就某一事項(xiàng)作出約定。該結(jié)果可能出于當(dāng)事人雙方故意之不作為，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為非為必要，也可能系無意之不作為，因?yàn)楹鲆暳颂囟▎栴}或者不可能考慮到該問題。補(bǔ)充性解釋的前提是，法律行為中存在漏洞，法官通過漏洞填補(bǔ)進(jìn)行補(bǔ)充[15]。而是否存在漏洞，系通過對法律行為進(jìn)行解釋來查明。只是該解釋不應(yīng)只停留在對效果意思之查明，還應(yīng)對引起效果意思之動(dòng)機(jī)及其他情況進(jìn)行分析。須填補(bǔ)的漏洞在以下情況中存在：締結(jié)法律行為之當(dāng)事人沒有或者以非正確的方式對特定情況加以考慮。無論是當(dāng)事人在法律行為締結(jié)時(shí)忽視了既存之情況(原生漏洞)，抑或該情況嗣后發(fā)生(次生漏洞)，對解釋不生影響。

如果在法律行為中發(fā)現(xiàn)了需要加以規(guī)范的漏洞，那么法官必須對其進(jìn)行填補(bǔ)。法官須查明，假如當(dāng)事人考慮到了未想到的情況并且注意到了誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣，那么其所欲為何。鑒此，其決定性作用的系假設(shè)之意思，而非當(dāng)事人之真實(shí)想法。對假設(shè)之意思的查明，必須從當(dāng)事人在合同中的評價(jià)出發(fā)，并提出以下問題：在知道該漏洞的情況下當(dāng)事人會如何合理地進(jìn)行約定。在填補(bǔ)漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的評價(jià)作為基礎(chǔ)。盡管補(bǔ)充的契約解釋以假定的當(dāng)事人意思為依據(jù)，但卻通過假設(shè)當(dāng)事人原本就對實(shí)質(zhì)上正確的東西有所意愿，從而致使那種假定之意思向客觀轉(zhuǎn)向。如德國帝國法院指出，被表示出來的東西，也包括從合同條款的整體關(guān)聯(lián)中推出的不言自明的結(jié)論；并以此為出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)事人基于合同目的及交易觀念，愿意作出此種(補(bǔ)充之解釋)安排，且依照由雙方確立之原則也已作出了該種安排[16]96。有鑒于此，補(bǔ)充之解釋不僅僅因?yàn)楫?dāng)事人想到了，就會作出如此之約定，還應(yīng)將其視為由整體行為之關(guān)聯(lián)性所附帶之內(nèi)容。

補(bǔ)充性解釋是一種使個(gè)案實(shí)現(xiàn)正義的不可或缺的輔助手段[16]99。法官在填補(bǔ)漏洞時(shí)如何考慮當(dāng)事人之評價(jià)取決于個(gè)案中的情況。因此，必須考慮案件中的所有情況，如動(dòng)機(jī)、目的、交易習(xí)慣、利益狀況等。通常而言，探明當(dāng)事人所追求之目的起決定性作用。例如，乙將某書店轉(zhuǎn)賣給甲，一個(gè)月后，乙又在隔壁重新開了一家書店。甲認(rèn)為，乙不應(yīng)當(dāng)與自己競爭。乙反駁說，并不存在此類競業(yè)禁止，因?yàn)樗麄儾⑽丛诤贤袑Υ诉M(jìn)行約定。該案中，乙之行為會對合同造成廣泛的損害，結(jié)合契約目的、誠信原則，如果當(dāng)事人考慮到該情況，將會就特定期間內(nèi)的重新開店禁止作出約定，如此，漏洞即得到相應(yīng)補(bǔ)充。

概言之，補(bǔ)充性合同解釋以假定的當(dāng)事人意思為依據(jù)，而假設(shè)的當(dāng)事人意思之探尋，以當(dāng)事人于契約上所作的價(jià)值判斷(契約目的)作為出發(fā)點(diǎn)，基于交易習(xí)慣和誠實(shí)信用原則而為認(rèn)定[7]327。而合同規(guī)避系當(dāng)事人通過為合同中未明確約定之內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)逃避合同負(fù)擔(dān)之結(jié)果，致使合同之目的落空。因此，面臨合同規(guī)避問題，法官需要從事的，系判斷是否存在契約漏洞，是否進(jìn)行補(bǔ)充性契約解釋，以及作出何種補(bǔ)充解釋。倘當(dāng)事人所為之行為恰巧系補(bǔ)充之解釋內(nèi)容，則約定之負(fù)擔(dān)依然發(fā)生。有鑒于此，合同規(guī)避問題的本質(zhì)系補(bǔ)充性合同解釋問題。

在法律后果上，合同規(guī)避與法律規(guī)避存在區(qū)別，前者非涉及法律行為效力問題，而僅關(guān)涉約定之負(fù)擔(dān)是否發(fā)生的問題。以前文所涉案件為例，查明假定之當(dāng)事人意思，乙公司與甲公司簽訂“約定之優(yōu)先權(quán)合同”的目的在于當(dāng)項(xiàng)目公司甲欲出售地塊時(shí)，自己享有優(yōu)先購買之權(quán)利。盡管雙方未對甲能否被其他公司吸收合并在合同中作出約定，但考慮到甲公司系項(xiàng)目公司，該地塊系其唯一資產(chǎn)，其被他公司吸收合并與其直接出賣該地塊并無二致，因此，根據(jù)契約目的、誠實(shí)信用原則，對甲公司之被吸收合并行為之禁止，構(gòu)成了優(yōu)先權(quán)合同之不言自明的組成部分。如此，契約漏洞即得到相應(yīng)補(bǔ)充。而甲公司違反該內(nèi)容，則約定之負(fù)擔(dān)發(fā)生，乙可基于約定向甲主張?jiān)搩?yōu)先購買權(quán)，即使甲不存在，乙亦可向丙行使該權(quán)利。

除此之外，筆者發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中法律規(guī)避之外，還存在一種類于合同規(guī)避，但又不完全相同之規(guī)避行為，當(dāng)事人規(guī)避的既不是法律，又非合同上約定之負(fù)擔(dān)，而系附條件要約或承諾之“條件限制”。例如，在呂培從與福建省南安市華洲石業(yè)有限公司股票權(quán)利確認(rèn)糾紛案中，原告呂培從與被告華洲公司簽訂《委托代購合同》，約定呂培從委托華洲公司代購南安農(nóng)村合作銀行股權(quán)400萬股，股本金額由呂培從承擔(dān)，華洲公司出面購買。股份雖在公司名下，但實(shí)際為呂培從資產(chǎn)而由公司代為持有。根據(jù)2010年6月22日所發(fā)布的《福建南安農(nóng)村商業(yè)銀行增資擴(kuò)股公告》，明確規(guī)定不募集新自然人股東。一審法院認(rèn)定，原告呂培從與被告華洲公司簽訂《委托代購合同》，主體適格，意思表示真實(shí)，內(nèi)容沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，該合同合法有效?！陡＝习厕r(nóng)村商業(yè)銀行增資擴(kuò)股公告》雖然規(guī)定不募集新自然人股東，原告呂培從存在規(guī)避該公告的行為，但該行為的目的在于購買福建南安農(nóng)村合作銀行的股份，其行為沒有違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，并不影響合同的有效性。法院此項(xiàng)認(rèn)定是否妥當(dāng)，暫不具論，其須強(qiáng)調(diào)者，系本案法律行為所規(guī)避之客體，并為規(guī)避行為類型上的重要問題。

依筆者所見，福建南安農(nóng)村商業(yè)銀行的增資擴(kuò)股公告系“附條件之要約”，而案涉委托代購合同正是為了規(guī)避該“條件限制”，從而實(shí)現(xiàn)訂立合同之目的。從性質(zhì)上而言，該“條件”非為法律，亦非合同之負(fù)擔(dān)，因?yàn)楹贤€未成立，充其量可以稱之為“承諾之負(fù)擔(dān)”。鑒此，規(guī)避之客體為要約之條件限制。類似情形還可能發(fā)生于房屋買賣情形。例如，房產(chǎn)商甲為回饋家鄉(xiāng)，開發(fā)了一棟房屋，以市價(jià)的一半出售，但明確表示只售賣給自己所在村的村民。現(xiàn)不符條件的乙與未有資金的村民丙簽訂《委托代購合同》，約定由丙出面購買房屋并代為持有，但房屋實(shí)質(zhì)系乙所有。

綜上，法律規(guī)避僅系規(guī)避行為之一種，盡管屬于最為典型的類型。除法律規(guī)避外，規(guī)避行為還包括合同規(guī)避，以及規(guī)避要約之“條件限制”。

二、法律規(guī)避與法律行為

法律規(guī)避行為系國內(nèi)私法中的概念，其前提系以法律行為之架構(gòu)方式來規(guī)避法律。同時(shí)，只有規(guī)避行為屬于法律行為，才有私法上研究之意義，因?yàn)橹挥蟹尚袨椴庞行Я﹁Υ玫膯栴}，才可被施以法律上的價(jià)值評價(jià)。

司法實(shí)務(wù)中，諸多“規(guī)避”與本文所論述之規(guī)避行為、法律規(guī)避或法律規(guī)避行為無涉，只因其全程中并無任何一個(gè)法律行為存在。

例如，“故意提高訴訟標(biāo)的額規(guī)避級別管轄”類案件，法院指出：“為了避免當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，應(yīng)對起訴進(jìn)行形式審查，并根據(jù)當(dāng)事人提交的表面證據(jù)所指向的數(shù)額確定訴訟標(biāo)的額，進(jìn)而作出判斷?！盵注]參見最高人民法院(2017)最高法民轄終326號民事裁定書、浙江省高級人民法院(2016)浙民初14號民事裁定書、最高人民法院(2013)民一終字第165號民事裁定書。其實(shí)，關(guān)于該問題，最高人民法院在1996年專門有一個(gè)批復(fù)，指出：“當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴法院級別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動(dòng)。但是當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外。”[注]參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行級別管轄規(guī)定幾個(gè)問題的批復(fù)》第2條。

又如，“單純隱藏財(cái)產(chǎn)規(guī)避執(zhí)行”類案件，當(dāng)事人通過單純將金錢、財(cái)物隱藏于他處方式，以規(guī)避法院執(zhí)行[注]參見石嘴山市中級人民法院(2017)寧02執(zhí)異13號裁定書。。

前述案件中，盡管法院在認(rèn)定上均使用“規(guī)避”一詞，但應(yīng)明辨，法院充其量只是在“主觀目的”層面使用該詞，客觀實(shí)際上，其與法律規(guī)避行為無涉，因?yàn)閺闹袎焊鶡o法找出一個(gè)為了規(guī)避目的而為的法律行為。

因此，法律規(guī)避行為首先系法律行為，私法中對法律規(guī)避之研究的最終落腳點(diǎn)，系對法律規(guī)避行為之法效果判定上。

三、法律規(guī)避與違法行為

違法行為，顧名思義，當(dāng)事人之行為直接違反了法律規(guī)定。換言之，當(dāng)事人之行為符合了法律規(guī)范之構(gòu)成要件，被涵攝在法律規(guī)范的射程之內(nèi)。例如，當(dāng)事人之間簽訂販賣國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物“玳瑁”之契約，直接違反了《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十七條第1款、《刑法》第三百四十一條之規(guī)定，系直接違法行為。又如，當(dāng)事人之間簽訂買賣人體器官“肝臟”之契約，依據(jù)《人體器官移植條例》第三條規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)”，系直接違法行為。

法律規(guī)避的一個(gè)關(guān)鍵特征，系不違反法律規(guī)定之文義(Wortlaut)。易言之，規(guī)避行為并不符合法律規(guī)范之構(gòu)成要件，不能直接被法律規(guī)范所涵攝。比如，當(dāng)事人為了規(guī)避器官買賣禁令，將器官買賣合同拆分為器官捐贈合同以及器官贈予合同。由于法律不禁止器官捐贈，故不構(gòu)成直接違法，但實(shí)現(xiàn)了相同的經(jīng)濟(jì)上結(jié)果。

法律規(guī)避與直接違法之間存在兩個(gè)維度的問題：其一，通過意思表示解釋認(rèn)定的法律事實(shí)直接落入既有規(guī)范之射程范圍，系直接違法，或者將本屬規(guī)避之行為，強(qiáng)行進(jìn)行法律行為解釋，認(rèn)定為直接違法，實(shí)踐中最為典型的例證系“名為……實(shí)為……”類案件；其二，通過法律解釋，更具體而言，系目的論擴(kuò)張解釋，從而將案涉情形涵攝于內(nèi)，亦系直接違法(或失敗的規(guī)避)。下文分別詳述之。

(一)法律規(guī)避與“名實(shí)不符”

在司法實(shí)踐中，大量存在一類案件，法院在判決中認(rèn)定“名為……實(shí)為……”，并據(jù)此作出判決。有學(xué)者認(rèn)為，這屬于“虛偽行為”之一種[17]；亦有認(rèn)為，其構(gòu)成法律規(guī)避[注]在“長春中振發(fā)展有限公司與長春電影制片廠房地產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，一審吉林省高級人民法院即認(rèn)為，長影廠房地產(chǎn)公司與中振公司簽訂的《關(guān)于聯(lián)合建房協(xié)議書》是名為聯(lián)營，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，雙方以聯(lián)建為名，規(guī)避法律、行政法規(guī)，以達(dá)到土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓之目的，故雙方所簽聯(lián)建協(xié)議無效。參見最高人民法院(1999)經(jīng)終字第225號判決書。。筆者對這兩種觀點(diǎn)皆持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，“名為……實(shí)為……”類案件，當(dāng)事人可能存在避法目的，可能涉及隱藏真意目的，但其本質(zhì)是意思表示或法律行為解釋問題，處理上是撥開字面上的“云霧”，探究當(dāng)事人真意的過程。其既非虛偽行為規(guī)范規(guī)制之領(lǐng)域，亦非規(guī)避制度輻射之范圍。同時(shí)不同于“陰陽合同”，后者客觀上存在“一真一假”兩個(gè)法律行為，而前者僅是對“同一事物”認(rèn)識上的不同而已，一般僅存在一個(gè)法律行為。例一，甲、乙之間從事毒品交易行為，為掩人耳目，稱之為奶粉買賣合同。例二，最高人民法院在一件投資糾紛案中指出，案涉投資合作關(guān)系，實(shí)質(zhì)是投資人僅提供資金，但是不參與經(jīng)營管理，也不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，無論企業(yè)盈虧，投資人均享受每月固定回報(bào)。這種合作模式違反了合作共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本原則，屬于“名為合作，實(shí)為借貸”[注]參見最高人民法院(2011)民四終字第40號民事判決書。。例三，最高人民法院在李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案中指出：“該內(nèi)部承包合同約定的承包范圍為《資質(zhì)證書》中規(guī)定的工業(yè)與民用建筑承包范圍，也就是說，究其合同約定之實(shí)質(zhì)，該合同‘名為內(nèi)部承包，實(shí)為建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)租賃或者有償使用’。李建國在庭審中亦自認(rèn)其經(jīng)營建和分公司，主要是利用圣祥公司的資質(zhì)方便其對外承攬建筑程。換言之，該內(nèi)部承包合同約定之實(shí)質(zhì)并非承包法律關(guān)系。建筑施工企業(yè)具有很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，其施工質(zhì)量直接關(guān)系到人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，因此不僅要求此類企業(yè)要具有符合國家規(guī)定的注冊資本，而且要具有與所從事的建筑施工活動(dòng)相適應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)。實(shí)踐中，一些建筑施工企業(yè)中所謂承包或者租賃經(jīng)營的實(shí)質(zhì)，是不具備資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人，以承包或者租賃形式，掩蓋其借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行施工的目的，由于借用資質(zhì)進(jìn)行施工是法律及司法解釋所禁止的行為，故與之相關(guān)的承包或者租賃經(jīng)營合同以及施工轉(zhuǎn)分包合同亦為法律所不容。”[注]參見最高人民法院(2016)最高法民再149號民事判決書。上述案例中只存在一個(gè)法律行為，且法院也只是根據(jù)掌握的證據(jù)，對當(dāng)事人的意思作出實(shí)質(zhì)認(rèn)定而已，故不同于一真一假形式的“陰陽合同”，且一般按照實(shí)質(zhì)內(nèi)容認(rèn)定后，行為即自動(dòng)落入法律規(guī)范之涵攝范圍，構(gòu)成直接違法行為，從而與規(guī)避無涉。

但在司法實(shí)踐中，法院諸多名實(shí)不符之認(rèn)定不免存在僭越之嫌，似超越法律行為解釋之一般規(guī)則。例一，在一則涉及采礦權(quán)糾紛的案件中，當(dāng)事人通過投資方式入股煤礦項(xiàng)目，并約定其投資主要用于采礦權(quán)價(jià)款等費(fèi)用支付，法院認(rèn)定該協(xié)議是“名為雙方合作經(jīng)營，實(shí)為采礦權(quán)購買及權(quán)益分配”，而其行為未經(jīng)依法批準(zhǔn)，違反《合同法》第五十二條第5項(xiàng)、《礦產(chǎn)資源法》第六條之法律強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為無效合同[注]參見“林為曾、陳永河合伙協(xié)議糾紛再審案件”，最高人民法院(2017)最高法民再228號民事判決書。。例二，在朱岳海與海南萬寧大花角海洋文化城有限公司、趙守仁股權(quán)糾紛案中，大花角公司的股東將其100%股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給新股東，公司資產(chǎn)中包括海南省萬寧市港北鎮(zhèn)某塊國有土地使用權(quán)，一審法院即認(rèn)定名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于該宗土地目前既沒有形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，轉(zhuǎn)讓不符合法定條件，故雙方之轉(zhuǎn)讓行為系違反法律強(qiáng)制性規(guī)定行為[注]參見最高人民法院(2011)民二終字第2號民事裁定書。。

不過令人欣慰的是，早在2006年，最高人民法院已有相關(guān)答復(fù)[注]參見最高人民法院關(guān)于上訴人練志偉與被上訴人陳如明及原審被告林惠貞、鄭秀英及原審第三人福州市常青實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓一案的請示的復(fù)函。([2006]民四他字第22號)。案情簡化如下：福州常青公司原股東練長清、林惠貞(甲方)以股東代表練長清的名義與陳如明(乙方)簽訂了一份《企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同》。該合同約定，甲方權(quán)屬常青公司的工廠包括廠區(qū)內(nèi)的建筑物、水、電設(shè)施等及凡屬常青公司的財(cái)產(chǎn)100%轉(zhuǎn)讓給陳如明；甲方辦妥市計(jì)委立項(xiàng)手續(xù)后，乙方應(yīng)無條件支付甲方股份轉(zhuǎn)讓金人民幣265萬元。甲、乙雙方即辦理企業(yè)法定地址以及法人代表變更。合議庭多數(shù)人認(rèn)為，訟爭合同的性質(zhì)，應(yīng)從合同的名稱、內(nèi)容去審查認(rèn)定，同時(shí)還應(yīng)考察簽約雙方的真實(shí)意思表示。從本案合同的名稱、合同訂立的主體、內(nèi)容及當(dāng)事人的真實(shí)意思表示分析認(rèn)定，本案訟爭的《企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同》正像其所表述的那樣，應(yīng)定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但少數(shù)人認(rèn)為，本案合同形式上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但內(nèi)容上明確約定所轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，僅系常青公司擁有的工廠廠房、設(shè)施及土地使用權(quán)，既未包括公司擁有的其他財(cái)產(chǎn)，也未接管職工，實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的是劃撥土地使用權(quán)和地上物，故應(yīng)定性為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。福建省高級人民法院就本案合同定性問題，向最高人民法院請示。最高人民法院答復(fù)，贊同多數(shù)說意見，理由主要有三點(diǎn)：其一，合同名稱本身為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”；其二，合同甲方當(dāng)事人為股東，而非常青公司，故無法實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓；其三，從合同諸多條款之文義、體系解釋來看，轉(zhuǎn)讓之標(biāo)的物確系公司股權(quán)，此為雙方當(dāng)事人之真意，否則亦無須約定法定代表人變更等事宜。有鑒于此，最高人民法院認(rèn)定案涉合同為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。此外，最高人民法院強(qiáng)調(diào)，本案常青公司擁有之土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)系劃撥用地，因此公司股東通過股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓方式，是否實(shí)質(zhì)在移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)，應(yīng)予審查。

最高人民法院的認(rèn)定殊值贊同。依照其認(rèn)定思路及精神，上文例一、例二之法院行為定性存在問題皆不言自明。“名為……實(shí)為……”系法律行為解釋及定性問題，因此法官不能超越法律行為解釋之一般規(guī)則，應(yīng)以雙方當(dāng)事人的真意為據(jù)，超越當(dāng)事人意思之行為定性系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。倘問法院為何如此青睞該種處理方式，究因如此為之，案涉行為自動(dòng)落入法律規(guī)范之涵攝范圍，構(gòu)成直接違法，法官之樸素的法感情得以“抒發(fā)”，且按照此種案件處理方式，不可能再存在法律規(guī)避，所有的法律規(guī)避行為都將落入直接違法行為的“口袋”。但該種做法，破壞性極強(qiáng)，一旦流于形式，會嚴(yán)重戕害意思自治，將所有法律行為置于無效風(fēng)險(xiǎn)之下，絕不足采。司法實(shí)踐中，法院對“名實(shí)不符”之行為認(rèn)定應(yīng)持一種極為謹(jǐn)慎之態(tài)度。

(二)法律規(guī)避與擴(kuò)張解釋

法律解釋與法律續(xù)造之界分，理論上以言，甚為明晰，但實(shí)踐中不無疑義。在法學(xué)方法論上，“可能之文義”系劃定法律解釋與法律續(xù)造之界限，實(shí)在不能發(fā)現(xiàn)其他的界分標(biāo)準(zhǔn)，此種界分也受到學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍承認(rèn)，具體指依一般語言用法，或者立法者標(biāo)準(zhǔn)之語言用法，該用語能夠指稱之意義[18]202-203。但可能之文義未必始終能精確界定，因此在某些事例，究竟是在作擴(kuò)張解釋，抑或通過類推適用在作漏洞填補(bǔ)，有時(shí)不無疑問。折射到規(guī)避領(lǐng)域，如果通過擴(kuò)張解釋可以涵蓋案涉情形，則仍系直接違法，又被學(xué)者稱為“失敗之規(guī)避”。易言之，規(guī)避必須逾越語言上可能之文義范圍，依法律可能之文義，作最廣義的解釋，尚不能使之涵攝于案件事實(shí)時(shí)方可。例如，德國法上規(guī)定，禁止養(yǎng)老院的老人通過遺囑將護(hù)理人員列為繼承人，現(xiàn)某老人將其財(cái)產(chǎn)遺贈給其護(hù)工的配偶。無論將“護(hù)理人員”如何作擴(kuò)大解釋，亦無法包含非從事護(hù)理工作的護(hù)工的配偶，故不滿足規(guī)范要件，不構(gòu)成規(guī)定之直接違反，但德國法院認(rèn)定其構(gòu)成法律規(guī)避，進(jìn)而判決遺贈行為無效[19]。

但是，由于可能之文義范圍之非得準(zhǔn)確界定性，所以于規(guī)避情形，可能出現(xiàn)擴(kuò)大解釋與法律續(xù)造之爭議問題。茲舉一例加以說明，近期影響較大的“福建偉杰投資有限公司與福州天策實(shí)業(yè)有限公司以及第三人君康人壽保險(xiǎn)股份有限公司營業(yè)信托糾紛案”中[20][21][22]，天策公司與偉杰公司簽訂《信托持股協(xié)議》約定，鑒于委托人天策公司擁有正德人壽保險(xiǎn)股份有限公司2億股的股份(占20%)的實(shí)益權(quán)利，現(xiàn)通過信托的方式委托受托人偉杰公司持股。受托人偉杰公司同意接受委托人的委托。最高人民法院認(rèn)為，雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》明顯違反了《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第八條關(guān)于任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有保險(xiǎn)公司的股權(quán)的規(guī)定[注]參見最高人民法院(2017)最高法民終529號民事裁定書。。該案中，筆者認(rèn)為，要作出準(zhǔn)確的結(jié)論，必須首先辨別 “委托持股” 與 “信托持股”的關(guān)系，易言之，前者在文義上能否通過平義解釋甚至是擴(kuò)大解釋的方式包含后者，不無疑問。如果答案是肯定的，則為直接違法；反之，至多可通過進(jìn)一步的立法目的探尋，判斷可否類推適用之。

此外，根據(jù)原則上的一致意見，法律規(guī)避有別于法律避免(Gesetzesvermeidung)，后者不違反規(guī)范意旨。而法律規(guī)避的特殊性在于，雖不違反規(guī)范文義(Wortlaut)，但違反規(guī)范的內(nèi)容(Inhalt)。類似的表述，如果通過濫用他種法律行為型構(gòu)方式，致使強(qiáng)行性規(guī)定的規(guī)范目的落空，則系屬法律規(guī)避[23]91。規(guī)避之存在，導(dǎo)致強(qiáng)行法的目的被破壞，其他的法律上的手段可能性被濫用。法律規(guī)避被看作是對規(guī)范意旨之違反，該意旨是通過目的性解釋查明的。因此，學(xué)者Teichmann批評該定義，其會導(dǎo)致人們將法律規(guī)避與法律解釋相提并論或同質(zhì)化，但按照主流觀點(diǎn)，法律規(guī)避僅存在于被規(guī)避規(guī)范之解釋界限被逾越時(shí)。鑒此，法律規(guī)避與違法行為存在共性，即行為經(jīng)濟(jì)上結(jié)果相同，且都違反了規(guī)范意旨。所以對于法律規(guī)避行為(狹義)，為了貫徹規(guī)范目的，不致使立法目的落空，在德國法上，通常采用類推適用相關(guān)法律規(guī)定手段進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

綜上所述，法律規(guī)避與直接違法行為區(qū)別在于，法律行為是否符合法律規(guī)定之構(gòu)成要件。共性在于，行為之經(jīng)濟(jì)上結(jié)果相同或類似，且違反規(guī)范意旨。

四、法律規(guī)避行為與無效行為

法律規(guī)避行為與無效行為關(guān)系，具體體現(xiàn)為二者是否必然存在包含關(guān)系。如果說《合同法》第五十二條第3項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”指的就是法律規(guī)避，由于其法定效果僅系無效一種，所以可能結(jié)論很簡單，即法律規(guī)避行為是無效行為之一種。但該規(guī)定本身廣受詬病，無論是其構(gòu)成要件上之模糊性，還是其法律效果上之單一性。有鑒于此，學(xué)界、司法界皆提出了修正之方案[17]。筆者無意在此展開論述，僅欲提出一個(gè)淺顯的問題，即違反禁止性規(guī)定，法律行為是否一律無效？依據(jù)《民法總則》第一百五十三條第1款之但書內(nèi)容，答案不言自明，否則該但書規(guī)定毫無意義。既然直接違反法律禁止性規(guī)定，法律行為非一定無效，易言之，行為或有效，或效力待定。那么當(dāng)事人采用更弱之迂回方式，行為反而一律絕對無效，遭受更嚴(yán)苛之負(fù)面法律評價(jià)，無論按照“舉重以明輕”方法，哪怕依據(jù)“同等對待原則”，結(jié)論都無法讓人信服。鑒此，至少可初步作一結(jié)論，法律規(guī)避行為非一定系無效行為，可能有效可能存在效力瑕疵。

從本質(zhì)上講，法律規(guī)避僅系對一種客觀現(xiàn)象的描述，僅具描述性功能(deskriptiveFunktion)[24]11，伴隨著此種現(xiàn)象，法律適用者必須審查既有規(guī)范之意旨是否得到貫徹，存在法律漏洞與否，應(yīng)否進(jìn)行法律續(xù)造，具體而言，系可否類推適用相關(guān)規(guī)范于案涉法律規(guī)避行為。所以法律規(guī)避行為的后果非為直接無效，而是得否類推適用被規(guī)避規(guī)范，最終法律效果如何，取決于該規(guī)定之規(guī)范性質(zhì)和立法目的。如果該規(guī)范系單純強(qiáng)行規(guī)定，則行為一定發(fā)生效力瑕疵；如果其性質(zhì)系禁止性規(guī)定，則須援引《民法總則》第一百五十三條第1款(管道條款)，并結(jié)合規(guī)范意旨，經(jīng)由比例原則手段進(jìn)行法律行為效力判定，方能得出妥適之結(jié)論。