軍事法治視野下軍事死刑廢止研究*

萬志鵬

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出，要“完善和發(fā)展中國特色社會主義軍事制度”，要“推動治軍方式根本轉(zhuǎn)變，提高國防和軍隊建設(shè)法治化水平”。[1]54可以說，實現(xiàn)軍事法治化已成為新時期國防和軍隊改革的基本目標(biāo)，同時也是國家整體法治化的重要一環(huán)。

軍事法治的前提是構(gòu)建完整的軍事法律體系。在軍事法律體系中，軍事刑法被認(rèn)為是“核心軍事法”之一。[2]6797刑法分則第十章——軍人違反職責(zé)罪被公認(rèn)為我國實質(zhì)上的軍事刑法。在寬嚴(yán)相濟(jì)、逐步削減死刑的刑事政策背景下，2015年通過的《刑法修正案(九)》一次削減了9種死刑罪名，其中包括第426條規(guī)定的阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪(1)原條文規(guī)定構(gòu)成該罪“致人重傷、死亡的，或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處無期徒刑或者死刑”；修訂后的條文改為“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。和第433條規(guī)定的戰(zhàn)時造謠惑眾罪(2)原條文第2款規(guī)定：“勾結(jié)敵人造謠惑眾，動搖軍心的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑?！毙抻喓蟮臈l文取消了第2款，將其改為本條文的后段：“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！?。這不僅是對軍事死刑的首次削減，也是首次對軍人違反職責(zé)罪進(jìn)行修改。這表明，國家立法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始重視軍事刑法長期滯后的問題，已經(jīng)從削減軍事死刑罪名入手調(diào)整軍事刑法中不合時宜的內(nèi)容，必將進(jìn)一步推動我國軍事刑法向現(xiàn)代化、科學(xué)化發(fā)展。

一、關(guān)于死刑存廢的學(xué)說爭議

死刑的存廢之爭是一個經(jīng)久不衰的話題。停止適用死刑在古代東西方國家都曾實踐過。在羅馬共和國的最后百年，事實上廢止了死刑；在公元704年，日本圣武天皇下詔停止適用死刑，此后日本維持了長達(dá)347年無死刑的奇跡。[3]63-64理論上第一個系統(tǒng)論述死刑弊端的則是被稱為“近代刑法之父”的貝卡利亞。在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書中，貝卡利亞猛烈抨擊了封建專制主義下刑法的落后與殘暴，他尖銳地指出：“刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。因為支配立法者雙手的殘暴精神，恰恰也操縱著殺人者和刺客們的雙手。”[4]43貝卡利亞系統(tǒng)闡述了文明社會刑法應(yīng)當(dāng)具有的基本原則和理念，并從報應(yīng)主義、功利主義、人道精神等多方面談到死刑的弊端，其否定死刑的態(tài)度十分明確：“體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。我認(rèn)為這是一種荒謬的現(xiàn)象?！盵4]49貝卡利亞對死刑的抨擊震撼了歐洲各國，先后涌現(xiàn)出一批又一批死刑廢除論者，影響著本國的死刑政策。如法國議會在對1791年刑法典進(jìn)行辯論時，羅伯斯皮爾就曾強(qiáng)烈主張在新刑法中廢除死刑。英國立法改革家、功利主義哲學(xué)家邊沁以無效性、不可撤銷性、產(chǎn)生犯罪傾向性、增加不適當(dāng)赦免的惡這四種“壞的特性”來描述死刑，并明確提出應(yīng)當(dāng)廢除死刑的主張。[5]122-134

然而，在18世紀(jì)，廢止死刑仍然是一種相當(dāng)激進(jìn)的主張。鑒于資本主義工業(yè)化以來犯罪形勢的嚴(yán)峻，多數(shù)國家在廢止死刑的問題上態(tài)度謹(jǐn)慎，不少學(xué)者也明確反對廢除死刑。意大利犯罪學(xué)家菲利就認(rèn)為：“死刑不違背人類社會應(yīng)當(dāng)通過消除反社會的和不適應(yīng)社會的個人的方式來進(jìn)行人為的淘汰這一自然法則?！盵6]297

數(shù)個世紀(jì)以來，死刑廢除論者和死刑保留論者圍繞死刑是否正義和是否必要展開了一系列激烈的爭論。關(guān)于死刑是否正義的爭論，是一場圍繞刑罰報應(yīng)主義的爭論：主張廢除者認(rèn)為死刑是野蠻報復(fù)的殘余，助長人性的殘忍，不符合當(dāng)代刑罰的報應(yīng)主義；主張保留者認(rèn)為死刑是倫理正義的要求，對殺人者的寬容意味著對善良公民的殘忍。關(guān)于死刑是否必要的爭論，則是一場關(guān)乎刑罰功利主義的爭論：主張廢除者認(rèn)為死刑的威嚇對于某些亡命之徒來說無濟(jì)于事，死刑也斷絕了改善犯罪人的可能，而且死刑一旦錯判就無法挽回；主張保留者則認(rèn)為死刑的威嚇即使不是對所有人有效果，但一定對某些人有作用，死刑的存在就有可能遏制某些殘酷的犯罪。死刑雖然不能給犯罪人復(fù)歸社會之路，但終身監(jiān)禁同樣如此，而且國家為執(zhí)行終身監(jiān)禁付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于執(zhí)行死刑。錯誤的死刑雖然無法糾正，但良好的司法制度可以將這一弊端減少到最小，相比社會獲得的安全仍然是值得的。(3)關(guān)于死刑存廢的理論聚訟，參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第79-104頁；陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第448-456頁；胡云騰：《存與廢——死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第63頁以下。

二、軍事死刑廢止的國際趨勢

自19世紀(jì)以來，全世界范圍內(nèi)的廢除死刑實踐形成了一股不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。在死刑逐漸從各國刑法中退出歷史舞臺的過程中，軍事犯罪中的死刑則比普通犯罪中的死刑廢除得要晚。

歐洲是死刑廢除的發(fā)源地。英國早在1829就在倫敦誕生了主張廢除死刑的協(xié)會，迫使國會逐漸削減死刑罪名?！岸?zhàn)”后英國政府設(shè)立了“皇家死刑調(diào)查委員會”，建議廢除死刑。1965年的《謀殺法》廢除了除了叛國罪與海盜罪之外的所有普通犯罪的死刑。1998年的《人權(quán)法案》全面廢除了包括軍事犯罪在內(nèi)的所有犯罪的死刑，至此英國在立法上徹底廢除死刑。[7]8-9在法國，大革命后雅各賓派執(zhí)政期間死刑適用達(dá)到高峰，但這種“紅色恐怖”的暴烈也引起社會各界的反思。1848年的憲法取消了對政治犯科處死刑的規(guī)定，1981年法國議會廢除了包括軍事犯罪在內(nèi)所有犯罪的死刑[8]85。聯(lián)邦德國(西德)在1949年的《基本法》中宣布禁止死刑，即使在緊急狀態(tài)下軍事法庭亦不可恢復(fù)死刑。而民主德國(東德)于1981年最后一次執(zhí)行死刑，于1987年修改刑法正式廢除死刑。[9]834意大利早在1876年就在事實上廢除了死刑，1889年在新刑法典中正式全面廢除了死刑。1947年意大利新憲法廢除了普通犯罪及平時軍事犯罪的死刑。1994年意大利發(fā)布一項法律規(guī)定：“對戰(zhàn)時軍法典中規(guī)定的犯罪，廢止死刑并由刑法典中的最高刑代之?！睂崿F(xiàn)了在法律上全面廢除死刑。[9]835西班牙于1932廢除了普通犯罪的死刑。1978年西班牙新憲法對和平時期的犯罪廢除了死刑。1995年西班牙廢除了《軍事刑法典》的死刑，完成全面廢除死刑的任務(wù)。[7]15-16葡萄牙在1867年廢除了普通犯罪的死刑，1911年廢除了所有犯罪的死刑，但1916—1918年對戰(zhàn)時在戰(zhàn)區(qū)內(nèi)的軍事犯罪恢復(fù)了死刑。[10]54最終至1976年制定新憲法，葡萄牙廢除了所有犯罪的死刑。瑞士于1942年廢除了普通刑法中的死刑，但沒有廢除《瑞士聯(lián)邦軍事刑法典》中的死刑。1944年，瑞士軍事法院最后一次執(zhí)行死刑，軍事刑法中的死刑于1992年被正式廢除。[10]65奧地利于1787年曾一度廢除死刑，但隨后又恢復(fù)。1919年，奧地利廢除了普通犯罪的死刑，但在1933年的軍事刑法中又恢復(fù)了死刑。1950年奧地利議會再次通過法案廢除普通犯罪的死刑，直到1968年修改憲法才廢除所有犯罪的死刑。[7]14丹麥于1930年廢除了普通犯罪的死刑，只保留戰(zhàn)爭犯罪的死刑，最后一次執(zhí)行死刑是在1950年，對象是“二戰(zhàn)”期間的戰(zhàn)爭罪犯。1978年丹麥國會通過廢除一切犯罪的死刑的法律。[7]14盧森堡在1948年執(zhí)行了對普通犯罪的最后一次死刑，在1949年執(zhí)行了對戰(zhàn)爭犯罪的最后一次死刑，1979年盧森堡議會決議廢除所有犯罪的死刑。[7]13挪威在1905年廢除了普通刑法中的死刑，直到1979年才廢除所有犯罪的死刑。[10]592芬蘭在1826年對普通犯罪執(zhí)行了最后一次死刑，在1939—1944年期間，約有500人因戰(zhàn)爭犯罪被軍事法庭判處死刑。1949年的芬蘭刑法典廢除了和平時期犯罪的死刑，但保留了戰(zhàn)爭犯罪的死刑。1972年芬蘭議會廢除了一切犯罪的死刑。[7]14希臘在1972年執(zhí)行了最后一次死刑，1994年通過法案廢除了除了戰(zhàn)時嚴(yán)重叛國罪以外的其他死刑。1995年希臘通過新的《軍事刑法典》，將死刑限制為戰(zhàn)爭時期的嚴(yán)重犯罪。2005年，希臘向歐盟理事會秘書長遞交了《歐洲人權(quán)公約》的文件，最終廢除了所有犯罪的死刑。[11]譯者序2-8土耳其最后一次執(zhí)行死刑是在1984年。為了加入歐盟，土耳其于2002年通過第4771號法案廢除了除戰(zhàn)時犯罪以外的死刑，2004年通過的現(xiàn)行刑法典全面廢除了死刑。[12]前言7-8

中南美洲大體來說也走在廢除死刑的前列。委內(nèi)瑞拉在1863年就對所有犯罪廢除了死刑，包括戰(zhàn)爭時期的軍事犯罪。[10]13哥斯達(dá)黎加、厄瓜多爾、哥倫比亞、阿根廷、巴拿馬等國家都先后加入了徹底廢除死刑的行列。墨西哥在1930年的《聯(lián)邦刑法典》中廢除了普通犯罪的死刑，到1975年各州刑法典都廢除了死刑，但其《軍事司法法典》一直保留了幾種軍事犯罪的死刑，直到2005年才廢除了軍事刑法的死刑。[10]86智利最后一次執(zhí)行死刑是在1985年，在2001年正式廢除了普通犯罪的死刑，但保留了戰(zhàn)時軍事法中的死刑。[10]84

據(jù)“大赦國際”發(fā)布的報告，截至2017年底，全世界已經(jīng)有142個國家和地區(qū)在法律上或?qū)嵺`上廢除了死刑，超過全世界所有國家和地區(qū)總數(shù)的2/3，其中對所有犯罪廢除死刑的有106個，對普通犯罪廢除死刑的有7個，在實踐中已經(jīng)廢除的有29個；維持死刑的國家和地區(qū)尚有56個。[13]值得說明的是，在對普通犯罪廢除死刑的7個國家(巴西、薩爾瓦多、秘魯、智利、以色列、哈薩克斯坦、乍得)之中，除了乍得僅對恐怖主義犯罪保留死刑，其余6個國家都對戰(zhàn)爭犯罪保留了死刑。

從各國廢止軍事死刑的實踐可以看出，國際社會對軍事犯罪中死刑的廢止呈現(xiàn)幾個特征：一是軍事犯罪中的死刑廢止普遍晚于普通犯罪，尤其是戰(zhàn)爭罪行中的死刑往往是最后廢止的；二是軍事死刑的廢止在“二戰(zhàn)”后才開始形成全球趨勢，其中歐洲國家起到了引領(lǐng)作用；三是一國處于戰(zhàn)爭還是和平時期對軍事死刑的態(tài)度有重要影響，在戰(zhàn)爭時期廢止軍事死刑的難度更大。

三、軍事死刑廢止的基本法理

(一)軍事死刑的廢止符合法治的基本理念

法治的基本理念是依靠法律治理國家，法律的權(quán)威至高無上。亞里士多德曾對法治的精髓進(jìn)行過經(jīng)典的描述：公民恪守已經(jīng)公布的法律，而所遵從的法律本身是良好的。[14]135拉德布魯赫將法的價值理念總結(jié)為三個：正義、合目的性、法安定性。[15]73-77正義的價值是人類社會普遍追求的符合社會發(fā)展規(guī)律、促進(jìn)社會進(jìn)步的具有公正、合理的品質(zhì)，刑事處罰的正義性無非是指刑罰應(yīng)當(dāng)滿足報應(yīng)理念，具備一般預(yù)防與特殊預(yù)防的價值。合目的性，主要是要求法規(guī)范之內(nèi)容符合事物的本質(zhì)，使內(nèi)容具備“合理性”與“妥當(dāng)性”。法的安定性則是從法治國原則導(dǎo)出的法律應(yīng)該具有明確性、執(zhí)行可行性、持續(xù)性與穩(wěn)定性特征。法治國下的軍事法同樣需要追求正義、合目的性與安定性這些法的基本價值。正義的軍事刑法必須牢牢把握住時代的脈絡(luò)，在當(dāng)代廢止死刑的全球趨勢中尋找軍事刑罰的報應(yīng)界限與預(yù)防價值。應(yīng)當(dāng)看到，人類文明的進(jìn)步使包括軍事刑法在內(nèi)的所有刑法都越來越難以容忍死刑。法的合目的性要求軍事刑法的刑罰設(shè)置必須考慮法益侵害與預(yù)防手段之間的關(guān)聯(lián)與平衡。從法安定性的視角，軍事刑法的可持續(xù)性與穩(wěn)定性是依法治軍的重要保證，而殘酷的刑罰在未來不具備可持續(xù)性和穩(wěn)定性。在國際社會，自紐倫堡審判和東京審判以后，其他對戰(zhàn)爭罪犯的國際審判再也沒有適用過死刑，死刑已經(jīng)從國際軍事刑法中退出歷史舞臺，這也說明廢止軍事死刑是國際社會對法治的基本共識。

(二)軍事死刑的廢止適應(yīng)刑法的人道主義要求

人道主義是當(dāng)代刑法的基本價值之一。它是以關(guān)注人類尊嚴(yán)、追求個體價值、實現(xiàn)人性解放為宗旨的思想運(yùn)動。廢止軍事死刑之所以適應(yīng)刑法的人道主義要求，根本在于文明的發(fā)展、觀念的進(jìn)步使刑法人道主義的內(nèi)涵更加豐富了。刑法的人道性本質(zhì)在于刑法要尊重人的尊嚴(yán)、刑罰不應(yīng)剝奪人不可剝奪的權(quán)利、不得過于殘忍，而這個觀念是隨時代發(fā)展而進(jìn)步的。比如，過去長期認(rèn)為實行軍法連坐是保證軍事刑法嚴(yán)厲的有效措施，但是在今天幾乎無人懷疑軍法連坐與罪責(zé)自負(fù)的基本原則相違背。目的正當(dāng)不代表手段正確，不允許為了達(dá)到目的而不擇手段，這已成為文明社會的共識。對軍事死刑的認(rèn)識同樣如此，即使死刑對于遏制嚴(yán)重的軍事犯罪是有一定作用的，也不能成為肯定軍事死刑的理由。日本刑法學(xué)家大谷實對死刑的評價十分中肯：“當(dāng)死刑沖擊一般人的感情，使其感到殘忍時，便應(yīng)當(dāng)廢除死刑?！盵16]113戰(zhàn)爭無疑是殘酷的，贏得戰(zhàn)爭勝利是軍事法的當(dāng)然使命。然而，當(dāng)代戰(zhàn)爭法的興起不就是為了減輕人類戰(zhàn)爭的殘酷性么？國際軍事法庭的宗旨不就是為了遏制濫用武力與維護(hù)人道嗎？茲以為，各國對軍事死刑的廢止，正是當(dāng)代人道主義精神在軍事法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

(三)軍事死刑的廢止不影響軍法從嚴(yán)的價值要求

眾所周知，軍法從嚴(yán)是軍事法的基本價值之一。廢止軍事死刑是否對軍法從嚴(yán)的價值產(chǎn)生消極影響？筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的。其一，死刑廢止之后還有無期徒刑，軍事刑罰的威懾力是足夠的。將來廢止死刑后，原來掛死刑的軍事罪名都將以無期徒刑作為最高刑期。無期徒刑作為死刑的替代刑種，其嚴(yán)厲性仍然足使人望而生畏。其二，軍法從嚴(yán)雖然是軍事法的特有原則，但是從嚴(yán)只是相對而言的。相比普通刑法而言，各國軍事刑法中的死刑廢止往往滯后，這便是軍法從嚴(yán)的表現(xiàn)之一。然而即使軍事刑法廢除了死刑，軍事犯罪的刑事責(zé)任仍然重于普通犯罪的刑事責(zé)任，比如軍事刑法中的重刑比例更高、刑期更長、附加刑和保安處分更嚴(yán)厲等，或者軍事犯罪的構(gòu)成要件滿足程度更低、阻卻違法事由更少、歸責(zé)事項更多?？偠灾?，并非只有配置死刑才顯得軍事刑法的嚴(yán)厲性高于普通刑法。其三，在我國，從97刑法制定至今，軍事死刑幾乎沒有適用過。被軍事法院判處刑事責(zé)任的軍人通常觸犯的都是刑法分則其他章節(jié)的罪名。這種軍事死刑被虛置的情況，一定程度上說明我國軍事刑法中的死刑其象征意義大于實際意義，即使廢除，也不會對軍事刑法的嚴(yán)厲性產(chǎn)生多少影響。

四、軍事死刑廢止的具體路徑

從國內(nèi)和國際環(huán)境來看，我國廢止軍事死刑的條件已逐漸成熟。但是，基于軍事犯罪的特殊性和嚴(yán)重性，廢止軍事死刑相對合理且現(xiàn)實的路徑選擇是通過逐步限制死刑達(dá)到最終廢除死刑。趙秉志教授為我國廢除死刑提出“三步走”的階段性策略：一是及至2020年亦即建黨100周年之際，先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑；二是再經(jīng)過10、20年進(jìn)一步廢止非致命性暴力犯罪的死刑；三是在社會文明和法治發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度時，至遲到2050年新中國成立100周年之際，全面廢止死刑。[9]18

軍事死刑的廢止路徑，筆者認(rèn)為既要考慮廢止死刑的一般策略，也要考慮軍事犯罪的特殊性質(zhì)。原則上說，廢止軍事死刑應(yīng)該采取逐步削減、先易后難的策略?！缎谭ㄐ拚?九)》對軍事死刑的削減是從阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪開始的，而該罪不僅戰(zhàn)時可以構(gòu)成，而且采用暴力的方法完全可能造成直接受害人員死亡，也可能造成戰(zhàn)斗戰(zhàn)役失敗的嚴(yán)重后果。立法上的現(xiàn)實啟示，對我國軍事刑法中的死刑廢止可以采取跨越式、超常規(guī)的做法。另外，軍事刑法之所以特殊，乃因為軍事犯罪所侵犯的法益乃是軍事利益和國防安全，這是保障國民利益和國家安全的最后一道屏障，理應(yīng)實施軍法從嚴(yán)的刑事政策。反映在死刑的分配上，就要求軍事刑法的死刑比例相對更高(目前僅次于危害國家安全罪)，削減死刑的步驟更緩，全面廢止的時間更晚。綜合考慮上述因素，筆者認(rèn)為我國軍事死刑廢止的總體策略應(yīng)該是從平時到戰(zhàn)時、從非暴力到暴力、從無具體被害人后到有具體被害人，同時也不排除個別軍事死刑的提前廢止。

具體而言，我國軍事刑法目前保留的10個死刑罪名中(4)這10個罪名分別是：《刑法》第421條規(guī)定的戰(zhàn)時違抗命令罪；《刑法》第422條規(guī)定的隱瞞、謊報軍情罪和拒傳、假傳軍令罪；《刑法》第423條第2款規(guī)定的投降罪；《刑法》第424條規(guī)定的戰(zhàn)時臨陣脫逃罪；《刑法》第430條第2款規(guī)定的軍人叛逃罪；《刑法》第431條第2款規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪；《刑法》第438條第1款規(guī)定的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪；《刑法》第439條規(guī)定的非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪；《刑法》第446條規(guī)定的戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪。,可按不同標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分類別。按犯罪時間可分為平時軍事死罪(如非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪)和戰(zhàn)時軍事死罪(如戰(zhàn)時違抗命令罪)，屬于前者的有4個罪名，屬于后者的有6個罪名；按犯罪形式可分為非暴力軍事死罪(如隱瞞、謊報軍情罪)與暴力軍事死罪(如戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪)，屬于前者的有9個罪名，屬于后者的有1個罪名；按犯罪對象可分無具體被害人的軍事死罪(如戰(zhàn)時違抗命令罪)和有具體被害人的軍事死罪(如戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪)，屬于前者的有9個罪名，屬于后者的僅1個罪名。顯然，后二種分類的結(jié)果是一致的，即暴力型的軍事死罪與有具體被害人的軍事死罪只有一個罪名即戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪。(5)有人可能認(rèn)為，戰(zhàn)時違抗命令罪也可能采用暴力抗命的方式，搶奪武器裝備、軍用物資罪也采用了對物暴力，而且這兩個罪的具體被害人也可以分別是上級軍官和武器裝備、軍用物資的保管人。不過，戰(zhàn)時違抗命令罪并不必然包含暴力方式，通常所見的是以不作為的方式拒不服從上級命令，因而不宜歸入暴力范圍的范疇；搶奪型犯罪的“對物暴力”，與直接針對人身的“對人暴力”也有顯著不同。至于具體被害人，一般是指遭受犯罪侵害其人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)利直接受損的自然人，上述兩個犯罪中的上級軍官和保管人顯然并不是直接受損的人員。如不這樣劃分，則區(qū)分有被害人犯罪與無被害人犯罪根本不可能。按照上述策略，應(yīng)首先廢除四個平時軍事死罪中的死刑。但是，考慮到軍法從嚴(yán)的原則，對投降罪的死刑廢除不應(yīng)早于投敵叛變罪，對為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的死刑廢除不應(yīng)早于為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，對盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪的死刑廢除不應(yīng)早于盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，對非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪的死刑廢除不應(yīng)早于非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。在上述4個平時軍事死罪中的死刑被廢除后，剩余的6個戰(zhàn)時軍事死罪中有5個屬于非暴力犯罪和無直接被害人的犯罪，應(yīng)結(jié)合普通刑法中死刑廢止的進(jìn)度予以廢止?？梢灶A(yù)計，普通刑法中的故意殺人罪與軍事刑法中的戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪將是我國刑法中最后殘留死刑的罪名。參照先廢止普通死刑、后廢止軍事死刑的國際慣例，戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪的死刑應(yīng)當(dāng)作為最后一個予以廢除。

97刑法將我國原有的單行軍事刑法吸收進(jìn)來作為分則中的一章，構(gòu)成了我國現(xiàn)行實質(zhì)的軍事刑法。軍事刑法歷來沿襲了軍法從嚴(yán)的傳統(tǒng)，死刑罪名比重一貫較高。但自19世紀(jì)以來，特別是“二戰(zhàn)”后隨著社會進(jìn)步和文明觀念的發(fā)展，廢止死刑已成為各國軍事刑法的共同趨勢。在新時期構(gòu)建中國特色軍事法治體系的背景下，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到逐步推進(jìn)軍事死刑的廢止是符合現(xiàn)代軍事法治理念的必然之舉，同時也是未來我國刑事法治現(xiàn)代化的要求。鑒于軍事刑法的特殊性，廢止軍事死刑的進(jìn)程應(yīng)整體上略遲于普通刑法中的死刑廢止。同時，在軍事刑法內(nèi)部，廢止死刑應(yīng)秉承從平時到戰(zhàn)時，從非暴力到暴力，從無直接被害人到有直接被害人犯罪的基本順序，將國際刑法所責(zé)難的戰(zhàn)時軍事暴力犯罪置于廢止死刑的最后階段。