省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查權(quán)：制度需求與規(guī)范空間*

鄭 磊

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

一、設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查在精細立法時代的地位

2014年，黨的十八屆四中全會在指出“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”的同時，①2013年11月召開的中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會指出：“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。2014年10月召開的十八屆四中全會更為明確地提出“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”。強調(diào)“加強備案審查制度和能力建設(shè)”，在后者基礎(chǔ)上，2017年黨的十九大報告進一步畫龍點睛地聚焦強調(diào)“推進合憲性審查工作”?！霸O(shè)區(qū)的市擴容立法”與以合憲性審查為核心的備案審查建設(shè)交相輝映，構(gòu)成新時代地方立法的兩大戰(zhàn)略性布局，②參見鄭磊：《設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備——以〈立法法〉第72條第4款為中心》，《學(xué)習(xí)與探索》2016年第7期。同時兩者先后通過立法乃至修憲，不同程度地實現(xiàn)了制度具體化并付諸實施。一方面，“設(shè)區(qū)的市擴容立法”，先通過我國《立法法》的修改使之具有了法律依據(jù)，2015年成為設(shè)區(qū)的市立法元年，繼而通過2018年我國《憲法》修改（以下簡稱：2018年修憲）新增的第100條第2款獲得了直接的憲法依據(jù)。③在2018年修憲之前，“較大的市”乃至“設(shè)區(qū)的市”的地方立法權(quán)的獲取與行使，并非沒有憲法依據(jù)。2018年修憲之前原有的第100條（即修憲后的第100條第1款）具有“地方立法概括性授權(quán)條款”的內(nèi)涵結(jié)構(gòu)：一方面是授權(quán)全國人大及其常委會通過立法調(diào)整地方立法權(quán)的規(guī)范依據(jù)，全國人大及其常委會由此獲得設(shè)置地方立法權(quán)結(jié)構(gòu)的立法形成余地；另一方面在修憲之前為“設(shè)區(qū)的市”享有地方立法權(quán)提供了憲法上的初始性權(quán)力和間接的憲法依據(jù)。參見前注②，鄭磊文。與之對比，2018年修憲在第100條新增的第2款，是以明示方式進一步為設(shè)區(qū)的市擴容立法提供了直接的憲法依據(jù)。自“較大的市”開始行使地方立法權(quán)，其憲法依據(jù)何在、其屬性是完整的立法權(quán)還是“半個立法權(quán)”，以及省級人大常委會對其地方性法規(guī)的批準權(quán)的屬性是什么，一直是討論的話題，2018年修憲則更新了這些問題討論的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)。另一方面，加強和改進備案審查工作更是多面推進，截止2018年底，相關(guān)舉措擇其要者至少有二：其一是經(jīng)2018年修憲，“憲法和法律委員會”自原先“法律委員會”更名后脫胎而出，④根 據(jù)胡錦光教授的解讀，憲法和法律委員會“名義上雖說是由法律委員會更名而來，但實際上可以理解為是全國人大新設(shè)立的一個專門委員會”。參見胡錦光：《論設(shè)立“憲法和法律委員會”的意義》，《政法論叢》2018年第3期。為合憲性審查在備案審查中實現(xiàn)其核心地位提供了加強組織保障的憲法依據(jù)；其二是自2017年全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱：法工委）在常委會會議上就備案審查工作做首份專項報告以來，備案審查年度報告已常態(tài)化，⑤《全國人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)定（草案）》以專章規(guī)定“報告工作”，并在其中專門規(guī)定“向常委會專項報告”，即“全國人大常委會法制工作委員會每年向全國人大常委會專項報告開展備案審查工作的情況，由常委會會議審議”。截至2018年底，常委會專項報告已連續(xù)進行兩年。參見沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上》；沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》。以匯總盤點、承前啟后的方式推動各項備案審查工作的體系性融合。

“設(shè)區(qū)的市擴容立法”與“加強備案審查”的制度疊加區(qū)域，就是設(shè)區(qū)的市地方立法的備案審查，尤其是其地方性法規(guī)的審查。前者從權(quán)限上普惠式地拉開了設(shè)區(qū)的市地方立法主體的數(shù)量閘門，后者從機制上強化了對于這些立法產(chǎn)品質(zhì)量的事后保障。對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)而言，前者擴容、后者控質(zhì)，兩者疊加也構(gòu)成設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查在“精細立法時代”的時代位置。⑥參見鄭磊、盧煒：《“舊”下位法的適用性——以第5號指導(dǎo)性案例、第13號行政審判指導(dǎo)案例為焦點》，《政治與法律》2014年第7期。在此位置中，設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查具有地方人大立法權(quán)以及立法監(jiān)督權(quán)架構(gòu)中的雙重樞機地位：既是提高地方立法質(zhì)量的關(guān)健，又是加強備案審查的重點對象。僅僅基于這一點，地方性法規(guī)自然成為全國人大常委會加強備案審查的重點領(lǐng)域之一。然而，與此樞機地位形成反差的是審查主體的單一性以及審查資源的短缺，面對323個市級地方性法規(guī)制定主體，⑦截至2018年3月，已有“323個設(shè)區(qū)的市，包括自治州，獲得立法權(quán)。經(jīng)過幾年的實踐，現(xiàn)在已經(jīng)有595部設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)”。參見沈春耀、鄭淑娜等：“憲法修正案專題記者會”文字直播（2018年3月11日），http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm，2018年5月9日訪問。全國人大常委會自然“雙拳難敵四手”。如何應(yīng)對這一問題，是加強對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查和提高地方立法質(zhì)量的關(guān)鍵。為此，筆者首先剖析對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查需求劇增的原因，并從中發(fā)掘應(yīng)對這一需求缺口的因素；其次論證借助省級人大常委會加強對設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查這一方案的規(guī)范可能性；最后列舉分析這一方案諸如全國人大常委會與省級人大常委會雙重審查主體之間的分工與銜接機制等關(guān)鍵問題。

二、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查需求增強的原因分析

對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查需求增強進行制度回應(yīng)的可行角度可以是多方面的，如促進經(jīng)濟增長、保障人權(quán)、保障法制統(tǒng)一抑或保證中央政令暢通、發(fā)揮地方積極性等，從中確定制度應(yīng)對的主要切入角度，需要對此備案審查需求增強現(xiàn)象進行完整系統(tǒng)的原因分析。

對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查需求的增強，主要由設(shè)區(qū)的市擴容立法后地方立法主體數(shù)量的激增而直接引發(fā)，但這并非其唯一原因；提高立法質(zhì)量成為“精細化立法時代”立法精神的內(nèi)核、設(shè)區(qū)的市法規(guī)成為加強和改進備案審查工作之重點等因素的疊加，進一步放大了設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查的實際需求。

（一）設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)激增

設(shè)區(qū)的市擴容立法，是我國《立法法》修改的一大亮點，其方案可概稱為“新市均沾、舊市削藩”。市級地方立法主體格局，從原來特例式散點分布的“較大的市”立法格局全面拓展為普遍性面狀分布的設(shè)區(qū)的市立法格局；立法資格的賦予方式，從計劃經(jīng)濟式的特權(quán)賦予轉(zhuǎn)化為平等賦予式的權(quán)利授予。這是全面深化改革開放時期回應(yīng)地方經(jīng)濟社會發(fā)展所產(chǎn)生的地方立法需求，對市級地方立法資源進行普惠式的重新布局。

為了避免設(shè)區(qū)的市地方立法主體的增加過于迅速而對地方立法質(zhì)量帶來的沖擊，《立法法》第72條第4款、第82條第4款明確規(guī)定，除了省、自治區(qū)人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務(wù)院批準的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。然而，各省、自治區(qū)人大常委會不約而同地均未按照“成熟一個、確定一個”的要求來嚴格把控關(guān)于設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”。⑧十二屆全國人大常委會委員長張德江在2015年9月仍強調(diào)：“要落實好立法法的規(guī)定，扎實推進賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)工作，標準不能降低，底線不能突破，堅持（成熟一個、確定一個），確保立法質(zhì)量。”參見張德江：《在“第二十一次全國地方立法研討會”上的講話》，http://news.ifeng.com/a/20150907/44600833_0.shtml，2016 年 5月31 日訪問。于是，享有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的主體，不僅在數(shù)量上劇增，截至2018年3月，已達323個設(shè)區(qū)的市（包括自治州等）可以行使地方立法權(quán)（原先只有49個較大的市享有立法權(quán)），⑨參見前注⑦，沈春耀、鄭淑娜等講話。而且在立法進度上快速跟進，截至2016年1月31日，全國人大常委會法工委官方統(tǒng)計已顯示，“新賦予地方立法權(quán)的271個地方中”，209個已由省、自治區(qū)人大常委會確定可以開始立法，占比77.1%。⑩參 見陳菲：《立法法修改實施一年209個地方獲行使立法權(quán)》，http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，2016年3月15日訪問；張璁：《地方立法周年各地如何兌現(xiàn)》，《人民日報》2016年3月2日，第17版。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，設(shè)區(qū)的市開始立法的確認工作絕大部分在2015年已經(jīng)完成。筆者曾考察我國《立法法》修改后一年中各省、自治區(qū)人大常委會的確權(quán)實踐，統(tǒng)計分析得出其具有“蜂擁確權(quán)”、“確權(quán)未有效分批”、“確權(quán)后短間隔即可以開始立法”等明顯特征。①本部分分析的統(tǒng)計數(shù)據(jù)基礎(chǔ)及其論述，參見前注②，鄭磊文設(shè)區(qū)的市立法主體的劇增，自然帶來其立法產(chǎn)品的數(shù)量激增，如何確保其立法質(zhì)量，加強備案審查的作用自不待言?！皟稍觥爆F(xiàn)象成為設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查需求增加的現(xiàn)實因素，分別從數(shù)量因素、質(zhì)量因素兩方面推動其備案審查需求的增強。

首先，根據(jù)“有件必備，有備必審”的備案審查要求，設(shè)區(qū)的市新制定的地方性法規(guī)自然均在其“必備”和“必審”范圍之內(nèi)，備案審查對象的數(shù)量也隨之激增，這是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查需求增強的基本原因、數(shù)量原因。設(shè)區(qū)的市立法主體的數(shù)量劇增，自然帶來其立法產(chǎn)品的數(shù)量劇增和續(xù)增。就地方性法規(guī)而言，323個設(shè)區(qū)的市自我國《立法法》修改以來，截至2018年3月已產(chǎn)生595部，這在目前1.2萬件地方性法規(guī)總數(shù)中所占比例不高，但是，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)總數(shù)占兩級人大地方性法規(guī)總數(shù)的比例在持續(xù)增高。這從323個設(shè)區(qū)的市相對31個省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定主體十余倍的數(shù)量對比中可以一目了然。當然，設(shè)區(qū)的市僅有權(quán)“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”，而省級地方性法規(guī)立法權(quán)限無此限定，②我國《立法法》第72條第1款、第2款對省級人大和設(shè)的設(shè)區(qū)的市人大的立法權(quán)限作了規(guī)定。但即使折抵掉這一權(quán)限落差因素，在制定主體總量懸殊主導(dǎo)影響下，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)比例仍然顯現(xiàn)出增高的趨勢。③關(guān) 于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)同省級地方性法規(guī)數(shù)量的比例關(guān)系及其趨勢，除了考慮立法主體數(shù)量對比的主體因素、權(quán)限落差的權(quán)限因素兩項外，還應(yīng)考慮新的立法主體在開始立法初期立法需求相對會旺盛，同時立法項目選定會相對比較謹慎這項時間因素等相關(guān)因素。然而正反因素疊加，總體不影響地方性法規(guī)中設(shè)區(qū)的市法規(guī)比例增高的趨勢。例如，2018年，制定機關(guān)向全國人大常委會報送備案的省級地方性法規(guī)640件、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)483件，后者占43%；據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2018年11月底，向全國人大常委會報送備案地方性法規(guī)累計共有9602件，包括省級地方性法規(guī)6083件、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)3519件，后者占36%，④參 見沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案市查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》，http：//www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/25/contel-2068022.htm，2018年12月30日訪問。設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的2018年當年比例明顯高于累計比例，可見設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)比例有增高的趨勢。

其次，立法數(shù)量的激增使得新賦予地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市的立法質(zhì)量難以保證，這是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查需求增強的質(zhì)量原因。對于新的立法主體，“立法能力”并非先天具備；立法主體的劇增，并不必然隨之帶來“立法能力”，立法能力需要時間的沉淀和經(jīng)驗的積累。于是，有效確保其立法質(zhì)量，在設(shè)區(qū)的市立法擴容初期的重要性就凸顯出來了。確保立法質(zhì)量，事前靠立法機制、事后靠立法監(jiān)督，備案審查則是立法監(jiān)督的主體機制。正是在保證立法質(zhì)量的意義上，時任全國人大常委會法工委研究室主任梁鷹在我國《立法法》修改一周年之際的2016年指出，“賦予地方立法權(quán)是立法體制的重要調(diào)整，也是對立法工作的重大挑戰(zhàn)”，當前全國人大常委會的主要考慮就是建立健全備案審查機制，做到有件必備，有備必審，有錯必究，保障國家法制統(tǒng)一。⑤參見前注⑩，陳菲文。

（二）提高地方立法質(zhì)量成為立法精神內(nèi)核

2015年我國《立法法》進行了修改，在第1條立法目的條款中增列“提高立法質(zhì)量”，不僅具體化了2014年黨的十八屆四中全會報告的標志性主張“良法善治”，而且是對“精細立法時代”立法精神內(nèi)核之戰(zhàn)略性更新的規(guī)范表達。改革開放之初，中國立法百廢待興，鄧小平同志1978年在繼往開來的《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》一文中毫不避諱地指出，加強法制，“有比沒有好，快搞比慢搞好”。⑥鄧 小平：《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看——1978年12月13日的中共中央工作會議閉幕會上的講話》，https：//news.sina.com.cn/c/nd/2017-02-19/doc-ifyarrcf4691601.shtml，2018年11月30日訪問。以此為起點，改革開放初期的中國立法進入“大規(guī)模立法時代”，⑦參見郭道暉：《當代中國立法（下）》，中國民主法制出版社1998年版，第883-884頁。以“宜粗不宜細”為立法指導(dǎo)思想，“有法可依”居于我國法制建設(shè)十六字方針之首。隨著“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”的立法工作目標于2010年如期完成，⑧吳 邦國：《全國人大常委會工作報告——2011年3月10日在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》，http://hows.sina.cn/c/2011-03-10//02722087644.shtml，2018年11月30日訪問。標志著中國法治建設(shè)總體上告別“大規(guī)模立法時代”，進入“后大規(guī)模立法時代”或“精細立法時代”的新階段，追求“良法”、“立法精細化”的立法目標凸顯。⑨參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會審查建議反饋實踐：軌跡勾勒與宏觀評述》，《中國法律評論》2018年第1期。對于立法的時代要求，“已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管不管用、能不能解決問題”。⑩習(xí)近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時的講話》（2013年2月23日）。轉(zhuǎn)引自張文顯：《建設(shè)中國特色社會主義法治體系》，《法學(xué)研究》2014年第6期。立法精神內(nèi)核的這一時代轉(zhuǎn)換，在2015年我國《立法法》修改時濃縮在首條中形成了“提高立法質(zhì)量”的規(guī)范命題。

然而，如前所述，2015年我國《立法法》修改時增加的設(shè)區(qū)的市擴容立法，給“提供立法質(zhì)量”這一立法新要求的實現(xiàn)至少階段性地帶來了結(jié)構(gòu)性壓力。為此，在我國《立法法》修改審議討論過程中，時任十二屆全國人大法律委主任委員喬曉陽、全國人大常委會法工委副主任鄭淑娜分別在不同場合指出，我國《立法法》從事前、事中和事后設(shè)置“五道防線”來“管住地方立法權(quán)”，包括第一道，“全面賦權(quán)、穩(wěn)步推進”，不是一股腦放開；第二道，地方立法權(quán)限定在城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護和歷史文化保護事項；第三道，設(shè)置“不抵觸原則”；第四道，制定的地方性法規(guī)要報省一級人大常委會批準后才能施行；第五道，實行備案審查制度。①參 見王逸吟、劉夢：《五道防線管住地方立法權(quán)——全國人大常委會法工委負責(zé)人答問立法法修改》，《光明日報》2015年3月10日，第3版；王延輝：《“五道防線”避免地方立法過多過濫》，《河南日報》2015年4月14日，第2版。這是在新增的設(shè)區(qū)的市立法層面對提高地方立法質(zhì)量這一立法精神內(nèi)核的體系性回應(yīng)。值得注意的是，目前，確認設(shè)區(qū)的市開始立法的時期基本已經(jīng)過去，事實上各省、自治區(qū)人大常委會已基本放棄了第一道防線，②參見前注①，鄭磊文。這客觀上增加了后面幾道防線的壓力。后四道防線中，主要涉及事前批準審查與事后備案審查兩類審查機制；三類權(quán)限要求和“不抵觸原則”，則是貫穿立法機制和事前事后立法監(jiān)督機制的審查基準。根據(jù)法律運行的法理與實踐，立法存在問題，常常需要在實施中才得以充分地暴露，因此，對于激增的設(shè)區(qū)的市法規(guī)如何提高立法質(zhì)量除了事前靠立法機制外，主要依賴于事后的備案審查機制。

地方立法實踐中，基于對于立法政績定位的主觀偏差以及對于立法功能定位的客觀偏差，立法冒進現(xiàn)象已一定程度地顯現(xiàn)，設(shè)區(qū)的市因立法主體數(shù)量大而較為明顯地顯露出這一端倪，例如，不考慮管不管用的“高標準立法”、不考慮能不能解決問題的“泛化型立法”、不考慮好不好的“粗放型立法”、不考慮必要不必要的“重復(fù)性立法”等等。這些亂象為提高地方立法質(zhì)量帶來了認識誤區(qū)和實踐困難，若要應(yīng)對之，在規(guī)范方案上，除了事前立法規(guī)劃、立法計劃的合理編制外，主要還是加強事后的備案審查。

（三）加強備案審查的重點對象

如果說地方立法主體的增加引發(fā)的是設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查需求的加法式增加，立法指導(dǎo)思想精神內(nèi)核升格到提高地方立法質(zhì)量則是其乘法式乃至指數(shù)式增加的重要因素，此外，備案審查工作本身加速推進并直接以設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)為審查重點與前者一起，成為該法規(guī)審查需求增加的結(jié)構(gòu)因素。

已有的全國人大法工委兩份備案審查專項年度報告顯示，在十二屆全國人大五年任期期間，法工委在其收到屬于全國人大常委會備案審查范圍的審查建議有1206件，建議對地方性法規(guī)進行審查的有66件，占5.5%；2018年收到的屬于備案審查范圍的審查建議有112件，建議對地方性法規(guī)進行審查的有63件，已占56.3%。③參見沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上》；沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》。從前述5.5%上升到56.3%表明，備案審查工作首份年度報告的推出及其常態(tài)化，有利于各類主體形成全國人大常委會備案審查工作趨于穩(wěn)定的預(yù)期，在此過程中，地方性法規(guī)審查建議所占比重的變化態(tài)勢，則折射出各類主體對地方性法規(guī)在備案審查活動中可能所占甚或是應(yīng)該所占的比重的預(yù)期。

在2017年首份備案審查年度報告中，依申請審查選取了六個案例，四例來自地方性法規(guī)，其中三例都涉及設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，公民所提審查建議引發(fā)法工委有關(guān)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)中“扣留非機動車并托運回原籍”的規(guī)定、以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定、地方上創(chuàng)立的著名商標制度等進行審查研究，其中“潘洪斌事件”在受理關(guān)注度上被列為六例之首。2018年備案審查年度報告中設(shè)置一個部分“對2017年法規(guī)糾正情況進行跟蹤督促”進行“回頭看”，抽取的三個例子均涉及對地方性法規(guī)的審查處理，其中兩個例子涉及設(shè)區(qū)的市法規(guī)（詳見表1）。

加強備案審查建設(shè)，本來客觀上就加大了各類審查對象的審查需求獲得滿足的可能，進一步以地方性法規(guī)為加強備案審查建設(shè)的重點，同樣客觀上更有利于地方性法規(guī)的審查需求獲得滿足。換言之，審查需求被滿足之成本的降低，反過來又激發(fā)了關(guān)于這類審查對象的審查需求。在加強備案審查建設(shè)的階段布局上，對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)切實實現(xiàn)“又備又審”，會帶來“擴容立法倒逼法制統(tǒng)一”的效果。尤其是當因設(shè)區(qū)的市擴容立法后地方性法規(guī)成了備案審查的主要對象和重點后，由此若在正式作出審查結(jié)論意義上常態(tài)性地激活整體的法規(guī)審查工作，設(shè)區(qū)的市擴容立法反而將長遠地促進提高立法質(zhì)量、倒逼法制統(tǒng)一，從而發(fā)揮出“以時間換空間”的又一重大戰(zhàn)略意義。

表1 2017年備案審查報告中六個事例在2018年報告中的“回頭看”事例中的分布

前述關(guān)于設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查需求增加的三類四項原因——現(xiàn)實因素（數(shù)量因素、質(zhì)量因素）、目標因素、結(jié)構(gòu)因素——的描述，勾勒出如何加強該備案審查的宏觀切入角度：保障國家法制統(tǒng)一、提高地方立法質(zhì)量。這是制度回應(yīng)需明確的基本問題，其中的關(guān)鍵在于由誰來承擔設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查帶來的主要負荷，由全國人大常委會承載還是另辟蹊徑。

三、對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)加強備案審查的樞機：激活省級人大常委會對之備案審查權(quán)

回應(yīng)設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查新增需求，關(guān)鍵是要加強備案審查主體的“能力建設(shè)”。對此，是單純加強現(xiàn)有審查主體的能力還是通過增加審查主體數(shù)量來整體加強地方性法規(guī)審查主體的能力，是兩種主要的邏輯選項。就全國人大常委會而言，如前所述，單一審查主體自然“雙拳難敵四手”，難以解決審查對象的大批量與審查資源的有限性之間的矛盾。更為重要的是，全國人大常委會在中國備案審查體系中所處的結(jié)構(gòu)性的主導(dǎo)地位而非數(shù)量式的包攬地位決定了，其應(yīng)適度超越于絕大多數(shù)的備案審查活動而并非躬身于此，全國人大常委會備案審查亟需設(shè)置的啟動要件、啟動機制的功能也正在于此。④關(guān)于全國人大常委會備案審查的啟動要件、啟動機制，參見鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009年版。由此，增加審查主體數(shù)量成為解題的主要途徑。在人民代表制度的憲制架構(gòu)下以及在備案審查進展的當下階段，這類主體只能由人大系統(tǒng)擔任。在全國人大常委會與設(shè)區(qū)的市人大及其常委會之間，尚有省級人大及其常委會，其能否在已有的對設(shè)區(qū)的市法規(guī)生效前的批準職權(quán)之外，進一步通過對法規(guī)實施后的審查來分擔設(shè)區(qū)的市法規(guī)備審的新增負荷，正是解題的良方。

（一）設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查的類型結(jié)構(gòu)通說

根據(jù)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查的當前通說理論，在廣義上或?qū)嵸|(zhì)性審查的角度看，兼用審查主體與審查時間的復(fù)合標準，可將其區(qū)分為兩類：省級人大常委會的事前批準中的審查（《憲法》第100條第2款、《立法法》第72條第2款第2句）和全國人大常委會的事后備案審查中的審查（《立法法》第97條第2項）；此外，省級人基于“改變或者撤銷它的常務(wù)委員會……批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)”所享有的審查權(quán)（《立法法》第97條第4項）在實踐中并不常見，比較容易被忽視（詳見表2）。

表2 設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查的類型通說結(jié)構(gòu)

（表2粗框區(qū)域表示對設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查存有規(guī)范空間的審查類型，其中的實線粗框是具有較高規(guī)范重要性的審查類型。）

如表2所示，審查分工結(jié)構(gòu)的這一通常理解，蘊含著隔絕省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的事后審查的潛臺詞?？梢悦鞔_的是，我國《立法法》并未像明確授予全國人大常委會對地方性法規(guī)撤銷權(quán)那樣明確授權(quán)省級人大常委會。然而，這是否就意味著排他性地賦予全國人大常委會對地方性法規(guī)的專屬撤銷權(quán)，則值得探討。換言之，2015年的我國《立法法》修改，雖然沒有在規(guī)定設(shè)區(qū)的市擴容立法的同時明確列舉省級人大常委會具有對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行備案審查的職權(quán)，但這項職權(quán)的主體類型是否仍然滯留在“較大的市”立法時代的市級地方性法規(guī)備案審查權(quán)格局，需要法與時轉(zhuǎn)地進行體系思考。

基于上下級人大關(guān)系的監(jiān)督指導(dǎo)屬性，全國人大常委會同設(shè)區(qū)的市人大及其常委會并非相鄰層級而是作為越級關(guān)聯(lián)，相互之間并無太多直接的職權(quán)關(guān)聯(lián)，地方性法規(guī)撤銷權(quán)的職權(quán)關(guān)聯(lián)，自然必須通過法律明確授權(quán)。然而省市人大之間，作為相鄰層級，存在著相對豐富的職權(quán)關(guān)聯(lián)。圍繞設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)而言，省級人大常委會享有的相關(guān)職權(quán)包括對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)施行前的批準權(quán)、對下一級人大的不適當?shù)臎Q議撤銷權(quán)（《憲法》第104條），省級人大有權(quán)改變或者撤銷其常委會批準的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)（《立法法》第97條第4項），等等?？梢?，在相關(guān)職權(quán)耦合成的省市人大職權(quán)關(guān)聯(lián)體系中，省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行備案審查的制度空間并未被完全堵塞（如表2粗框區(qū)域中唯一空白的格子）。

（二）省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查權(quán)的規(guī)范空間

在省市人大職權(quán)體系中，闡釋對設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查權(quán)的制度空間，所涉及的自然不是單一的規(guī)范依據(jù)，而需要對如下規(guī)范進行體系解釋。由此形成的制度空間，未必是關(guān)于省級人大對設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查權(quán)的堅實的已有規(guī)范依據(jù)，而只是一種可能的規(guī)范形成余地。

1.間接的憲法依據(jù)

我國《憲法》第104條規(guī)定的“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定本行政區(qū)域……；撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議；……”從審查對象和審查標的兩個方面分別涵蓋了設(shè)區(qū)的市人大及其常委會以及地方性法規(guī)。一方面，在審查對象上舉重明輕。撤銷下一級人大的決議，自然包含了對作為下一級人大常設(shè)機關(guān)之常委會的決議的撤銷權(quán)。另一方面，在審查標的方面，我國《憲法》這一規(guī)定中的“不適當?shù)臎Q議”，不同于我國《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》語境中的“不適當?shù)臎Q議”。后者所處的人大監(jiān)督法律制度，與地方性法規(guī)所處的立法制度是平行的，因而后者無法包容前者。我國《憲法》第104條中的“不適當?shù)臎Q議”，在決議制定主體的層級上，作為決議主體的“下一級人民代表大會”，既包括享有地方立法權(quán)設(shè)區(qū)的市的人大，也包括不享有地方立法權(quán)的縣級、鄉(xiāng)級人大，在統(tǒng)一措辭上合稱使用的決議，自然包含了設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。在立法時間上，1982年我國《憲法》頒布四年后，1986年修正的我國《地方組織法》第7條、第38條才規(guī)定“較大的市”的人大及其常委會有權(quán)“制定”地方性法規(guī)，此前經(jīng)1982年修正的我國《地方組織法》第27條第2款，僅規(guī)定“較大的市”對地方性法規(guī)草案的“擬訂權(quán)”，而非相對完整的制定權(quán)，因此，后來出現(xiàn)的“較大的市”地方性法規(guī)沒法一開始就出現(xiàn)在我國《憲法》第104條，但當時的決議措辭可容納后來在法律中才出現(xiàn)的可獨立制定的地方性法規(guī)。簡而言之，我國《憲法》第104條既然為省級人大常委會具有對設(shè)區(qū)的市人大及其常委會不適當?shù)臎Q議的撤銷權(quán)提供了憲法依據(jù)，自然也包括對設(shè)區(qū)的市不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)的事后審查與撤銷權(quán)。

我國《憲法》第104條就此非明示的規(guī)定，為省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的事后審查提供的畢竟只是間接的憲法依據(jù)，它無法獨立為這項權(quán)力提供完整的規(guī)范依據(jù)。完整、充分的法律依據(jù)尚有賴于相關(guān)法律的具體化，并與我國《憲法》第104條共同構(gòu)成規(guī)范依據(jù)體系。

2.省級人大常委會批準與省級人大改變或者撤銷的審查權(quán)結(jié)構(gòu)

我國《立法法》賦予省級人大關(guān)于設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查權(quán)是雙重的：該法第72條第2款賦予省級人大常委會“對報請批準的地方性法規(guī)”進行合法性審查，并對通過審查者“在四個月內(nèi)予以批準”；該法第97條第4項賦予省級人大“有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)”。

省級人大跨越其常委會直接撤銷乃至改變設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的這一情形，在審查實踐和理論研討中均不常見，但這一規(guī)范方案所具有的結(jié)構(gòu)性意義不容忽視。將此處的改變或者撤銷權(quán)明確賦予并非日常履職的省級人大而并未以明示方式授權(quán)其常設(shè)機關(guān)，主要是基于兩點考慮：其一，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在其施行前，已經(jīng)經(jīng)過了省級人大常委會的批準審查，再由其進行事后的備案審查，被認為是重復(fù)之舉，也未必能審查發(fā)現(xiàn)新的問題；其二，經(jīng)省級人大常委會批準后施行，客觀上相當于省級人大常委會為經(jīng)其審查批準后施行的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的立法質(zhì)量進行了背書，其因為成為利害相關(guān)主體而客觀上不再具有事后審查的動力。⑤與此相關(guān)的討論還有，省級人大常委會是否因為行使批準權(quán)而成為該類地方性法規(guī)的制定主體（這類批準權(quán)的屬性是什么），設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須批準才生效施行的地方立法權(quán)是否是完整的立法權(quán)，等等。在筆者看來，對于第一點，法規(guī)范中存在的問題，通常要在其實施中才能充分暴露，已通過施行前批準審查的地方性法規(guī)同樣如此，對這些要等到實施后才能暴露出來的各項問題的審查需求，并非省級人大的會期所能保證，而需要由其常委會來進行備案審查，省級人大享有的這項改變或者撤銷權(quán)則為常委會的備案審查權(quán)提供了規(guī)范形成余地。至于省級人大常委會對經(jīng)其手批準通過而施行的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)是否仍有審查動機并確保公正審查，正是省級人大改變或者撤銷權(quán)存在的必要性所在，其對同級常委會的制約作用不言而喻，這并非排除省級人大常委會對其備案審查權(quán)的理由。

在這一雙重審查權(quán)結(jié)構(gòu)中，一是非常設(shè)的省級人大親自主持事后審查，一是作為常設(shè)機關(guān)的省級人大常委會的幾乎一次性的事前審查。兩者共同關(guān)聯(lián)之處恰恰是對設(shè)區(qū)的市法規(guī)加強備案審查不應(yīng)被遮蔽的機制——常設(shè)機關(guān)的事后審查（表2中粗框中心處）。常設(shè)機關(guān)審查可彌補省級人大審查的會期、議程等時間資源短板；事后審查則可有助于發(fā)現(xiàn)運用事前批準不足以發(fā)現(xiàn)、在實施中才得以充分暴露的立法瑕疵。

3.經(jīng)轉(zhuǎn)備案平臺

我國《立法法》第98條第2項規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)“由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。省、自治區(qū)內(nèi)各設(shè)區(qū)的市的所有地方性法規(guī)，經(jīng)由省級人大常委會轉(zhuǎn)而報送兩大中央備案機關(guān)，但這項申報備案的工作并非單純的備案中介，“過手留香”，加上需要在其施行前對之進行批準審查，客觀上會產(chǎn)生這樣效果：省級人大常委會自然成為匯聚本省所有法規(guī)的備案審查信息平臺，完全可實現(xiàn)對于本省設(shè)區(qū)的市法規(guī)的“有件必備”。在一省范圍內(nèi)，也只有省級人大常委會可以實現(xiàn)如是客觀效果。這為對地方性法規(guī)備案審查的展開提供了充分的備案基礎(chǔ)。

值得注意的是，若無進一步的審查權(quán)限，這一備案基礎(chǔ)也就失去了意義。因為對于立法監(jiān)督而言，在備案與審查之間，備案是儲備，為審查而準備，審查才是主要部分。有備案無審查，備案審查就會淪落為資料儲備、文件存檔。備案應(yīng)當與可能的審查程序聯(lián)通，有備案就有審查可能。正是在這個意義上，2015年我國《立法法》修改中，將原來第五章的章名“適用與備案”恰當?shù)匦薷臑椤斑m用與備案審查”。

省級人大常委會的轉(zhuǎn)接平臺特點，還體現(xiàn)在我國《立法法》第99條第1款規(guī)定其可以向全國人大常委會提出法規(guī)審查要求。省級人大常委會由此成為法規(guī)審查要求五大提請主體之一，也是所有地方國家機關(guān)中的唯一的審查要求提請主體，就緣于其處于地方性法規(guī)交匯流轉(zhuǎn)的資料樞紐中心。據(jù)此，王建學(xué)教授主張，省級人大常委會對于確信具有審查必要性的地方性法規(guī)，應(yīng)當聯(lián)通我國《立法法》第99條設(shè)置的省級人大常委會法規(guī)審查要求權(quán)，通過省級人大常委會的篩選，轉(zhuǎn)化為提向全國人大常委會的剛性的審查要求。⑥參見王建學(xué)：《省級人大常委會法規(guī)審查要求權(quán)的規(guī)范建構(gòu)》，《法學(xué)評論》2017年第2期。該方案有效地發(fā)揮了省級人大常委會的地方性法規(guī)信息經(jīng)轉(zhuǎn)平臺地位，也顯現(xiàn)出對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)加強備案審查的必要性。根據(jù)其邏輯，省級人大常委會在決定是否提出審查要求的過程中，已經(jīng)進行了盡管不具有法律拘束力但具有審查之實質(zhì)的活動。然而，也正是由于這類中間性的審查不具有拘束力，它仍然解決不了設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)激增而新增的備案審查負荷的問題，也無法有效發(fā)揮其在加強備案審查建設(shè)中的示范性對象作用，因而它取代不了激活省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)真正的事后審查權(quán)，換言之，將省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審查要求權(quán)升格為審查權(quán)本身，將審查要求權(quán)主要留作向全國人大常委會提出合憲性審查時使用。

4.特有審查基準

關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的批準審查與備案審查的規(guī)定中，具有一些與省級地方立法主體密切相關(guān)、主要針對設(shè)區(qū)的市地方立法的特有審查基準。就設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)而言，主要是如下兩項。

其一，“本省地方立法內(nèi)法制統(tǒng)一基準”。全國性維護法制統(tǒng)一，以各省、自治區(qū)范圍內(nèi)維護法制統(tǒng)一為空間基礎(chǔ)。后者包含兩個方面的要求：一方面是全國性法律在各省、自治區(qū)范圍內(nèi)實現(xiàn)法制統(tǒng)一，不可或缺的另一方面是在各省自身的地方立法內(nèi)實現(xiàn)法制統(tǒng)一。我國《立法法》72條第2款規(guī)定，省級人大常委會對報請批準的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行合法性審查，包括判斷其是否“同……本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸”，這為對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行合法性審查確立了“本省地方立法內(nèi)法制統(tǒng)一基準”。對于這項基準，在全國人大常委會在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查中并不會涉及，這主要是基于我國《立法法》第97條第2項僅僅授權(quán)全國人大常委會審查地方性法規(guī)是否“同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸”，此外，也是基于我國《憲法》第3條第4款中央領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮地方積極性原則這項規(guī)范因素以及利害相關(guān)性的事實因素。于是，這項基準的審查運用非省級人大常委會莫屬，并構(gòu)成省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查基準中不同于全國人大常委會審查所適用之基準的特有基準。

表3 各審查主體對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的審查基準對比

其二，三類事項權(quán)限基準。擴容立法后設(shè)區(qū)的市被限于“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”，不同于原先“較大的市”等同于省級人大地方立法權(quán)限，市級地方立法權(quán)限的這一縮小聚焦，一方面增加了關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)批準審查與備案審查的一項新標準——三類事項權(quán)限標準；另一方面，進一步強化了以省級區(qū)劃為完全權(quán)限的地方立法單元的結(jié)構(gòu)設(shè)置，這里蘊含著省級人大常委會通過備案審查來維護其完全事項權(quán)限地位不被僭越的制度需求和規(guī)范空間。按照前述分類，這項基準屬于我國《立法法》規(guī)定在各省、自治區(qū)范圍內(nèi)實現(xiàn)法制統(tǒng)一的要求，其內(nèi)容則為關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法審查的特有審查基準。

關(guān)于兩項特有審查基準的審查，是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查中特有的重要方面，這類審查不僅需要展開于事前批準審查中，更有賴相關(guān)立法瑕疵在實施中充分暴露后有的放矢進行的事后備案審查。

綜上所述，省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的備案審查的規(guī)范空間由四大基礎(chǔ)匯聚而成：《憲法》第104條“撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議”的規(guī)定是憲法基礎(chǔ)；我國《立法法》第72條第2款、第97條第4項為形成省級人大常委會事前審查、省級人大事后可基于審查改變或者撤銷疊加的雙重審查結(jié)構(gòu)，提供了權(quán)限基礎(chǔ)與組織基礎(chǔ)；我國《立法法》第98條第2項規(guī)定的省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)轉(zhuǎn)報備案的角色提供了備案基礎(chǔ)；我國《立法法》第72條第2款、第97條第2項為有關(guān)以設(shè)區(qū)的市法規(guī)為審查對象且關(guān)聯(lián)省級人大的特有基準提供了要求基礎(chǔ)。

由該四大基礎(chǔ)匯聚而成的規(guī)范空間，僅僅意味著同現(xiàn)有規(guī)范在基本原則與基本結(jié)構(gòu)上并不存在根本性沖突的規(guī)范形成余地，但并非直接構(gòu)成充分的現(xiàn)有規(guī)范依據(jù)本身。從規(guī)范空間到規(guī)范依據(jù)，除了通過法律解釋活動實現(xiàn)，⑦解釋進路不僅可運用于規(guī)范空間具體化的過程中，也可單獨用于完全從現(xiàn)行規(guī)范依據(jù)中尋找法律方案。前述王建學(xué)教授主張的通過省級人大常委會法規(guī)審查要求的起承轉(zhuǎn)合來加強對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查，就屬于不涉及修法的純粹解釋進路的例子。還需要通過必要的法律修改來充實。

四、余論：設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查的雙重主體結(jié)構(gòu)

激活省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的備案審查主體資格，則形成了同時以全國人大常委會、省級人大常委會為審查主體的設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查雙重主體結(jié)構(gòu)。在可能的規(guī)范空間中為這一雙重主體結(jié)構(gòu)勾勒規(guī)范依據(jù)的過程中，如下幾個問題值得關(guān)注。

（一）省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審查基準

審查基準根據(jù)基準淵源的不同，可以分成三大類：合憲性基準、合法性基準、適當性基準。承接省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)事前批準審查中的合法性基準，以及承接省級人大常委會對之事后審查的適當性基準，匯合成省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的復(fù)合審查基準。這里有待進一步澄清以下問題：首先，此處的合法性基準同全國人大常委會審查地方性法規(guī)的合法性基準有何異同關(guān)聯(lián)，以及作為備案審查之宗旨的維護法制統(tǒng)一、提高立法質(zhì)量在“保證中央令行禁止”之外還有哪些辦法；其次，如果合法性審查旨在維護法制統(tǒng)一，適當性審查的價值基礎(chǔ)何在，尤其是同為地方國家機關(guān)的省級人大常委會對較大的市地方立法的適當性審查的理據(jù)是什么（這里涉及“發(fā)揮地方的主動性、積極性”、實施地方治理的基本單位是哪一層級的地方政權(quán)人），以及在何種幅度上的適當性審查是適當?shù)模鹊取?/p>

（二）雙重審查主體之間的分工、銜接聯(lián)動

雙重審查主體之間在設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查中有效分工方案及銜接聯(lián)動途徑的具體機制有哪些，例如，從審查基準的分工來看，全國人大常委會的合法性審查與省級人大常委會的合法性審查是平行并存還是相互重疊，前者的審查結(jié)果對后者具有何種拘束力，全國人大常委會的合憲性審查同兩者的合法性審查的各自的區(qū)別與關(guān)聯(lián)又是什么；從審查程序的銜接聯(lián)動來看，省級人大常委會如何分別在備案審查程序之中以及之外觸發(fā)全國人大常委會的合法性審查乃至合憲性審查，等等。

凡此種種議題的研究，均需細密的繡花針功夫。限于主旨與篇幅，這些將另文詳述，其中的話題，擇其要者，勾勒表4，是作余論。

表4 設(shè)區(qū)的市法規(guī)備案審查的雙重主體分工議題