競爭中立原則對中國國有企業(yè)對外投資的影響分析

□尹 敏

(山東科技大學(xué),山東 青島 266590)

1 “競爭中立原則”概念的提出及發(fā)展

競爭中立這一概念第一次被提出并付諸實(shí)踐的國家是澳大利亞。競爭中立是旨在調(diào)整國際投資和貿(mào)易領(lǐng)域的原則,并以此來彌補(bǔ)國有企業(yè)和私營企業(yè)因?yàn)楦偁幉还剿碌娜毕?究其根本性的因素在于國有企業(yè)或者說是政府的商業(yè)行為的公司化[1]。競爭中立政策到今天為止已經(jīng)在國際社會(huì)上存在數(shù)十年之久,但依舊沒有能夠形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),事實(shí)上競爭中立針對的不僅是國有企業(yè),也包括規(guī)制政府的商業(yè)行為[2]。例如,澳大利亞認(rèn)為競爭中立是政府的商業(yè)活動(dòng)因其所享有的政府權(quán)力造成對私企的不正當(dāng)競爭,主要針對的是國內(nèi)市場;OECD認(rèn)為競爭中立的目的在于抑制受政府支持的企業(yè),為國有企業(yè)和私營企業(yè)之間的競爭提供一個(gè)相對公平的市場環(huán)境;美國則認(rèn)為競爭中立政策要針對整個(gè)國際市場,同樣也關(guān)注國企和私企之間的競爭,但是相對來說會(huì)更關(guān)注公平和自由的理念[3]。OECD所倡導(dǎo)的競爭中立原則具有非約束性,其核心目標(biāo)是為了確保在商業(yè)活動(dòng)中國有企業(yè)與私營企業(yè)應(yīng)達(dá)到一種公平競爭的狀態(tài)。TPP,CPTPP, TTIP以及美國與歐盟共同發(fā)布的《關(guān)于國際投資共同原則的聲明》和美國的《雙邊投資協(xié)定》。這些政策都在相當(dāng)程度上彰顯了競爭中立對于本國和國際市場的影響,但他們所產(chǎn)生的效果卻不甚相同。從不同方面來看,國家利益的分化、依靠的經(jīng)濟(jì)組織的差異、歷史的原因造成企業(yè)實(shí)力的差異使OECD和美國提出的競爭中立政策對于國際經(jīng)濟(jì)市場而言轉(zhuǎn)變成了一種貿(mào)易保護(hù)主義[4]。

2 “競爭中立原則”下國有企業(yè)的性質(zhì)分析

2.1 國有企業(yè)范圍的界定

國有企業(yè)因其在參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中獲得的政府扶持,稅收減免等優(yōu)惠政策,在某種程度上扭曲了正常有序的市場競爭環(huán)境。因此,世界各國都想盡可能地通過國內(nèi)立法或國際法的方式來規(guī)制國有企業(yè)的市場競爭行為,但在競爭中立原則的大框架下,對國有企業(yè)的界定也是不盡相同的。

從我國的國內(nèi)法上的規(guī)定來看,首先,在所有制結(jié)構(gòu)層面,國有企業(yè)是指全民所有制企業(yè);在企業(yè)性質(zhì)層面,國有企業(yè)屬于非公司企業(yè)法人的性質(zhì)。其次,國內(nèi)法上還有“國有公司”這樣一個(gè)概念,其專門指由政府獨(dú)資經(jīng)營或政府與私人合資經(jīng)營但政府占有的資本超過50%的企業(yè)。

從國際法范圍來講,如在《美國雙邊投資協(xié)定范本(2012年)》,將國有企業(yè)定義為某一國家通過所有者權(quán)益來實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的控制和擁有的這樣一個(gè)概念;OECD所規(guī)定是通過國家來占有全部或者多數(shù)所有權(quán)或重要控制權(quán)的企業(yè)則被認(rèn)定為國有企業(yè);GATT把國有企業(yè)界定為通過國家從事進(jìn)出口貿(mào)易活動(dòng)的企業(yè);《跨太平洋貿(mào)易伙伴協(xié)定》(TPP)也對國有企業(yè)(SOEs)進(jìn)行了界定,TPP第十七章專門規(guī)定了國有企業(yè)在國際市場中從事商業(yè)活動(dòng)的行為, 其宗旨便是保證國有企業(yè)與私營主體在國際市場上的平等競爭。TPP首先要求國有企業(yè)是“主要從事商業(yè)活動(dòng)的企業(yè)”。此外,TPP還要求國家在該企業(yè)中直接的擁有50%以上的股本或者通過所有者權(quán)益控制了50%以上的表決權(quán)行使或者擁有50%以上的董事會(huì)成員。 “補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)議”提到,直接轉(zhuǎn)移資金只有來政府或者“公共機(jī)構(gòu)”時(shí),才能被定義為補(bǔ)貼。在“公共機(jī)構(gòu)”的界定上,國有企業(yè)是否為公共機(jī)構(gòu),主要看其是否是擁有,行使或被賦予政府權(quán)力的實(shí)體。

對國有企業(yè)范圍理解,筆者認(rèn)為不應(yīng)該僅僅局限于文字表面,要從政府的公共職責(zé),企業(yè)的公有制的性質(zhì)等因素進(jìn)行衡量。政府是只有形的手,只有在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)點(diǎn)對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控,減少過分行使行政權(quán)力的行為,才能為推進(jìn)國有企業(yè)和私營企業(yè)發(fā)展進(jìn)步,創(chuàng)造一個(gè)公平、包容、自由和開放的市場環(huán)境[5]。

2.2 國有企業(yè)的特殊性

首先,從很多國家當(dāng)前的實(shí)踐來看,大多數(shù)國家在關(guān)系到國計(jì)民生的重要行業(yè)和關(guān)鍵性領(lǐng)域的規(guī)定都比較嚴(yán)苛,他們只準(zhǔn)許國有企業(yè)或者是國有控股的企業(yè)進(jìn)入到這些領(lǐng)域。其次,依據(jù)主權(quán)豁免的相關(guān)理論,隸屬于國家的財(cái)產(chǎn)享有國家豁免權(quán),而國家財(cái)產(chǎn)是國有企業(yè)資本的主要來源,因此對于國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)能否被管轄或被執(zhí)行這一問題受到很多國家的質(zhì)疑,進(jìn)而質(zhì)疑國有企業(yè)在投資方面與其他企業(yè)存在著不公平競爭。最后,仍有諸多國家認(rèn)為,受政府控制的國有企業(yè),其就有可能附帶政治因素,因而在投資時(shí)可能會(huì)受到外資的安全審查[6]。

筆者認(rèn)為,對于近些年來歐洲和美國等發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè),力推競爭中立政策,并以此作為新的國際貿(mào)易投資規(guī)則的行為,在對新興市場國家的國有企業(yè)對外出口和投資問題上起到限制作用,進(jìn)而維持歐美發(fā)達(dá)國家在國際市場中的領(lǐng)先地位和競爭優(yōu)勢。中國不論是否加入上述協(xié)定的談判,不可否認(rèn)的一點(diǎn)是,“競爭中立原則”的推行和實(shí)施都會(huì)不同程度地約束著我國國有企業(yè)的對外投資發(fā)展。

2.3 “競爭中立原則”對國有企業(yè)的適用

在多邊合作的背景下,競爭中立規(guī)則主要有三套法律義務(wù)適用于國有企業(yè):一是商業(yè)考慮要求;二是禁止提供補(bǔ)貼;三是透明度要求[7]。筆者認(rèn)為,可以理解的是,所有這些義務(wù)的關(guān)鍵在于能夠在多大程度上執(zhí)行國有企業(yè)的行為,但是發(fā)達(dá)國家限制國有企業(yè)的這些規(guī)則避免了將一個(gè)實(shí)體標(biāo)記為一個(gè)國家或一個(gè)公司的根本性但未解決的問題,而是直言不諱地創(chuàng)造了既非國有也非私營的國有企業(yè)的法律新概念。當(dāng)我們將國有企業(yè)兩元并置時(shí),這個(gè)問題就變得很明顯了:假設(shè)競爭中立規(guī)則把國有企業(yè)看作是私營企業(yè),那么它對國有企業(yè)的系統(tǒng)性的偏見就不再有任何的支撐理由了,因?yàn)樗?guī)定了私營企業(yè)不會(huì)承擔(dān)的義務(wù)。另一方面,競爭中立規(guī)則在界定國家行為邊界的時(shí)候,想通過解決國家對市場的過度干預(yù)這一問題的形式,但它不能捕捉正式或非正式的國家控制之間的多孔邊界,同時(shí)懲罰一個(gè)沒有任何國家影響的實(shí)體[8]。

“競爭中立政策”的實(shí)施,很大程度上是由于中國政府所實(shí)施的宏觀調(diào)控政策以及有力的調(diào)控能力可以有效地應(yīng)對諸如金融危機(jī)等全球危機(jī)帶來的風(fēng)險(xiǎn),并能帶來經(jīng)濟(jì)的快速恢復(fù)和增長。以“競爭中立”為代表的國際貿(mào)易投資原則,來限制國有企業(yè)的發(fā)展以及其競爭力的提升[9]。

3 “競爭中立原則”下我國國企性質(zhì)對投資的影響

3.1 目前中國國有企業(yè)對外投資的現(xiàn)狀

中國目前經(jīng)歷的發(fā)展階段所呈現(xiàn)的特有的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和發(fā)展模式,在一定程度上將與政府交往密切的一些國有企業(yè)的對外投資和貿(mào)易視為中國國際競爭力的最重要的來源。我國的大型跨國企業(yè)基本是以國有企業(yè)為主導(dǎo)的,它們從出口和投資方面來講都表現(xiàn)出了良好的競爭優(yōu)勢,從而使本國的外國資產(chǎn)迅速增加,國際地位不斷增強(qiáng),逐漸成為引導(dǎo)世界投資貿(mào)易不可或缺的力量。改革開放以來,黨中央在“引進(jìn)來”的基礎(chǔ)上提出了“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略,政府在國有企業(yè)對外投資和出口發(fā)展過程中都不同程度地給予了特殊的政策支持[10]。中國積極開拓業(yè)務(wù)量,投資數(shù)量較大。在租賃行業(yè),金融行業(yè)和商務(wù)服務(wù)行業(yè)等幾個(gè)行業(yè)的投資總量較大,總計(jì)在投資存量中的比重位居高位,占比接近80%。其中,國有企業(yè)在中國對外投資領(lǐng)域占據(jù)大半壁江山,而大型的國有企業(yè)仍舊發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。

3.2 競爭中立下的國企特殊性對我國對外投資的影響

3.2.1 壟斷性行業(yè)的國有企業(yè)境外投資分析

由于近些年來我國國有企業(yè)在全球貿(mào)易與投資市場上表現(xiàn)出色,發(fā)揮著越來越重要的作用。美國等發(fā)達(dá)國家進(jìn)而指責(zé)中國國有企業(yè)的不斷發(fā)展是由于中國政府給予了諸多的優(yōu)惠和支持政策,這對于沒有得到政府支持的美國企業(yè)來說是不公平的,違背市場公平競爭原則,對他們的企業(yè)造成了一定的威脅。

根據(jù)公開數(shù)據(jù)資料顯示,2018年世界500強(qiáng)企業(yè)名單中,排在榜單前50位的世界各國的企業(yè)中,中國企業(yè)上榜11家,其中上述9家為國有控股公司。中國的國有企業(yè)是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的領(lǐng)頭羊,因享受國家的補(bǔ)貼和信貸支持等政策,發(fā)展比較迅速,在國際上有很大的影響力。在一些國家管控的行業(yè),如國家電網(wǎng)、煤炭、航運(yùn)、民航、石油石化、軍工、電信7個(gè)核心領(lǐng)域中的國有資本在中央企業(yè)國有企業(yè)中的占有份額達(dá)到了四分之三,可以說國有資本對這些領(lǐng)域擁有了絕對的控制權(quán)[11]。對于國有企業(yè)來說,東道國為了保護(hù)本國的產(chǎn)業(yè),往往會(huì)提高國有投資企業(yè)進(jìn)入本國市場的準(zhǔn)入性標(biāo)準(zhǔn),不斷設(shè)置包括政治審查和政治阻礙等重重障礙來限制別國的企業(yè)在東道國的發(fā)展壯大,以此來減少我國在東道國市場上的份額。

3.2.2 資本源于國家的國有企業(yè)境外投資分析

國有企業(yè)資金主要來源于國家資本,對于這部分資金能否被執(zhí)行或管轄,我國給予的態(tài)度是相對明朗的,即允許被執(zhí)行或管轄。我國政府曾多次表態(tài),具有獨(dú)立法人資格的公司不論其從事的是否是代表國家的商行為,都不能主張主權(quán)豁免。

3.2.3 附帶政治因素的國有企業(yè)境外投資分析

盡管國有企業(yè)在很大程度上受政府的支配和領(lǐng)導(dǎo),但不能否認(rèn)其獨(dú)立的法人資格地位。在我國國有企業(yè)向有國有企業(yè)的東道國國家投資時(shí),原則上應(yīng)該享有準(zhǔn)入階段的國民待遇,允許負(fù)面清單外的投資準(zhǔn)入。在符合準(zhǔn)入階段的審查后進(jìn)入到國家安全審查的特別程序,經(jīng)過批準(zhǔn)才可以進(jìn)入東道國市場并享受國民待遇,但東道國只允許本國國有企業(yè)進(jìn)入的投資領(lǐng)域除外。另一方面,若濫用競爭中立原則,我國的國有企業(yè)對外投資時(shí)可能受到過渡審查,也容易使我國采取犯措施,審查外國企業(yè)的投資動(dòng)機(jī)等情況,進(jìn)而制約國際資本流動(dòng)。

就中國現(xiàn)階段的發(fā)展進(jìn)程而言,國有企業(yè)的海外投資被視為是我國國家競爭力不斷提升的主要來源。海外投資利益不斷發(fā)展成為中國核心利益的重要組成部分,但是“競爭中立原則”的推行,使得中國在對境外進(jìn)行投資時(shí),遭受到諸多的審查和其他阻礙,加之此項(xiàng)原則的設(shè)立以及原則本身所帶的懲罰性機(jī)制讓我國國有企業(yè)海外投資的過程變得曲折,由此引發(fā)的是歐美等發(fā)達(dá)國家希望確立他們主導(dǎo)的新規(guī)則,進(jìn)而利用規(guī)則形成的新標(biāo)準(zhǔn)迫使中國等發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟(jì)體進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放的范圍和領(lǐng)域,為歐美國家的企業(yè)進(jìn)一步開拓國際市場鋪展道路,從而制約中國國有企業(yè)“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略。

4 我國國有企業(yè)應(yīng)對“競爭中立原則”影響的法律對策

4.1 加快符合中國國情的競爭中立的體制機(jī)制建設(shè)

雖然我國目前還沒有明確出臺競爭中立政策,但中國國有企業(yè)改革的幾十年來,實(shí)現(xiàn)了公司化和股份制的改革,是符合競爭中立的理念的。利用競爭中立規(guī)則的“倒逼機(jī)制”為國有企業(yè)改革提供轉(zhuǎn)換解決問題的一種思路,改革要通過公平的競爭環(huán)境規(guī)制國有企業(yè)的行為,進(jìn)而“倒逼”國有企業(yè)提高自己的競爭力。鑒于我國的投資法規(guī)還不能完全與世界接軌,因此,我國應(yīng)該補(bǔ)充相關(guān)的涉外法律、法規(guī),與世界各國使用共同的具有一致標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則,避免貿(mào)易和投資方面的摩擦。積極建立符合我國國情并和世界接軌的競爭中立制度。

4.2 對國有企業(yè)嚴(yán)格確定適用主體,合理界定適用范圍

為了我國國有企業(yè)積極應(yīng)對對外投資的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn),首先我國要對國有企業(yè)的適用主體進(jìn)行嚴(yán)格的界定。在競爭中立規(guī)則中所規(guī)定的國有企業(yè)是一國政府投資并擁有絕對控制權(quán)的企業(yè),不僅體現(xiàn)在該國政府擁有公司的股份,也包括享有對其經(jīng)營過程的支配地位。

對不同類型的國有企業(yè)進(jìn)行分類監(jiān)督,分別對營利性、自然壟斷性和公益性的國有企業(yè)分類管理。對盈利性和自然壟斷性的國有企業(yè)引入競爭中立制度,公平的參與市場競爭;對于公益性的國有企業(yè),加強(qiáng)管理以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益為目標(biāo)。

4.3 海外投資前做好全面分析

國有企業(yè)投資者在進(jìn)行海外投資之前要做好全面的戰(zhàn)略分析,不僅僅要有對于未來可期待利益的敏銳眼光,重要的是要有應(yīng)對與投資相關(guān)的潛在風(fēng)險(xiǎn),以及處理相關(guān)國家政治審查和法律監(jiān)管的能力。在發(fā)展海外市場時(shí)要有長遠(yuǎn)的規(guī)劃,包括投資的行業(yè),選擇的海外市場國家以及避免東道國法律制裁等綜合因素進(jìn)行考慮。

4.4 完善《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》

公平競爭是競爭中立規(guī)則的核心問題,把競爭中立作為國內(nèi)競爭機(jī)制的改革措施,把當(dāng)前國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況,政府對國有企業(yè)發(fā)展的影響以及結(jié)合我國的競爭法來考量。反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法本質(zhì)上相互促進(jìn)關(guān)系,反壟斷法能夠維護(hù)競爭層面的自由,反不正當(dāng)競爭法能夠維護(hù)競爭層面的公平[12]。我國的競爭政策不僅起步晚,而且與發(fā)達(dá)國家相比還有很大的差距。我國《反壟斷法》第七條的規(guī)定說明,我國進(jìn)行壟斷的行業(yè),是那些事關(guān)國民經(jīng)濟(jì)命脈和有事關(guān)國家安全的行業(yè),但此條規(guī)定法律的適用可操作性太大,容易引起其他國家的模糊認(rèn)識,進(jìn)而會(huì)對中國國有企業(yè)提起安全審查。另一方面,一些企業(yè)在競爭政策上的法律意識不強(qiáng),也容易使企業(yè)陷入不利的地位。

4.5 出臺相關(guān)政策,推進(jìn)國有企業(yè)補(bǔ)貼政策改革

政府對國有企業(yè)的補(bǔ)貼政策,不僅不利于私營企業(yè)的發(fā)展,也同樣對國有企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。應(yīng)該繼續(xù)推進(jìn)政企分開,規(guī)制好政府的自身的行為,提高企業(yè)的自主性和能動(dòng)性;在利率市場,稅收市場,補(bǔ)貼、融資與信貸政策方面繼續(xù)實(shí)施行之有效的改革;加快提高國有企業(yè)的透明度,加強(qiáng)企業(yè)在運(yùn)行,信息等方面的管理,杜絕企業(yè)試圖依靠政府補(bǔ)貼增加其盈利現(xiàn)象的出現(xiàn),逐步規(guī)范政府的補(bǔ)貼模式。

總之,“競爭中立原則”在我國國有企業(yè)對外投資方面遭到很大的制約,筆者認(rèn)為矛盾具有對立統(tǒng)一性,正是由于發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家設(shè)置了境外投資的高標(biāo)準(zhǔn),這樣才真正有利于發(fā)展中國家充分發(fā)揮“倒逼機(jī)制”應(yīng)有的效應(yīng)。就中國而言,“競爭中立原則”一方面通過限制中國政府對本國國有企業(yè)相關(guān)政策的扶持,另一方面又要通過透明度的要求來提高我國國有企業(yè)進(jìn)入世界市場的準(zhǔn)入門檻,使國有企業(yè)失去對外競爭優(yōu)勢。從維護(hù)自身利益考慮,我們應(yīng)該充分利用“倒逼機(jī)制”,推進(jìn)國企改革,提高其在全球范圍內(nèi)的競爭力。