論我國難民庇護立法的完善

孟子尋

（武漢大學法學院湖北武漢430072）

隨著現(xiàn)代國家的產(chǎn)生，國籍成為公民享受權利、履行義務的重要依據(jù)。當公民的權利受到自然災害或政治原因的威脅而逃離原國籍國時，就產(chǎn)生了難民問題。“21 世紀是難民的世紀”，在當今世界地域沖突不斷、國際局勢不穩(wěn)定的背景下，處理難民問題已經(jīng)成為國際社會面臨的嚴峻任務。中國作為世界上陸地鄰國最多的國家，絕大多數(shù)鄰國經(jīng)濟發(fā)展程度相對落后，部分鄰國存在著政局失控的隱患，邊境局勢的差異性與復雜性決定了難民管理是我國無法回避的問題。在難民問題上國內法基本處于無法可依的狀態(tài)，對處理難民問題以及防范難民危機隱患帶來了不利影響。因此有必要在對現(xiàn)有國際條約、國內立法進行考量的基礎上，參考國外難民立法，結合中國實際，對難民管理的有關問題加以探討，思考立法應當考慮的問題并提出建議。

一、我國難民庇護的立法與實施現(xiàn)狀

我國尚未制定專門的難民管理法，有關難民管理的規(guī)定散見于《國籍法》、《出境入境管理法》、《勞動法》、《勞動合同法》等法律的相關條款中?，F(xiàn)就難民管理主要涉及到的居留、工作、受教育三個基本問題做出論述如下。

（一）居留問題

我國對難民居留權的立法經(jīng)歷了一個較為漫長的發(fā)展過程。早在1954年的《憲法》就規(guī)定：“中華人民共和國對于任何由于擁護正義事業(yè)、參加和平運動、進行科學工作而受到迫害的外國人，給以居留的權利”。此后歷部憲法都堅持了這一規(guī)定?，F(xiàn)行的1982年《憲法》第32 條表述道，“中華人民共和國對于因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權利”。這是關于政治避難者獲取在華居留權的原則性規(guī)定。1985年施行的《外國人出入境管理法》第15 條規(guī)定“對于因為政治原因要求避難的外國人，經(jīng)中國政府主管機關批準，準許在中國居留?！痹摲l將憲法賦予外國人對華尋求政治避難的權利具體化，緩解了70年代末以來由于越南政府排華行為而導致的大量難民涌入中國這一問題。

進入21 世紀，中國對外開放的程度和領域不斷拓展，跨國家、跨地區(qū)的人員流動日趨頻繁。在此背景下，我國對出入境管理和外國人在華居留的法律法規(guī)進行了較大幅度的修改。2013年7月，新《出境入境管理法》和《外國人入境出境管理條例》相繼實施。在這一系列法律中，《出境入境管理法》第46 條是唯一直接涉及難民問題的規(guī)定，其內容為：“申請難民地位的外國人，在難民地位甄別期間，可以憑公安機關簽發(fā)的臨時身份證明在中國境內停留；被認定為難民的外國人，可以憑公安機關簽發(fā)的難民身份證件在中國境內停留居留”[1]。

全國人大法工委在相關立法解釋中說明，《出境入境管理法》“完善了難民和申請難民地位的外國人在中國境內停留居留的規(guī)定”。因為相較于1985年《外國人入境出境管理法》第15 條，《出境入境管理法》第46 條通過允許提出難民地位申請的外國人憑公安機關簽發(fā)的臨時身份證明在中國境內停留，從而使其在甄別期間的合法身份得以確保。

（二）工作問題

無論是國際難民法還是國際人權法都將勞動權作為最基本的人權加以保護?！妒澜缛藱嘈浴芬?guī)定，勞動權主要包括工作的權利、自由選擇職業(yè)的權利、同工同酬的權利、獲得安全保障的權利。我國政府一貫重視難民的工作權利，在安置印支難民的時候就采取就地安置的措施解決了大部分難民的工作問題。

難民由于不具備中國國籍，因此在就業(yè)問題上適用現(xiàn)行有效的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。該規(guī)定第七條要求“外國人在中國就業(yè)須持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件”，這就使得因特殊原因而未能攜帶護照或護照替代證件的難民喪失了在我國工作的權利[2]。除了對身份證件有要求之外，我國相關法律法規(guī)還對外國人從事的崗位做出了特殊規(guī)定。外國人在華工作必須取得外國人就業(yè)證，而就業(yè)證載明的工作種類及崗位，必須符合各省人社部門發(fā)布的《就業(yè)許可目錄》。

我國的《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者的合法權利和相關保護做出了較為完善的規(guī)定，由于兩部法律都沒有排除外國勞動者的適用，因此在華已經(jīng)依法取得工作崗位的難民當然受到中國勞動法的保護?？梢哉f，我國法律對已經(jīng)依法參加工作的難民權利的保障是到位的，但仍要重視“黑工”問題。

（三）受教育問題

聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》規(guī)定，人人都有接受教育的權利。在初等教育方面，雖然難民公約要求締約國“盡量給予難民凡本國國民在初等教育方面所享有的同樣待遇”，我國《義務教育法》規(guī)定，一切具有中國國籍的學齡兒童都有權利和義務，平等地接收九年義務教育這也就排除了不具備中國國籍的難民兒童接受義務教育的權利。在高等教育方面，我國法律不排斥外國人參加高等學校招生全國統(tǒng)一考試，但是要求他們在報名時出示相應的身份證件，如護照、居留證等，從而使得缺乏相關證件的難民無從接受高等教育。

（四）分析與評價

現(xiàn)階段居留我國的難民可分為兩類，一即印度支那難民，指上世紀80年代因政治原因從印度支那半島上的越南、老撾、柬埔寨等國家進入中國的難民，此類難民以華人、華僑為主；二即公約難民，指依據(jù)國際公約關于難民身份認定的條款以及我國相關法律，依法取得難民身份的難民。在實踐中，我國對這兩類難民的處置措施存在明顯的差別。

在居留問題上，對于印度支那難民，2005年各省公安系統(tǒng)對轄區(qū)內的印度支那難民開展清理登記，并發(fā)給中國居民身份證；2009年，云南省公安廳又依據(jù)之前下發(fā)的居民身份證給難民發(fā)給戶口簿。自此，三十余萬印度支那難民在入境三十年后終于獲得了居留權，成為合法居留者。對于公約難民，我國堅持臨時安置原則，不輕易授予居留權。例如2015年緬甸果敢地區(qū)武裝沖突而進入中國云南境內的六萬余名緬甸果敢族民眾，我國在緬甸國內局勢穩(wěn)定后，對全體難民進行了有組織的遣返。

在工作問題上，80年代我國政府針對印度支那難民在六個省區(qū)內建立了190 余個國營華僑農(nóng)場和生產(chǎn)單位，創(chuàng)造大量勞動就業(yè)崗位，保證了難民的勞動權利，使得難民更加順利地融入當?shù)厣睢Ａ硗鈱﹄y民中的教師、醫(yī)生、工程師等高技術人才推行人盡其才、各得其所的對口安置措施[3]。對于公約難民，受制于我國現(xiàn)行的外國人就業(yè)證和《就業(yè)許可目錄》制度，因此有相當數(shù)量的緬甸難民在中國境內非法工作。他們的人身安全和獲取勞動報酬的權利難以得到保障，同時增加了我國勞動監(jiān)管部門的負擔。

在受教育問題上，我國在80年代專門在印支難民安置區(qū)開設了小學和中學，實施與其他地區(qū)相一致的教育教學工作，2005年我國對難民系統(tǒng)性發(fā)放身份證后，他們有權參加高等學校招生全國統(tǒng)一考試，獲取了與中國居民同等的受教育權利。對于公約難民，我國缺乏對他們的入學、升學等受教育權的規(guī)定，2015年進入中國境內的六萬多緬甸難民，由于在華居留時間過短，因此難民適齡兒童受教育問題并未引起關注。

總體來說，我國在難民管理的實踐工作一定程度上維護了難民的基本權利，體現(xiàn)出一個負責任大國的國際擔當。然而由于法律規(guī)則的缺位，我國雖然可以通過政府的行政行為保障難民安置工作的落實，但缺乏穩(wěn)定性，多為“一事一辦”的臨時性措施。面對內容蕪雜且存在自相矛盾規(guī)定的各類法規(guī)、規(guī)章，地方政府很難高效地完成難民管理工作。立足于我國周邊復雜的邊境局勢，應當指出的是:雖然我國在已有的難民管理工作中取得了驕人成績，但是并不意味著不需要制定一部專門的難民管理法律，對難民的管理進行系統(tǒng)性規(guī)定。

二、域外國家對難民庇護的立法與實踐

伴隨著1951年《關于難民地位的公約》和1967年《關于難民地位的議定書》的廣泛簽署，難民庇護與管理立法在世界范圍內經(jīng)歷了一個由發(fā)達國家輻射至發(fā)展中國家、由美加澳新等移民國家擴散至傳統(tǒng)民族國家的過程。截止至2018年，共有46 個國家制定了專門的難民庇護與管理法。筆者分析了十余個國家及地區(qū)的難民立法，提煉出這些立法的共性，以期對我國相關立法有所借鑒意義。

（一）難民認定條件

在立法中對難民的認定條件通常采用兩種規(guī)定形式：一是引證條款的形式。如日本《出入境管理和難民認定法》第二條：“難民指根據(jù)難民地位條約第1 條的規(guī)定及難民地位議定書第1 條規(guī)定承認適用難民條約的難民”；二是敘明條款的形式，在法律條文中詳細說明相關規(guī)定，如加拿大2002年《移民與難民保護法》第二編第95 條“難民庇護的授予適用于：1.已經(jīng)被確定為屬于公約難民的人或者正在經(jīng)歷公約規(guī)定的殘酷狀態(tài)的人；2.移民和難民局認定需要授予難民資格加以保護的人；3.除了本法其他規(guī)定不允許獲得難民資格的情況之外，獲得移民和難民局局長同意授予難民資格的人?！毕啾容^而言，傳統(tǒng)移民國家往往采取敘明條款模式，以實現(xiàn)難民法與已有的移民法之間順利對接；而先前缺乏移民立法的國家往往采取法律移植的模式，直接引用兩個難民公約的認定條件。

（二）難民權利規(guī)定

各國難民立法均對難民在本國享有的權利作出了規(guī)定，涉及到居留、工作、社會救濟等各領域。如日本《出入境管理和難民認定法》規(guī)定獲得難民資格的人享有日本締結或參加的有關難民公約所規(guī)定的一切最低限度權利，包括獲得工作機會、領取最低生活補貼等。韓國《難民法》規(guī)定難民“適用國民待遇，同具有韓國國籍的公民享有相同程度的社會保障待遇”；在受教育權方面，“依據(jù)韓國法律認為難民屬于未成年人，則有權利享受與韓國公民對等的科學教育”；在學歷和資格認證方面，“依據(jù)大韓民國總統(tǒng)令，難民可以向勞工部申請認定其在國外接收教育所取得的學歷”[4]。美國、加拿大、澳大利亞等移民國家還專門規(guī)定了難民具有申請永久居留權和國籍的權利。

（三）難民主管機關

難民事務的管理往往涉及到難民身份甄別、難民申請駁回后的救濟、難民日常管理等工作。對于相關機構的設置一般存在兩種模式，一是設置單一機關管理全部事務，二是將不同事務的管理權限分給不同機關行使。前者如加拿大和日本，加拿大設置了獨立于政府部門的移民與難民管理局作為專門機構單獨行使難民甄別、登記、遣返等權利；日本以法務部下轄的入境管理局主管難民工作，行使難民申請受理、批準及不予批準時的強制遣返權。后者如韓國，由出入境管理部主管難民資格申請，申請被駁回后申請人可以向監(jiān)查院提起申訴程序，監(jiān)查院將對申訴理由進行審查，對于確實不符合難民標準的，則轉交外交通商部實施驅逐出境。世界范圍上看，絕大多數(shù)國家都會將涉及難民管理的權限交由單一的、獨立的主管機關行使。

（四）難民遣返

提供庇護的國家不代表必須永久性接納難民在本國居留，因此絕大多數(shù)國家在難民法中都規(guī)定了難民遣返的條款，遣返條款大致分為三類。一是居留期限屆滿遣返，即居留期限達到法律規(guī)定的最長期限且不能繼續(xù)延長時即行遣返，如韓國難民法規(guī)定難民享有在韓國境內不超過三年的居留權；日本規(guī)定每輪庇護期限為一年，期滿而未獲得遞延的即行遣返；澳大利亞規(guī)定難民必須在臨時保護簽證到期之前重新申請庇護，并再次證明他們符合難民認定標準，如果存在問題，即可能在任何時間被驅逐回原籍國。二是庇護事由消失遣返，如美國移民局會定期對持有難民居留簽證的人員進行審查，如果被認為“阻礙返回原國籍國的事由不存在”的，移民局會撤銷簽證，將其遣返回國。三是非法入境遣返，即對未事先申請而非法入境尋求庇護的外國人在發(fā)現(xiàn)后先予以處罰而后遣返的制度。如澳大利亞規(guī)定，凡是在澳本土之外，例如在海上發(fā)現(xiàn)的非法入境者，將被收容于海外離島收容所直至遣返，不得進入澳國本土[5]。

通過對不同國家難民管理法律的比較，可以看出難民法應當包含“難民認定條件”、“難民權利規(guī)定”、“難民主管機關”、“難民遣返”四大基礎內容，與難民甄別程序、難民身份證明文件、非法難民懲戒措施等具體規(guī)定共同組成難民管理法體系。相關規(guī)定的設定也充分反映了國家政策的影響，如日本嚴格控制準入難民的數(shù)量，90年代至今給予庇護的難民數(shù)量不足六百人；澳大利亞在2015年修改移民法后，授予移民局官員直接拒絕難民地位申請者入境的權力，即使是由聯(lián)合國難民署確認的難民，被拒絕后也不得入境[6]?？紤]到立法的相對穩(wěn)定性，減少過于頻繁的修改，我國應當首先明確在難民問題上選用何種政策取向。

三、完善我國難民庇護法的基本思路

難民管理法作為我過現(xiàn)有法律體系中從未存在過的法律部門，立法難免需要參考域外法已有的成果。難民管理立法需要解決的問題大致可分為兩個層次，第一是價值導向層次，即選用何種政策取向指導立法；第二是立法技術層次，即法律應當包含哪些程序、制度；管理權限如何分配等問題。

（一）難民立法政策取向

中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，龐大的人口基數(shù)和落后的社會經(jīng)濟導致了當前眾多的社會問題，來自落后國家的難民的涌入必然會對我國社會產(chǎn)生不良影響。然而我國又作為聯(lián)合國安理會常任理事國，在國際上承擔相應的國際責任，能夠保障中國的國際影響力。維護國際地位與維護本國公民利益之間的矛盾成為難民立法的主要矛盾，而采取何種政策取向則是難民立法根本性問題。目前各國難民法的政策取向大致可以分成兩種：開放型難民政策和限制型難民政策，且采取后者的國家占大多數(shù)。

筆者主張，我國應當選用限制型難民政策作為立法的政策取向。

第一，我國目前仍屬于發(fā)展中國家，在經(jīng)濟發(fā)展程度、社會治理現(xiàn)代化方面仍舊落后于發(fā)達國家，缺乏充足的社會資源去滿足全部難民申請者的需求。以印度支那難民為例，自1980年至2010年，花費在難民安置工作上的費用累計高達20 億美元，并且安置難民的主要省份本身經(jīng)濟就不發(fā)達，許多地方的財政為此背上沉重負擔。對于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，外國人非法入境、非法居留、非法工作的問題也不容忽視。以廣東省為例，2017年查處的非法移民超過2.1 萬，綜合前幾年數(shù)據(jù)，近五年廣東的非法移民年增長率達30%以上，而2018年廣東非法移民的刑事犯罪案件就多達6853 件，非法移民已經(jīng)成為城市治安的重大隱患[7]。

第二，我國多民族、多文化的社會現(xiàn)狀決定了基層控制的難度。我國正處于轉型期，在社會文化日與多元化的背景下，大規(guī)模的難民涌入必然會沖擊接收地區(qū)的社會穩(wěn)定。以歐洲為例，來自中東的穆斯林難民在接收地形成了獨立、封閉的穆斯林社區(qū)，將自己阻隔于接收國主流文化之外，并且通過內部聯(lián)姻、人口繁殖等途徑擴充自身族群的社會影響力。2014年法國、德國等歐洲國家相繼發(fā)生了穆斯林難民呼吁自治的游行，給當?shù)乇就辆用竦纳顜砭薮鬀_擊。礙于國際公約的限制，我國政府難以對難民進行意識形態(tài)的灌輸教育，給難民聚集地區(qū)的社會穩(wěn)定留下隱患。

第三，國際視野下，實行限制型難民政策的國家占絕大多數(shù)。即便是在國際難民法的發(fā)源地歐洲，歐盟卻以主張限制性難民政策的“都柏林主義”作為其難民法的指導思想。即便是之后的幾個條約對《都柏林條約》做出了修改，但仍然沒有走出限制性難民政策的范疇。美國在“911 事件”后大幅度增加了難民庇護審查程序，使得超過80%以上的難民身份申請者沒能獲得庇護，特朗普總統(tǒng)當選后更是一度關閉了難民庇護的通道。由此看來，各國基于本國利益制定的難民法，其最終歸宿仍舊是維護本國利益，聯(lián)合國相關公約倡導的價值觀步履維艱。

（二）難民法立法體例

關于立法體例，現(xiàn)在通行的無外乎兩種，即專門法典和專門條款。在審議《出境入境管理法》的過程中有人主張單獨做一章專門規(guī)定難民事務，雖然該建議并未被最終采納，但筆者更傾向于認為應當實現(xiàn)難民法的單獨立法，原因有二：

第一，難民管理與出入境管理在立法主旨和執(zhí)法功能上存在著較大區(qū)別。出入境管理法的目的在于“規(guī)范出境入境管理，維護國家的主權、安全和社會秩序，促進對外交往和對外開放”，而難民法的主旨在于實現(xiàn)國內法與國際公約的有效銜接，保障難民的合法權益，依法管理難民事務。二者立法主旨的差異決定了在同一部法律中規(guī)定出入境管理和難民管理的做法顯然不適合。

第二，從主要國家現(xiàn)有的難民法立法例來看，傳統(tǒng)移民國家大多較早時候就在移民法中加入專門條款，對難民認定程序及標準、難民權利、難民事務主管機關等做出了規(guī)定，采取這類立法體例的國家包括加拿大、澳大利亞、英國等。近些年來，更多后發(fā)國家在其修訂本國的難民法時往往采取制定專門法典的形式。例如智利2001年的《難民法》、拉脫維亞2003年的《難民法》、南非1999年的《難民庇護法》、越南2009 的《移民與難民管理法》等。另外，由于難民法理論的發(fā)展以及國內國際人權保護組織的主張和推動，在一些將出入境管理和難民庇護規(guī)定于同一部法律中的國家，也出現(xiàn)了將出入境管理法和難民庇護與管理法分立、單獨制定難民法典的動向。典型范例當屬于我國的鄰國韓國與日本。韓國于2011年通過了獨立的《難民法》，日本也在2004年修改《出人境管理與難民認定法》，加入有關難民甄別和拒絕申請救濟程序的規(guī)定，確立本國的難民管理法律制度后，在2013年通過了《難民保護法》，標志著日本獨立難民法制定的成功。

（三）難民管理規(guī)范

我國當前雖然沒有緊迫的難民入境問題，但對于難民的管理還是應當盡快以法律文件的形式作出規(guī)定，筆者主張，法定難民管理規(guī)范應當包含以下內容：

第一，難民認定標準。大多數(shù)國家現(xiàn)行的難民法中，對難民的認定標準大多是直接引用國際公約的原文表述。公約對于難民的資格規(guī)定在現(xiàn)在和較長一段時間都具有指導意義，因此我國的難民認定標準應當參照公約的規(guī)定，但是公約的規(guī)定還存在著一定模糊性，為了適應人權保護的發(fā)展要求和維護本國國家利益，應當要對其做出精確具體的規(guī)定。在文字表述上，建議采用敘明條款，其優(yōu)點在于既能填補現(xiàn)有國際公約相關條款的漏洞，又有利于實踐操作。

第二，難民甄別程序。甄別程序包括提交庇護申請材料、管理人員審核材料、面試審核、做出決定、不服決定的申訴救濟、發(fā)給難民身份證明或簽證等。作為難民管理的關鍵環(huán)節(jié)，甄別程序決定了難民身份的授予，控制著接收難民的數(shù)量，是實踐國家難民政策的直接措施。為了防止大規(guī)模難民涌入，許多國家在甄別程序中增加了配額制度，如澳大利亞移民部每年會公布各洲地區(qū)的難民接收人數(shù)，該年一旦滿額則拒絕剩下所有的難民申請。我國的立法中大可不必明文規(guī)定配額制度，決定接收的難民數(shù)量由中央政府主責部門決定后交由難民事務主管機關執(zhí)行即可。

第三，難民權利內容。我國在1982年加入了《關于難民地位的公約》和《關于難民地位的議定書》，除了聲明保留的條款外，均應遵守兩項公約的絕大多數(shù)內容。因此在制定國內法時，難民權利的內容不應低于兩項公約的規(guī)定，但也無需增加額外的權利內容[8]。

第四，難民遣返規(guī)定。《出境入境管理法》對四類外國人做出了遣送出境的規(guī)定，即被處限期出境而未在規(guī)定期限內離境的、有不準入境情形的、非法居留非法就業(yè)的、違反法律需要處以遣送出境的。由于難民身份地位具有不同于一般外國人的特殊性，因此在遣返規(guī)定上應做出不同于《出境入境管理法》的規(guī)定。建議參考國外難民法中的遣返條款，規(guī)定“難民申請材料偽造舞弊”、“難民庇護拘留期限屆滿而未獲得續(xù)期”、“原國籍國迫害事由已經(jīng)不存在”這三類遣返難民的專門事由。

（四）難民事務主管機關

2018年4月，公安部按照《深化黨和國家機構改革方案》要求成立了國家移民管理局，標志著我國移民管理體系的重大革新已付諸實施，國家移民管理局的職能就包括“難民管理”與“移民領域國際合作”。筆者主張建立由移民管理局主導；民政、外交協(xié)同配合的難民管理機制。首先，移民管理局是難民進入中國境內最早遇到的行政機關，難民對其提出申請便利；其次，移民管理局是控制非法移民的執(zhí)法機關，就目前形式來看多數(shù)越境尋求難民認定的人還是因為經(jīng)濟原因而非公約規(guī)定的因素。因此由公安機關來主導進行難民管理可以更為有效的打擊非法越境行為，保障我國邊境秩序和安全。

另外，為了更加妥善地處置難民問題，筆者建議設立“難民問題預警機制”，由外交部評估周邊鄰國的局勢，在政治不穩(wěn)定、可能發(fā)生大規(guī)模難民涌入時會同國家移民管理局和邊境省份政府制定難民問題處置應急預案，妥善解決難民入境問題，將難民問題對國內正常社會秩序的沖擊降到最低。此外，必要時候可以設置諸如“難民安置委員會”之類專門的議事協(xié)調機構進行統(tǒng)籌管理，由國家移民管理局主責難民甄別、民政部門負責難民的接收和安置、外交部負責參與難民事務的對外協(xié)調事宜；在從而形成各部門分工明確、職責清晰、配合協(xié)調、運轉高效的工作新機制。

四、結論

難民管理是一個影響重大而又復雜艱巨的問題，它涉及到國家外交、社會治安、出入境管理、公共衛(wèi)生、民政救濟等一系列領域。無論從履行國際義務還是從維護國內秩序的角度來看，處理好難民問題都非常必要。雖然目前我國沒有大規(guī)模難民入境的問題，但周邊鄰國復雜的政治局勢決定了難民問題是絕對不能回避的隱憂。上文即以此為出發(fā)點，著重探討了我國對難民管理的實踐以及相關立法方面的不足與改進措施，希望這種探討能夠為我國日后處理可能面臨的難民問題時提供參考。

從長遠看，我國應在未來的立法中考慮制定一部專門針對難民事務管理的難民法，并對難民認定標準、難民身份甄別程序、難民權利義務、難民遣送等問題進行相應規(guī)定。通過這方面的努力，有利于給我國樹立一個負責任大國的國際形象、提升我國地位和影響力，也有利于提升國家治理能力現(xiàn)代化的水平，提高社會秩序的抗波動能力。