論刑法分則中的“多次”

黃 粟,劉 利

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207)

一、研究背景

我國(guó)立法和司法解釋近年來(lái)不斷增多對(duì)于“多次”的規(guī)定，導(dǎo)致出現(xiàn)新的行為類型—多次犯，學(xué)者也逐漸關(guān)注到這一現(xiàn)象，開始討論研究“多次犯”。多次犯的出現(xiàn)經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展和成熟時(shí)期，1979年刑法并沒有規(guī)定，直到1997年刑法才出現(xiàn)了多次犯的提法。多次犯不同于多次犯罪的概念，是獨(dú)立的新類型犯罪，僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為多次犯是多次犯罪的簡(jiǎn)稱。但初次規(guī)定多次犯便遭受學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為是主觀主義的回歸，也違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)和一事不二罰的法治國(guó)精神。

我國(guó)刑法分則條文中共出現(xiàn)了17個(gè)“多次”，隨之而來(lái)的是近50個(gè)司法解釋對(duì)“多次”的時(shí)間和次數(shù)認(rèn)定。觀察條文可知，多次有不同的類型，其性質(zhì)也不相同。學(xué)者提出刑法中的“多次”可分為三種情形，作為犯罪構(gòu)成要素的多次，作為犯罪情節(jié)加重的多次，及數(shù)額累計(jì)計(jì)算的多次。[1]針對(duì)第一種和第二種類型，有學(xué)者將其稱為多次犯，也有學(xué)者爭(zhēng)論只有第一種情形成立多次犯，并對(duì)多次犯下定義為行為人在一定期限內(nèi)多次實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為被行政主管機(jī)關(guān)給予兩次行政處罰后，又實(shí)施該種違法行為的構(gòu)成犯罪。[2]筆者認(rèn)為真正的多次犯僅指犯罪構(gòu)成要素的多次，屬于犯罪論體系的范疇。而法定刑升格的多次，是量刑條件，非新的行為類型。作為數(shù)額累計(jì)載體的多次應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形考慮，一些情況下發(fā)揮了定罪作用，如貪污罪，在一次、二次貪污行為未達(dá)到數(shù)額要求情況下，第三次數(shù)額累計(jì)計(jì)算達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，就可認(rèn)定為貪污罪。也可能發(fā)揮量刑之作用，當(dāng)行為已構(gòu)成犯罪，多次行為就是數(shù)額累計(jì)計(jì)算的載體，影響刑罰輕重。

二、作為犯罪構(gòu)成要素的多次

作為犯罪構(gòu)成要素的多次，稱為多次犯。多次犯作為新的行為類型，有成立犯罪的共性特點(diǎn)，但更為重要的是不同于行為犯、結(jié)果犯、舉動(dòng)犯、危險(xiǎn)犯的地方，有自己獨(dú)特的犯罪構(gòu)成、共犯理論和完成形態(tài)。但我國(guó)學(xué)者對(duì)于多次犯的研究并不充分，導(dǎo)致多次犯的立法飽受爭(zhēng)議，它的許多問(wèn)題都需要討論。

(一)多次犯的成立依據(jù)

學(xué)者通常將犯罪形態(tài)分為行為犯、危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯，而多次犯的犯罪形態(tài)不屬于其中任何一類。與多次犯最為接近的是意大利的多重行為犯理論，意大利的多重行為犯分為必要慣犯和任意慣犯，必要慣犯是以多次行為為犯罪成立的必要前提，而任意慣犯則是一次行為也能成立犯罪，多次行為也只成立一罪，但會(huì)加劇犯罪的嚴(yán)重程度，影響量刑。[3]我國(guó)學(xué)者未對(duì)多次犯進(jìn)行深入、系統(tǒng)之研究，也少有學(xué)者將多次犯與罪數(shù)理論聯(lián)系在一起。但深入解析多次犯，必須將它們一起思考，如德國(guó)的競(jìng)合理論，首先分清的便是行為的單數(shù)與復(fù)數(shù)問(wèn)題。德國(guó)的行為單數(shù)分為自然意義上的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)。如此，我國(guó)的多次犯肯定屬于德國(guó)刑法理論中的行為單數(shù)，也可將多次犯納入單純的一罪的范疇。

主觀主義與客觀主義的爭(zhēng)鋒已經(jīng)過(guò)去，主觀主義逐漸退出學(xué)者視野，只有少數(shù)問(wèn)題上有的學(xué)者會(huì)持主觀主義的觀點(diǎn)?，F(xiàn)在獲得普遍認(rèn)可的是刑事違法的依據(jù)在于行為的客觀危害即法益侵害而非行為人的人身危險(xiǎn)程度。而多次犯的實(shí)質(zhì)是行為人實(shí)施的是行政違法行為，多次實(shí)施便由量變產(chǎn)生質(zhì)變成為犯罪行為。這時(shí)，需要考慮行政違法與犯罪的界限，中間隔著的是臺(tái)階還是一面墻，為多次犯尋找正當(dāng)化依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為行政違法與刑事違法是性質(zhì)不同的東西，一些行為雖然觸犯了刑法，但并無(wú)行政違法性。但構(gòu)建部門法體系時(shí)，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一是必要的，學(xué)者提出行政法、民法與刑法保護(hù)的法益不同，刑法有自己獨(dú)特的法益。刑法具有謙抑性與斷后性，作為國(guó)家最為嚴(yán)厲的制裁，法律的最后一道防線，與行政違法、民事侵權(quán)的距離并非涇渭分明，而是包容的關(guān)系。當(dāng)行政制裁不足以達(dá)到懲戒、教育效果時(shí)，刑法必須發(fā)揮自己的威懾作用。刑法針對(duì)的對(duì)象就是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，不存在觸犯刑法的情況下，卻并不觸及其它法的情況。

多次犯的刑罰依據(jù)，基于主觀主義與客觀主義的對(duì)立，有學(xué)者提出行為人多次犯罪足以表明對(duì)社會(huì)的危害嚴(yán)重，其成立犯罪的依據(jù)仍是客觀危害。但有學(xué)者提出社會(huì)危害性包括了人身危險(xiǎn)性，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性并非是并列的關(guān)系。[4]也有學(xué)者提出多次犯的基礎(chǔ)在于行為人受到行政處罰后，已經(jīng)明知是違法行為，仍然繼續(xù)實(shí)施，足以表明對(duì)法的敵視心理，處罰依據(jù)是行為人的危險(xiǎn)性格。如學(xué)者提出的：“多次犯，是指法律規(guī)定的，以多次違法犯罪為表征體現(xiàn)出來(lái)的人身危險(xiǎn)性為犯罪成立要件的犯罪。多次犯是典型的人身危險(xiǎn)犯之一。”[4]從特殊預(yù)防的角度有必要對(duì)行為人進(jìn)行刑法規(guī)制，以達(dá)到矯正的效果。還有學(xué)者說(shuō)盡管違法性增加和責(zé)任增加都是“多次”從嚴(yán)的根據(jù)，但責(zé)任的增加是其首要根據(jù)，違法性增加僅為次要根據(jù)。[5]純主觀主義的觀點(diǎn)在我國(guó)首當(dāng)其沖受到批判，如對(duì)于不能犯的處罰，即使行為人內(nèi)心對(duì)法規(guī)則背離，只要不能造成法益侵害危險(xiǎn)，不作為犯罪處理。根據(jù)學(xué)者現(xiàn)提倡的階層化的犯罪論體系，違法在前，責(zé)任在后，而非違法與責(zé)任簡(jiǎn)單相加，其總和數(shù)值高就可以。因此，通常認(rèn)為“有違法的無(wú)責(zé)，但無(wú)不違法的有責(zé)”。刑法將一個(gè)行為設(shè)置為犯罪，首先一定是客觀危害達(dá)到受刑法評(píng)價(jià)的程度，而非行為表征的犯意大，就可以規(guī)定為犯罪。對(duì)于人身危險(xiǎn)性大的，通常在構(gòu)成犯罪后，在量刑角度予以考慮。

(二)多次犯的定義與類型

關(guān)于多次犯的定義，一些學(xué)者提出多次犯是受到兩次行政處罰后又再次實(shí)施違法行為的構(gòu)成犯罪。[2]但一些罪名如盜竊罪、敲詐勒索罪、搶奪罪等并未規(guī)定受到行政處罰，一些罪名如擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪、走私普通貨物物品罪則在條文里明確要求受到行政處罰，還有一些司法解釋中也以受到行政處罰為要件?？梢姸咭?guī)定不同，多次犯的種類也不相同。通常要求受到行政處罰的，一般是行政犯，而對(duì)行政處罰未作規(guī)定的，大多是刑事犯。多次犯包括了這兩種不同的情形，若認(rèn)為多次犯須以受到行政處罰為要件就不當(dāng)限制了多次犯的成立范圍。因此，二者的類型不同，構(gòu)成要件也不相同。刑法或司法解釋中有明確要求受到行政處罰的，其作為構(gòu)成要件必須存在，在判決書中也應(yīng)當(dāng)寫明。而法條中沒有明確規(guī)定的，則不需要以受到行政處罰為要件。多次犯的定義，應(yīng)是在一段期限內(nèi)多次實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為，刑法將其規(guī)定為犯罪。多次犯的分類，按刑事立法是否有明確規(guī)定，可分為明示型和暗示型多次犯。明示型多次犯，如多次盜竊，明確使用了“多次”的字眼；暗示型多次犯通常沒有規(guī)定多次，但以“又”“再次”等文字代替，或者按照語(yǔ)言邏輯可讀出多次的意思。如前所述，以行為是否受過(guò)行政處罰，也可分為“受過(guò)行政處罰”型多次犯和“未受行政處罰”型多次犯。多次犯還可分為單純的多次犯與復(fù)雜的多次犯，單純的多次犯僅以多次行為為構(gòu)成要件，而復(fù)雜的多次犯不僅需要多次行為，還需數(shù)額或情節(jié)的要求。但受過(guò)行政處罰后，再次實(shí)施此等行為，構(gòu)成犯罪。是否有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)之原則呢？回答是否定的，該原則發(fā)揮作用應(yīng)嚴(yán)格限定在客觀領(lǐng)域，并不涉及主觀方面人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定，[6]否則累犯、再犯的制度也不應(yīng)該存在。且《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第七條第二款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”當(dāng)行為人的盜竊數(shù)額沒有達(dá)到定罪要求時(shí)，雖然不會(huì)刑事起訴，以行政處罰處理，但盜竊的本質(zhì)不會(huì)改變。刑法中的盜竊與行政處罰中的盜竊并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，不過(guò)是沒有積累到一定的量，不入刑法評(píng)價(jià)的視野而已。而行政法中的禁止雙重評(píng)價(jià)之意也是不因一次違法行為給予種類相同的處罰。對(duì)于有前科之人，為了防衛(wèi)社會(huì)，降低入罪門檻或加重刑事責(zé)任，國(guó)民的法感情并未不可接受。

(三)多次犯的犯罪構(gòu)成及形態(tài)

多次犯的犯罪構(gòu)成，罪行法定原則要求必須對(duì)多次的時(shí)間和次數(shù)做出規(guī)定。我國(guó)刑法典并未對(duì)多次進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第16條規(guī)定，兩次犯罪就被認(rèn)為是多次犯罪。[7]我國(guó)關(guān)于多次的時(shí)間和次數(shù)往往規(guī)定在司法解釋中。如在司法解釋中規(guī)定盜竊罪要求兩年內(nèi)實(shí)施三次盜竊行為；走私普通貨物物品罪要求一年內(nèi)受過(guò)兩次行政處罰又走私的；妨害國(guó)邊境管理里，一年內(nèi)受到行政處罰又偷越國(guó)邊境的，可見多次犯的時(shí)間和次數(shù)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這也導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂，但依照常理和司法解釋規(guī)定多次通常指三次以上，也不排除法律有例外規(guī)定。時(shí)間也存在一年、兩年、三年、五年的規(guī)定，時(shí)間長(zhǎng)短的變化大，且與被告人利益密切相關(guān)，只能依照法律和司法解釋的明確規(guī)定，不能憑借學(xué)者臆斷。

多次犯要求在一定期限內(nèi)多次實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為，那么行為人在兩年內(nèi)實(shí)施了一次盜竊，兩次搶奪的行為似乎不符合多次犯的犯罪構(gòu)成，無(wú)法定罪。這樣處理卻涉及罪刑相適應(yīng)的難題，搶奪比盜竊違法性更重，在搶奪行為不定罪情況下反而把盜竊行為定罪，就違反罪刑均衡原理。為解決這一矛盾，需要做出合理解釋。討論侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中，盜竊、搶奪與敲詐勒索、搶劫之間的關(guān)系，看是否屬于性質(zhì)相同的違法行為。我國(guó)刑法典按照法益侵害類別和嚴(yán)重程度將罪名分為十大類。判斷性質(zhì)相同的行為，有根據(jù)認(rèn)定的罪名是否相同的，有憑借侵害的法益是否一類的，還有依照構(gòu)成要件來(lái)斷定的。我國(guó)的罪名是最高檢、最高法制定的，罪名相同的行為不一定是性質(zhì)相同的行為，因?yàn)槲覈?guó)刑法條文里存在擬制規(guī)定，如攜帶兇器搶奪規(guī)定為搶劫。而罪名不同的行為，也未必是性質(zhì)相異的行為，如詐騙罪與合同詐騙罪。因此性質(zhì)相同的行為，關(guān)鍵在于構(gòu)成要件和侵害法益，侵害法益一般可以根據(jù)罪名所處的位置確定，但一些罪名可能保護(hù)復(fù)雜法益，就導(dǎo)致模糊不清，爭(zhēng)議較大。

而多次作為客觀的構(gòu)成要件，根據(jù)主客觀相一致原則和故意規(guī)制機(jī)能，行為人主觀上須有所認(rèn)識(shí)，才可以歸責(zé)。當(dāng)行為人主觀上認(rèn)為自己只實(shí)施了兩次行為，是否影響定罪。原則上這個(gè)問(wèn)題沒有疑慮，對(duì)于次數(shù)沒有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響定罪，因?yàn)槎啻畏笧槎啻芜`法行為的集合，行為人認(rèn)識(shí)與否，客觀上不影響行為的危害性。在責(zé)任方面，行為人每次實(shí)施行為之時(shí)，對(duì)事實(shí)的自然意義和規(guī)范意義都有認(rèn)識(shí)，就不違反責(zé)任原理和故意規(guī)制機(jī)能。況且以行為人的記憶力好壞來(lái)影響定罪，實(shí)屬荒謬之談。

多次犯沒有未遂形態(tài)，一旦達(dá)到次數(shù)要求就成立犯罪既遂。有學(xué)者就對(duì)多次犯提出了以下質(zhì)疑，對(duì)于一些有小偷小摸習(xí)慣的人，多次行為成立犯罪是否妥當(dāng)。當(dāng)然，這種情況在多次犯規(guī)定之前，毫無(wú)爭(zhēng)議得出刑法不應(yīng)介入的結(jié)論。有句格言是“刑法不理會(huì)瑣碎之事”，刑法也有謙益性之要求。但多次犯的規(guī)定就是針對(duì)多次盜竊，且每次盜竊的數(shù)額達(dá)不到盜竊數(shù)額入罪要求的情況。如此小偷小摸的行為就符合了多次犯的構(gòu)成。這樣純粹拘泥于語(yǔ)言表面進(jìn)行的解釋，有違刑法謙抑性原則，令人難以接受。于是學(xué)者提出反對(duì)意見說(shuō)盜竊罪保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)利益，當(dāng)價(jià)值太小時(shí)完全不值得刑法保護(hù)，肯定不構(gòu)成犯罪，這樣面臨的疑問(wèn)是達(dá)到多大的價(jià)值才值得保護(hù)，即一次至少要偷價(jià)值多少的財(cái)物才稱得上一次。司法解釋對(duì)此毫無(wú)規(guī)定，為了限制刑法的處罰范圍，有學(xué)者提出對(duì)于多次犯的財(cái)產(chǎn)犯罪也要求多次的數(shù)額加起來(lái)達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)才施加刑罰。但這樣的建議又與立法、司法解釋規(guī)定不符，法律將多次作為單獨(dú)情節(jié)，沒有數(shù)額之要求，即使數(shù)額沒達(dá)到也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪。再次斟酌多次犯的立法與司法解釋的規(guī)定，多次犯被分為單純的多次犯與復(fù)雜多次犯，復(fù)雜多次犯中對(duì)于數(shù)額、情節(jié)有明確要求，而對(duì)于刑法沒有數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的，學(xué)者也不應(yīng)人為添加構(gòu)成要件，縮小犯罪的成立犯罪，也與多次犯的立法意旨相悖。且我國(guó)刑事訴訟法有明確規(guī)定：對(duì)于情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任。這時(shí)若要追究犯罪，必須經(jīng)過(guò)三道關(guān)卡，首先是公安機(jī)關(guān)，然后是檢察院，最后是法院的重重檢驗(yàn)與審視。

關(guān)于多次犯的共犯問(wèn)題，若甲一年內(nèi)已經(jīng)盜竊了兩次，數(shù)額沒達(dá)到較大，不構(gòu)成犯罪，第三次叫上乙一起去盜竊，乙是第一次去盜竊，數(shù)額也沒達(dá)到較大，那么對(duì)于乙是否認(rèn)定為犯罪。任何犯罪都可以有共犯，共犯的基本原則是“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”。但這里的違法不能連帶，多次犯的特別之處在于它的危害不是由一次違法行為表現(xiàn)出來(lái)，而是多次行為作為一個(gè)整體評(píng)價(jià)，當(dāng)行為人只參與一次行為時(shí)，他只對(duì)參與行為的危害承擔(dān)責(zé)任，不知道也不需要知道同伙是否之前實(shí)施了非法或犯罪行為。

多次犯的追訴時(shí)效從何時(shí)起算，關(guān)系到成立累犯和追訴時(shí)效經(jīng)過(guò)的問(wèn)題。如行為人在2011年因犯盜竊罪判處1年有期徒刑，2012年6月刑滿釋放，行為人在2016年1月盜竊了錢包400元，當(dāng)年12月盜竊價(jià)值300元財(cái)物，2017年7月又盜竊價(jià)值200元財(cái)物，那么行為人是否成立累犯，如果2011年的盜竊罪未被發(fā)覺，又是否過(guò)了追訴時(shí)效。有學(xué)者提出多次犯作為一個(gè)整體，其時(shí)效應(yīng)從第一次行為時(shí)起算，以實(shí)現(xiàn)整體評(píng)價(jià)的效果。我國(guó)刑法規(guī)定追訴時(shí)效從犯罪之日起計(jì)算。而對(duì)于多次犯，前兩次行為其性質(zhì)是違法行為，到第三次實(shí)施行為時(shí)才發(fā)生質(zhì)變?yōu)榉缸镄袨?。犯罪之日以成立犯罪為前提，這樣看來(lái)，追訴時(shí)效應(yīng)從第三次行為實(shí)施時(shí)起算。由此得出行為人不構(gòu)成累犯與訴訟時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過(guò)的結(jié)論。

三、作為法定刑升格的多次

作為法定刑升格的多次，這里的每一次行為都單獨(dú)構(gòu)成犯罪，此時(shí)多次加重犯的關(guān)鍵在于量刑而非定罪的范疇，因而非真正的多次犯。作為法定刑升格的多次考慮的不僅是行為責(zé)任還有刑事政策的問(wèn)題，即一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性。多次加重犯雖然客觀危害變大，但法定刑卻超過(guò)了數(shù)罪并罰(甚至并科原則來(lái)處罰)，可見違法性的增加非法定刑升格的唯一理由，主要依據(jù)在于行為人的危險(xiǎn)性格和再犯可能性大。

(一)多次加重犯作為單純的量刑情節(jié)

多次為情節(jié)加重犯一種，是情節(jié)的明確化規(guī)定，是否存在未遂或中止形態(tài)存在爭(zhēng)議。情節(jié)加重犯通常分為兩種，一種為加重的犯罪構(gòu)成，一種為單純的量刑情節(jié)。[8]有學(xué)者將法定刑升格的多次作為加重的犯罪構(gòu)成。若成立加重的犯罪構(gòu)成，就要求與基本的犯罪構(gòu)成不同的行為類型，就存在未遂與中止形態(tài)。以搶劫罪為例，搶劫罪的加重情節(jié)里規(guī)定了持槍搶劫、入戶搶劫、多次搶劫，對(duì)于持槍搶劫，入戶搶劫可看出與普通搶劫不同的地方，對(duì)手段、場(chǎng)所做出了限制，持槍的手段與入戶的場(chǎng)景較之普通搶劫危害性當(dāng)然更大。而多次搶劫一般認(rèn)為只是普通搶劫次數(shù)的集合，行為類型并無(wú)變化，不可能存在既構(gòu)成一次搶劫的情況又不構(gòu)成一次的矛盾情況，但認(rèn)為存在持槍搶劫、入戶搶劫未遂是一般人可以理解的，因?yàn)閾尳僮锏姆ㄒ媸枪竦呢?cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，未侵犯二者，當(dāng)然成立未遂。因此，作為法定刑升格的多次只是單純的量刑情節(jié)，不存在未遂和中止?fàn)顟B(tài)。

多次加重犯的共犯問(wèn)題，多次加重犯僅作為法定刑升格的量刑條件，而非新的行為類型。若行為人A已實(shí)施兩次搶劫行為的情況下，約B去一起去搶劫，B知道A已搶劫兩次，仍同意。那么A達(dá)到三次以上，適用升格的法定刑，B仍適用普通的法定刑。A已經(jīng)實(shí)施了兩次搶劫，相較于B來(lái)說(shuō)，就具有一種特殊的身份，性質(zhì)類似于累犯、再犯的身份。身份分為兩種，一種為定罪身份，一種為量刑身份。對(duì)于定罪身份，共犯可以分享，如不具有國(guó)家工作人員身份的人可成為貪污罪的幫助犯。而量刑身份，就只能自己承擔(dān)，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員誣告陷害他人。因此，多次加重犯作為單純量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只是量刑身份。那么，在行為人未能認(rèn)識(shí)到自己已實(shí)施了兩次搶劫的情況下，再次實(shí)施搶劫，是否構(gòu)成多次搶劫呢？答案是毋庸置疑的，行為人只要每次搶劫時(shí)，認(rèn)識(shí)到自己行為性質(zhì)即可，多次加重犯類似于累犯、慣犯的身份，行為人有無(wú)認(rèn)識(shí)都不影響定罪量刑。

(二)多次加重犯中“次”的認(rèn)定

多次作為次數(shù)的累加，只要次數(shù)要求，就適用加重法定刑。對(duì)于多次中的“次”有沒有犯罪形態(tài)的要求，次中的預(yù)備、未遂和中止又如何處理，學(xué)者存在爭(zhēng)議。若行為人實(shí)施了三次搶劫行為，第一次預(yù)備，第二次未遂，第三次搶劫中止，能否認(rèn)定為三次？如前論述，多次作為單純量刑情節(jié)時(shí)，不存在未遂的情況。學(xué)說(shuō)上有幾種觀點(diǎn)，通說(shuō)是犯罪成立說(shuō)，只要構(gòu)成犯罪，不管是預(yù)備、未遂還是中止，每次行為的次數(shù)都累計(jì)計(jì)算；也有學(xué)者主張?zhí)幜P必要性說(shuō)，搶劫罪的加重情節(jié)將法定刑由三年以上十年以下有期徒刑升格為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。我國(guó)刑法總則規(guī)定對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除刑罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕刑法。行為人自動(dòng)中止犯罪又沒造成損失情況，適用加重法定刑，只將中止作為酌情考慮事項(xiàng)，明顯違反了刑法總則應(yīng)當(dāng)免除、減輕刑罰的規(guī)定。司法實(shí)踐中，也沒有關(guān)于未造成損害的中止犯判決。因此，這種免除刑罰的情況下，只構(gòu)成兩次搶劫，不成立多次搶劫。還有學(xué)者主張行為人在最后一次搶劫中止的情況下，不適用升格法定刑，因?yàn)槎啻渭又胤盖『檬菍?duì)嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)進(jìn)行的預(yù)防，行為人中止犯罪，表明其人身危險(xiǎn)性下降，預(yù)防必要性減少。犯罪成立說(shuō)的確很嚴(yán)格，但卻最符合文義解釋，根據(jù)多次加重犯的定義，多次實(shí)施性質(zhì)相同的犯罪里提到的是犯罪。而我國(guó)不同于日本、德國(guó)的刑事立法，日本的未遂犯以刑法分則有明文規(guī)定為限，針對(duì)的是實(shí)施嚴(yán)重的犯罪；而德國(guó)也有中止犯不處罰的規(guī)定，雖然我國(guó)學(xué)者認(rèn)為免除處罰與成立犯罪的概念不同。但根據(jù)我國(guó)的刑事立法，無(wú)疑，預(yù)備、未遂和中止都成立犯罪，只是量刑上予以從輕、減輕或免除。處罰必要性說(shuō)批判犯罪成立說(shuō)違反刑法總則的規(guī)定并不合理，因?yàn)樾谭ǚ謩t有具體規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)依據(jù)分則規(guī)定。至于人身危險(xiǎn)性減少，可作為法官的酌定量刑情節(jié)。如2005年最高院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件的司法解釋中，對(duì)于“多次”的認(rèn)定，明確規(guī)定每一次搶劫行為都要以構(gòu)成犯罪為前提。由此可得出結(jié)論，只要行為人實(shí)施了三次搶劫，不管預(yù)備、未遂、中止，都得適用升格刑的規(guī)定，再由法官酌定考慮預(yù)備、未遂、中止的從輕、減輕的量刑情節(jié)。

多次犯或多次加重犯中，次的認(rèn)定都是疑難問(wèn)題。對(duì)于次，有學(xué)者主張從純粹自然意義上來(lái)論，但刑法學(xué)是規(guī)范刑法學(xué)，必須加上價(jià)值評(píng)價(jià)，才能稱得上刑法中的一次。學(xué)者們也提出了主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、綜合說(shuō)來(lái)認(rèn)定。主觀說(shuō)就是基于行為人的主觀意思，行為人出于一個(gè)犯罪故意而侵害多個(gè)法益的情況，只認(rèn)定為一次犯罪。客觀說(shuō)又分為對(duì)象說(shuō)、行為個(gè)數(shù)說(shuō)、時(shí)間說(shuō)等，對(duì)象說(shuō)要求僅侵害一個(gè)法益主體，多個(gè)法益主體就成立多次犯罪。而行為個(gè)數(shù)說(shuō)則是看行為人實(shí)施了幾個(gè)行為，但行為的判斷本身就是問(wèn)題，先不論行為個(gè)數(shù)說(shuō)的妥當(dāng)與否，判斷行為所采用的學(xué)說(shuō)不同，結(jié)論也會(huì)不同。典型的學(xué)說(shuō)有自然—因果關(guān)系行為說(shuō)，只要在行為人意志支配下的身體動(dòng)靜都稱得上行為。之后威爾澤爾提出了目的行為論，行為是受人的目的支配，是人設(shè)定目標(biāo)，基于對(duì)因果律的認(rèn)識(shí)，按照定好的計(jì)劃、手段實(shí)施的。該學(xué)說(shuō)還得到德國(guó)學(xué)者默拉赫、韋伯、日本學(xué)者福田平、木村龜二等支持。[9]團(tuán)藤重光又提出了人格行為論，認(rèn)為行為都是人格主體的實(shí)現(xiàn)，是人格的具象化表現(xiàn)。也得到了一些學(xué)者如大塚仁教授、阿特富·考夫曼等支持和完善。還有一種較受贊同的學(xué)說(shuō)是德國(guó)學(xué)者施密特提出的社會(huì)行為論，認(rèn)為人意志支配下的行為部分不是刑法上的行為，刑法中評(píng)價(jià)的行為必須是有社會(huì)意義的行為，[10]單純的身體動(dòng)靜不納入刑法評(píng)價(jià)。且這些學(xué)說(shuō)都是外國(guó)學(xué)者提出，與我國(guó)的刑法語(yǔ)境都不相同，我國(guó)在借鑒學(xué)習(xí)國(guó)外的法學(xué)理論時(shí)，也應(yīng)結(jié)合我國(guó)之國(guó)情現(xiàn)狀。因此，行為個(gè)數(shù)的判斷是比較復(fù)雜的。而行為必須存在于一定的時(shí)間與空間，時(shí)空的判斷對(duì)行為個(gè)數(shù)有重大意義，時(shí)間說(shuō)主要想解決的是在緊密的時(shí)間內(nèi)行為人連續(xù)實(shí)施同一犯罪，應(yīng)認(rèn)定為一次而非多次犯罪。如行為人在一棟單元樓內(nèi)，潛入挨著的幾戶人家，進(jìn)行盜竊。雖然行為人侵害了幾個(gè)法益主體，但因?yàn)樾袨槿嗽谕坏攸c(diǎn)和時(shí)間實(shí)施的盜竊，因此只能算做一次盜竊。任何基于單一標(biāo)準(zhǔn)的判斷都欠缺妥當(dāng)性，但總歸是有價(jià)值的。而綜合說(shuō)就要看行為人的主觀犯意，又要考慮時(shí)間和空間的緊密性。[11]綜合說(shuō)又可細(xì)分為“四規(guī)則”判斷法和“先事實(shí)后價(jià)值”判斷法。[12]24“四規(guī)則”判斷法注重的是同時(shí)同地，即在緊密的時(shí)間和接近的地點(diǎn)作案，不以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，多次犯的次數(shù)認(rèn)定不需要以能夠追究刑事責(zé)任，而多次加重犯則要求每次構(gòu)成犯罪。最后排除實(shí)體法要求的計(jì)數(shù)規(guī)則。雖有學(xué)者提出了“先事實(shí)后價(jià)值”的判斷法，但事實(shí)與價(jià)值難以分割，在事實(shí)判斷行為次數(shù)時(shí)，要根據(jù)社會(huì)一般人的感官判斷，這是一種經(jīng)驗(yàn)，而非肉眼明顯易見的東西。如此，“四規(guī)則”判斷法似乎是判斷行為次數(shù)最為妥當(dāng)?shù)囊罁?jù)。根據(jù)最高院2005年司法解釋對(duì)于“多次”的認(rèn)定可知，司法實(shí)踐要求采綜合的理論，與“四規(guī)則”判斷法接近，須結(jié)合行為人主觀犯意、及時(shí)間、地點(diǎn)的一致性、連續(xù)性加以認(rèn)定行為次數(shù)。

(三)多次加重犯其它問(wèn)題

多次加重犯與連續(xù)犯存在共通之處，都是客觀實(shí)施上實(shí)施了數(shù)個(gè)行為只觸犯一罪，不數(shù)罪并罰的情形。但二者的處罰卻是截然相反，多次加重犯較之?dāng)?shù)罪并罰更重，連續(xù)犯卻較數(shù)罪并罰輕許多。連續(xù)犯的問(wèn)題也包括多次犯中次數(shù)的認(rèn)定。通說(shuō)認(rèn)為連續(xù)犯是基于一個(gè)概括的故意，實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為。連續(xù)犯的概念是針對(duì)罪數(shù)論提出的，在判斷罪數(shù)時(shí)通常以行為個(gè)數(shù)來(lái)斷定，連續(xù)犯就是實(shí)施了數(shù)個(gè)相同的行為而被規(guī)定為一罪的特殊情形，如行為人在同一地點(diǎn)連續(xù)開槍殺害數(shù)人的行為，只認(rèn)定為一個(gè)故意殺人罪。但概括的故意難以認(rèn)定，若行為人基于自己的犯罪計(jì)劃，打算一個(gè)星期內(nèi)在同一地點(diǎn)三次實(shí)施殺人行為，只定一罪或是數(shù)罪并罰就存在爭(zhēng)議。連續(xù)犯是實(shí)質(zhì)意義上的數(shù)罪還是一罪都不明晰，通說(shuō)認(rèn)為連續(xù)犯是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，處斷上的一罪。但這樣就會(huì)產(chǎn)生罪刑適用的問(wèn)題，即連續(xù)犯為何得以更輕的刑罰，實(shí)際上我國(guó)刑法沒有規(guī)定連續(xù)犯，連續(xù)犯的概念從外國(guó)借鑒而來(lái)，在外國(guó)紛紛廢除連續(xù)犯的背景下，[13]連續(xù)犯的存廢也成為問(wèn)題。因此，為了限制連續(xù)犯的成立，學(xué)者提出連續(xù)犯必須基于一個(gè)故意，連續(xù)的時(shí)間、同一地點(diǎn)實(shí)施數(shù)個(gè)行為，否則成立數(shù)罪。這與我國(guó)司法解釋關(guān)于多次犯罪中一次犯罪的認(rèn)定相銜接，具有合理性。也有學(xué)者提出連續(xù)犯是實(shí)質(zhì)意義上的一罪，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)故意。這樣定義的連續(xù)犯更是構(gòu)成多次犯中的一次。據(jù)此可得出無(wú)論如何定義連續(xù)犯，連續(xù)犯僅構(gòu)成多次犯中的一次。

有學(xué)者將多次犯作為本來(lái)的一罪，而多次加重犯作為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。[12]4那么，多次加重犯就實(shí)施了多次犯罪，對(duì)于多次加重犯與累犯、慣犯的關(guān)系，就值得探究。累犯是指在刑法執(zhí)行完畢或赦免之后，行為人在一定期間內(nèi)，再次犯被判處一定刑罰之罪的行為。多次加重犯要求每次都未經(jīng)刑法處罰，本應(yīng)數(shù)罪并罰的情況下，因?yàn)樾淌铝⒎ǖ奶厥庖?guī)定，升格法定刑處罰。首先，累犯與多次加重犯明顯的區(qū)別是累犯則已經(jīng)經(jīng)過(guò)了刑法評(píng)價(jià)，對(duì)于量刑只從重處罰。而多次加重犯的罪行沒有經(jīng)過(guò)宣判，但刑罰的也重于累犯。多次加重犯與累犯雖然都是多次犯罪，也可能實(shí)施同一犯罪，但不存在一次行為既能評(píng)價(jià)為多次加重犯又能認(rèn)定為累犯的情況。如行為人在2005年1月實(shí)施了搶劫，未被逮捕，同年6月又實(shí)施了搶劫，仍然逃脫，2008年再次實(shí)施搶劫和盜竊。行為人雖然能適用搶劫罪的升格法定刑，但不能稱作累犯。這樣只是淺顯的比較了多次加重犯與累犯，多次加重犯與累犯的相同點(diǎn)都在于預(yù)防行為人的危險(xiǎn)性格。但多次加重犯的制度明顯涉及的更為精細(xì)。

多次的規(guī)定脫胎于慣犯，1979年的刑法并沒有“多次”的規(guī)定，只有慣偷犯、慣騙犯的規(guī)定。對(duì)于慣犯，通常分為兩種，常習(xí)犯和常業(yè)犯，常習(xí)犯是以某種犯罪為習(xí)慣，如慣偷犯，而常業(yè)犯則是以反復(fù)實(shí)施同一犯罪為主要生活來(lái)源，如賭博罪，非法種植毒品原植物罪，走私罪，偽造貨幣罪等。慣犯的成立條件是反復(fù)實(shí)施同一犯罪，慣犯的處理規(guī)則也是依法嚴(yán)懲。依法嚴(yán)懲太過(guò)概括，大體可分為兩類：一、在規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)，從重處罰；二、在規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)升格法定刑。多次加重犯屬于慣犯的一種，多次加重犯與慣犯都對(duì)罪名有所要求，要求反復(fù)實(shí)施的是同一罪名，多次加重犯與慣犯就存在重合之處。慣犯對(duì)比多次加重犯的要求更高，要求頻繁作案，且慣犯往往存在犯罪心理，犯罪對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)是一種癮癖。而多次加重犯雖然可看出行為人的人身危險(xiǎn)性高，但未達(dá)到以犯罪作為習(xí)慣的程度。法律往往針對(duì)一些案發(fā)率高，社會(huì)影響惡劣的行為，加重處罰，如搶劫、聚眾斗毆、組織他人偷越國(guó)邊境等行為。而法律沒有明確規(guī)定的情況下，慣犯往往作為法官的酌定量刑情節(jié)考慮。慣犯與多次加重犯最為特殊的地方，也是引發(fā)爭(zhēng)議最大的地方在于慣犯與多次加重犯都是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪。但我國(guó)刑法典對(duì)于慣犯并未明確立法，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)于慣犯的定義、處斷爭(zhēng)論不休。

四、作為數(shù)額累計(jì)計(jì)算的多次

我國(guó)刑法條文明確規(guī)定了多次實(shí)施此種行為，未經(jīng)處理，按照數(shù)額累計(jì)計(jì)算。根據(jù)條文規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生以下問(wèn)題:一、需要一次行為構(gòu)成犯罪，才累計(jì)計(jì)算數(shù)額，或是直接累計(jì)計(jì)算的數(shù)額到達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)即可。二、已受過(guò)行政處罰的行為人，數(shù)額是否還可累計(jì)計(jì)算，若累計(jì)計(jì)算是否違反一事不二罰的原則。三、累計(jì)計(jì)算數(shù)額有沒有時(shí)間要求及未經(jīng)處理的定義，僅指作為刑事司法處理還是包括了黨紀(jì)、政紀(jì)處理。

首先，不用要求多次行為中一定要有一次行為構(gòu)成犯罪，從文義解釋的角度，我國(guó)刑法明確規(guī)定多次實(shí)施的是行為，未經(jīng)處理，數(shù)額累計(jì)計(jì)算，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為違法行為與犯罪行為至少存在質(zhì)上的跨越，不應(yīng)將行為目的性限縮為犯罪。如抗稅罪的規(guī)定，我國(guó)2002年最高人民法院審理偷稅抗稅刑事案件的司法解釋中指出在五年內(nèi)納稅人或者扣繳義務(wù)人多次實(shí)施偷稅行為，而每次偷稅數(shù)額均未達(dá)到刑法構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且未受行政處罰的情形。然后談?wù)撔谭ㄖ形唇?jīng)處理的含義，是否指未受到行政處罰或刑事處理。有學(xué)者主張未經(jīng)處理，僅指司法機(jī)關(guān)的處理，但刑法條文的字句都值得斟酌，有特殊含義，若不想讓未經(jīng)處理的規(guī)定變得虛化，就得承認(rèn)在一次行為不成立犯罪的情況下，未經(jīng)處理，只能指行政處理而非刑事處理。在貪污罪，走私普通貨物、物品罪，逃稅罪的司法解釋中就能明確這一點(diǎn)。按照反對(duì)解釋原理，受過(guò)刑事和行政處罰的情況下，前次的犯罪數(shù)額就不應(yīng)累計(jì)計(jì)算，否則有違一事不二罰之原理。還有學(xué)者提出在貪污、受賄罪中，未經(jīng)處理，不僅包括刑事處理，還包括黨紀(jì)、黨政處分。理由是貪污、受賄罪是數(shù)額犯，在沒有達(dá)到數(shù)額要求時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)只能進(jìn)行黨紀(jì)、政紀(jì)處分，而非作為犯罪處理，基于同樣原理，既然承認(rèn)未經(jīng)處理的范圍包括行政處罰，在貪污、受賄罪中自然存在黨紀(jì)、政紀(jì)處分。[14]還有依據(jù)我國(guó)2014年6月最高法、最高檢關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件的司法解釋中，將曾因挪用公款、貪污、受賄受過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)處分的與曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的條款并列，都認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”。于是，黨紀(jì)、行政處分既作為在數(shù)額沒達(dá)到較大時(shí)的定罪情節(jié)，又將其數(shù)額累計(jì)計(jì)算進(jìn)行處罰，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)和罪刑的不相適應(yīng)。

關(guān)于累計(jì)計(jì)算的時(shí)間要求，我國(guó)刑法條文中未作規(guī)定，多次行為分為犯罪行為和違法行為，對(duì)于犯罪行為自然按照追訴時(shí)效原理處理，而違法行為就完全處于空白。但我國(guó)對(duì)于犯罪做出一旦經(jīng)過(guò)追訴時(shí)效，犯罪未經(jīng)發(fā)覺，就不再追究刑事責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)舉重以明輕的原理，違法行為時(shí)效應(yīng)當(dāng)存在。學(xué)者的爭(zhēng)議點(diǎn)在于時(shí)效的計(jì)算，以行為時(shí)為起算點(diǎn)沒有疑問(wèn)，需要考慮的是再次實(shí)施行為的情況下，其時(shí)效是否會(huì)中斷，以及時(shí)效長(zhǎng)短的問(wèn)題。應(yīng)認(rèn)為違法行為不適用時(shí)效中斷的規(guī)定，因?yàn)閾?jù)我國(guó)刑法典規(guī)定，在追訴時(shí)效內(nèi)又犯罪，時(shí)效從犯后罪成立之時(shí)計(jì)算來(lái)看，時(shí)效中斷只有犯罪的情況下成立，否則就會(huì)得出在行為人犯罪后實(shí)施違法行為不中斷訴訟時(shí)效，而實(shí)施違法行為再違法的反而時(shí)效中斷的荒唐結(jié)論，且我國(guó)行政處罰里也沒有時(shí)效中斷的制度。違法行為經(jīng)過(guò)兩年就不再追究，我國(guó)刑法最低的追訴時(shí)效為5年，因此違法行為的時(shí)效只能更短，根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，二年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)違法行為的，不再給予行政處罰?？芍`法行為的追究期限為2年。因此，對(duì)于一般違法行為經(jīng)過(guò)兩年未被發(fā)覺，數(shù)額就不應(yīng)累計(jì)計(jì)算，否則會(huì)造成一般違法、違紀(jì)行為比犯罪行為更嚴(yán)厲的追究機(jī)制。

結(jié) 語(yǔ)

我國(guó)刑法立法中關(guān)于“多次”的規(guī)定逐漸增加，雖然有學(xué)者認(rèn)為是主觀主義的回歸，但應(yīng)堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，違法在先，責(zé)任在后的階層判斷。違法應(yīng)由社會(huì)危害性決定，而社會(huì)危害是客觀、外在的東西。行為人的人身危險(xiǎn)性與反社會(huì)性格，固然值得社會(huì)預(yù)防，但其行為沒有危害時(shí)，任何人不得因思想定罪。我國(guó)學(xué)者缺少對(duì)多次犯的體系、深入之研究，立法也未明確多次的次數(shù)、時(shí)間要求，導(dǎo)致司法實(shí)踐中入罪的擴(kuò)張傾向?！岸啻巍钡囊?guī)定是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的巧妙結(jié)合，而且多次作為犯罪情節(jié)具體化規(guī)定更加利于司法實(shí)踐操作。