“一帶一路”倡議下建設(shè)工程合同的法律風(fēng)險探析

侯利民

（漳州職業(yè)技術(shù)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，福建 漳州 363000）

習(xí)近平總書記在2013年9月、10月提出“一帶一路”倡議，隨后該倡議得到沿線國家積極響應(yīng)。今天的“路”已經(jīng)遠不是當(dāng)年的“路”，今天的“路”是涵蓋海陸空等的立體式交通網(wǎng)絡(luò)，這個交通網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建是“一帶一路”倡議重點打造的領(lǐng)域，也是中國相關(guān)企業(yè)走出去的重點領(lǐng)域。在基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)過程中，由于國情的不同，國家利益至上，法律關(guān)系多元化，加上建設(shè)工程本身復(fù)雜性的特點，糾紛在所難免。這些糾紛有些能通過政治博弈方式得到解決，有的能通過經(jīng)濟談判得到解決，還有更多的是通過法律途徑去尋求解決辦法。經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，其實有些糾紛如果把準備工作做在前面，可以減少一些不必要的糾紛，有效預(yù)防法律風(fēng)險，防范于未然。

一、現(xiàn)實背景

“一帶一路”倡議實施以來，基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通始終是重頭戲，也是優(yōu)先的發(fā)展方向，也是能找到的最大公約數(shù)。眾所周知隨著我國經(jīng)濟進入新常態(tài)，必須“堅持打開國門搞建設(shè)”。推動中國企業(yè)走出去，海外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作為中國企業(yè)走出去的重要一環(huán)，在“一帶一路”建設(shè)中占據(jù)重要地位。“一帶一路”倡議沿線“覆蓋面廣，涉及因素多，地緣政治復(fù)雜，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，文化多元”［1］，所以沿線這些國家往往存在一定的政治風(fēng)險，經(jīng)濟發(fā)展實力不足，法律環(huán)境不完善，不確定因素比較多，與這些國家的建設(shè)工程糾紛也日漸凸顯，如波蘭高速公路案、沙特輕軌案等。主要表現(xiàn)以下幾個特點：

（一）政治風(fēng)險高

基礎(chǔ)設(shè)施工程，往往需要投資巨大，周期比較長，有些國家政治不穩(wěn)定，再加上一些國家政府的輪替，不可避免增加了“一帶一路”建設(shè)中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程的政治風(fēng)險。中國“一帶一路”建設(shè)的參與國家眾多，其中有不少國家經(jīng)濟發(fā)展水平比較低，政治不穩(wěn)定?！暗焦?6世紀左右，古代海陸絲綢之路基本完成了伊斯蘭化的歷史進程［2］”。當(dāng)今世界的一些恐怖活動，甚至一些國家的顏色革命，都與特定宗教有著千絲萬縷的關(guān)系?！懊糠N宗教對外來文明的包容度也不一樣［3］”。在此基礎(chǔ)上，沿線部分國家面臨政治轉(zhuǎn)型，加上一些世界性的強國基于地緣政治的考量，對一些熱點地區(qū)卷入過深?！耙粠б宦贰背h在推進的過程中，必須考慮到一些世界性的或地區(qū)性大國的傳統(tǒng)影響力?！耙粠б宦贰背h涵蓋亞歐大陸諸多邊緣地帶國家。一些國家與某些具有霸權(quán)主義傾向的國家保持著特殊關(guān)系。沿線國家內(nèi)部和次區(qū)域內(nèi)的一些國家之間面臨著各種各樣的宗教、民族問題。當(dāng)前中美貿(mào)易關(guān)系還不明朗，這些國家面臨“選邊站”的問題。如何保證所建基礎(chǔ)設(shè)施順利完成，以及投入運行后獲得穩(wěn)定收益，是困擾“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施工程的一個重大問題。

（二）各國發(fā)展規(guī)劃協(xié)調(diào)對接困難多

沿線國家的城鎮(zhèn)化程度比較低、基礎(chǔ)設(shè)施落后，對鐵路、港口、機場、電力等設(shè)施存在巨量需求。首先是政府間的規(guī)劃協(xié)調(diào)問題，國家制定規(guī)劃時是以國家利益為出發(fā)點，由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)存在差異，給協(xié)調(diào)帶來諸多困難。當(dāng)一個跨境基礎(chǔ)設(shè)施項目涉及國家安全利益時，往往久拖不決。寧愿本國不發(fā)展，也不能讓對方有機可乘。如：中亞國家人口稀少，制造業(yè)基礎(chǔ)薄弱，交通量相對分散，從經(jīng)濟效益角度來說，公路更符合國情。由于缺乏分享和補償機制，個別國家的狹隘理念會導(dǎo)致區(qū)域合作難以形成，有些跨境基礎(chǔ)設(shè)施項目難以落地。其次是長期利益與短期利益難以平衡，投資需要考慮成本與收益，有些基礎(chǔ)設(shè)施項目短期內(nèi)投入巨大，而收益需要長期才能收回。雖然規(guī)劃即使對各方都有利，但是由于得到的回報需要時間周期較長，長期利益和短期收益難以協(xié)調(diào)，很難促成彼此規(guī)劃的有效銜接。

（三）沿線國家法律制度的差異性

“一帶一路”倡議沿線國家眾多，并且“一帶一路”倡議是開放性的，在實施的過程中不斷有新的國家加進來，如此眾多的國家，各個國家法律體系不一樣，有的國家是大陸法系，有的國家是英美法系，也有的國家是伊斯蘭法系，對一些法律行為尤其是在工程領(lǐng)域的行為評價的標(biāo)準也有所不同。如“建設(shè)工程合同在中國合同法中一直有獨立地位，但在大陸法系的一些國家是不承認建設(shè)工程的獨立性的”［4］。要想解決在建設(shè)工程領(lǐng)域的糾紛，必須找到彼此都認同的法律規(guī)則這樣才有利于糾紛的妥善解決。比如在我國國內(nèi)的司法實踐中，建設(shè)工程領(lǐng)域的無效合同一般是參照之前合同約定的價款進行工程價款結(jié)算，但是國外卻沒有這樣的規(guī)定。所以如果用國內(nèi)的這套思路來處理“一帶一路”沿線的建設(shè)工程領(lǐng)域的糾紛，并不能解決問題。

（四）勞工糾紛日益凸顯

隨著我國建筑企業(yè)參與“一帶一路”沿線的基礎(chǔ)實施工程的增多，涉及到的勞務(wù)糾紛日益增多，因此與外出的建筑工人相關(guān)的糾紛成為一個不可忽視的問題。我國建筑企業(yè)中標(biāo)的“一帶一路”沿線的工程，很多是以國內(nèi)的模式在運行，比如：轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等等。這些建筑工人在追索勞動報酬、傷（死）亡撫恤金時，相關(guān)糾紛時有發(fā)生，如果處理不好，會影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益以及工程的進度。另一方面，建設(shè)工程合同的項目所在國一般要求經(jīng)營屬地化，尤其是要求雇傭一定比例的當(dāng)?shù)毓と恕Ｉ踔劣行﹪覍嵭型鈬鴦趧?wù)人員工作許可證制度。如哈沙克斯坦規(guī)定，必須雇傭相應(yīng)比例的當(dāng)?shù)貑T工，一線工作人員比例為1：7，不涉及管理層。這給中國企業(yè)的員工管理制度帶來了挑戰(zhàn)，特別是這些人的勞務(wù)報酬及傷殘賠償糾紛一旦發(fā)生，處理起來將要面臨意想不到的困難。

二、“一帶一路”倡議背景下建設(shè)工程合同的主要法律問題

（一）糾紛解決機制問題

在國內(nèi)，許多大型建筑企業(yè)尤其是國有企業(yè)在建設(shè)工程合同履行過程中遇到矛盾或問題時，如果雙方不能協(xié)商解決的話，一般往往通過行政力量的干預(yù)尋求解決途徑。但這個國內(nèi)解決問題的慣常思維方式必須及時改變。既然是合同糾紛，并且是國際合同糾紛，在合同協(xié)商訂立的過程中就需要約定一套解決糾紛的機制和程序。這樣，一方面可以把很多糾紛在訂立合同的過程中，把責(zé)任予以明確；另一方面，即使在合同的履行過程中，糾紛發(fā)生了，那么就按雙方之前一致同意的糾紛解決機制來解決問題。糾紛解決機制一般有：雙發(fā)協(xié)商、仲裁委員會仲裁和法院審理等。隨著“一帶一路”倡議的推進，國內(nèi)企業(yè)在海外基礎(chǔ)設(shè)施投資越來越多，中國企業(yè)與東道國政府的合同爭端明顯增多。有的發(fā)包人與總包單位之間約定仲裁條款，由國際仲裁院仲裁。那么就面臨一個問題是分包單位是否受總包合同仲裁條款的約束，問題的本質(zhì)在于總包合同和分包合同是否是各自獨立的。在國際投資仲裁實踐中，仲裁裁決體系碎片化現(xiàn)象尤為突出，主要表現(xiàn)為仲裁裁決的標(biāo)準不一、同案不同判、嚴重缺乏可預(yù)見性。

（二）外國法查明問題

國際建設(shè)工程合同糾紛發(fā)生后，如果雙方選擇提交法院審判，有一個問題必須面對，那就是確定使用“哪一套規(guī)則”。對于“一帶一路”倡議沿線國家的建設(shè)工程合同糾紛，首先需要查明適用的準據(jù)法。這是當(dāng)事人的義務(wù)，如果當(dāng)事人查不到，或者不能提供，那么決定權(quán)就在審理的法院?！耙粠б宦贰背h沿線國家隸屬不同的法律體系，有的是大陸法系，有的是英美法系，還有的是伊斯蘭法系等。不同的法系之間有不同的價值判斷，甚至有時存在沖突。在國家層面，有的國家與中國沒有雙邊條約，也沒有參與多邊條約，對于外國法的查明和確認，就比較困難，在很多情況下往往是無法查明的。

（三）管轄問題

中國國內(nèi)目前司法實踐中建設(shè)工程施工合同案件是專屬管轄。專屬管轄主要是規(guī)范國內(nèi)建設(shè)工程施工合同，但其本身也存在爭議：如果這個合同實際履行，那么會有一個“不動產(chǎn)”的物化過程，此時適用專屬管轄爭議不大，但如果建設(shè)工程合同本身尚未履行，那么就應(yīng)該按照合同法確立的規(guī)則進行管轄。實際中，參與“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的企業(yè)，產(chǎn)生的國際工程建設(shè)合同糾紛的當(dāng)事人大都是中國人，他們在簽訂合同時約定不明確，所以有的國際建設(shè)工程合同雖然在國外履行，但最后是在中國國內(nèi)的法院起訴審判。這樣一來，中國法院審理可能更有利于查明案件事實，但中國法院是否有管轄權(quán)又成為新的問題?！盎趪抑鳈?quán)原則，我國法院享有長臂管轄權(quán)［5］”。這就需要考慮到雙方的當(dāng)事人的國籍問題，合同中是否有明確的約定事項，是否存在與工程所在地區(qū)法律的關(guān)聯(lián)度，這一系列問題是否方便訴訟。如果建設(shè)工程合同糾紛的當(dāng)事人在簽訂合同時就約定由工程所在地法院管轄，那么當(dāng)事人在我國國內(nèi)法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。如果建設(shè)工程施工合同有實際履行，且所在國有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定。

（四）合同效力問題

由于涉及公眾利益，再加上國內(nèi)建筑市場不完善，我國對建設(shè)工程領(lǐng)域有諸多強制性規(guī)定，而違反這些規(guī)定的，很多時候會被認為是違反法律行政法規(guī)的效力性規(guī)定，建設(shè)工程合同將會被認定無效，但考慮到建設(shè)工程的特殊性，因為建設(shè)工程不具有可返還性，雖然合同被認定為無效，但允許參照合同來結(jié)算價款。這就導(dǎo)致一個新問題出現(xiàn)，雖然在價值上得到否定性的評價，但實際卻損失不大。甚至給人一種印象，無效合同按照有效合同對待，這就造成建設(shè)工程合同有效性得不到重視的尷尬局面。最主要的是這些國內(nèi)的規(guī)定大多在國外法律體系中是沒有的。隨著我國企業(yè)在“一帶一路”沿線的建設(shè)工程合同的糾紛的增多，面臨法律適用的沖突越來越明顯。一方面，國內(nèi)的建筑施工企業(yè)不能再用國內(nèi)的“低價中標(biāo)，高價索賠”模式參與“一帶一路”沿線國家的工程建設(shè)。另一方面，由于“一帶一路”沿線國家眾多，分屬不同的法系，有些雖是相同的法系，各自關(guān)于合同的規(guī)定也不盡相同，因此一定要做好建設(shè)工程合同履行地的法制環(huán)境調(diào)查，做好程項目合同的法律風(fēng)險識別工作。

三、“一帶一路”背景下建設(shè)工程的法律問題路徑探析

（一）建立“一帶一路”工程合同爭端解決組織

由于沿線各國的法律體系不一樣，國際工程周期長，投資巨大，各方當(dāng)事人對合同的約定和理解迥異，產(chǎn)生合同糾紛在所難免。如何化解糾紛就顯得格外重要。由于“一帶一路”倡議國家眾多，不像國內(nèi)有一個“最高法院”，所以建立一個“一帶一路”倡議的建設(shè)工程合同爭端解決的組織十分必要，而且很迫切。首先這個組織要保持中立，其次要獲得各方的認可，第三要體現(xiàn)其在跨國工程領(lǐng)域的專業(yè)性。該組織的建立需要兼顧中國與“一帶一路”沿線國家在工程領(lǐng)域的解決機制現(xiàn)狀及具體國情。由于“一帶一路”倡議具有開放性、合作性和非機制性特點，因此中國作為“一帶一路”的倡議國要與沿線各國加強雙邊和多邊法治建設(shè)。建立以仲裁機制為中心、以訴訟為輔、同時以調(diào)解作為可選的前置程序的多元化爭議解決機制，切實為“一帶一路”沿線的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供法律保障。

（二）建立“一帶一路”倡議外國法數(shù)據(jù)庫

法院審理在解決“一帶一路”沿線建設(shè)工程合同糾紛中占著重要地位。查明外國準據(jù)法是國際工程案件審判的先決條件。這個查明的義務(wù)需要當(dāng)事人來完成，但當(dāng)事人無法承擔(dān)證明的義務(wù)時，中國法院就可以依據(jù)中國的相關(guān)法律進行裁判?！耙粠б宦贰鄙婕氨姸鄧遥曳ㄏ挡煌?，每個國家都還有各自特色的法律規(guī)定，官方語言亦不統(tǒng)一。國際工程案件中外國法的查明十分困難。一方面我國要完善涉及建設(shè)工程領(lǐng)域的相關(guān)法律，另一方面要建立“一帶一路”倡議外國法數(shù)據(jù)庫，做到資源共享，加強國際法法律合作。尊重當(dāng)事人的約定，推動建設(shè)工程法律的國際化?！耙粠б宦贰背h外國法數(shù)據(jù)庫的建立，可以方便中國建筑企業(yè)在簽訂涉外建設(shè)工程合同時進行相關(guān)國家的法制環(huán)境調(diào)查，同時在簽訂合同時，把容易產(chǎn)生的糾紛責(zé)任約定進行明確。一旦發(fā)生合同糾紛，直接使用約定的法律，避免產(chǎn)生“訴累”。

（三）尊重國際工程行業(yè)普遍性規(guī)則、慣例

為了推動中國企業(yè)更順利走出國門，同時減少一些不必要的建設(shè)工程合同糾紛，有必要尊重國際慣例，因為這些在國際建設(shè)工程領(lǐng)域的通行示范文本、慣例和習(xí)慣做法，是長久以來約定俗成的。因此要尊重游戲規(guī)則，這樣才能“玩”到一起。不能把中國國內(nèi)使用的，具有濃重行政干色彩的合同示范文本推向國際，而是應(yīng)該在尊重我國需求和利益的基礎(chǔ)上與國際規(guī)則和慣例接軌。在實踐中，建設(shè)工程合同的示范文本具有十分重要的地位和作用。在各國的法律體系和價值觀各不相同的情況下，示范文本既是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，也是各國法律相互調(diào)和及妥協(xié)的結(jié)果。按照國際貫例，跨國承發(fā)包工程的投資人和承包人須使用菲迪克合同?！拔覈ㄖ髽I(yè)適應(yīng)“一帶一路”戰(zhàn)略‘走出去’，應(yīng)適應(yīng)積極菲迪克合同文本［6］”。隨著中國建筑施工企業(yè)參與“一帶一路”倡議沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施工程越來越多，在尊重國際工程領(lǐng)域的示范文本、慣例和規(guī)則的過程中，逐步形成具有“一帶一路”特色的法律判決慣例。同時，要逐步形成“一帶一路”沿線建設(shè)工程合同示范文本，這樣有利于更好推動中國建筑企業(yè)參與“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

（四）加強風(fēng)險防控

應(yīng)對建設(shè)工程合同法律風(fēng)險，重點是防患未然，做好法律風(fēng)險識別、預(yù)防與管控。在“一帶一路”背景下，中國企業(yè)在對外基礎(chǔ)設(shè)施投資中不可避免面臨各類風(fēng)險的問題。對于非商業(yè)風(fēng)險或政治風(fēng)險，投資者需要通過特別程序加以應(yīng)對。對于征收等政治風(fēng)險，可通過投資保險機制進行投資風(fēng)險轉(zhuǎn)移?！皩σ蛘魇招袨槎a(chǎn)生的投資爭端與利益損失，主要的應(yīng)對機制是運用國際投資仲裁程序加以解決與救濟［7］”。在國家層面上，需要建立良好的政府溝通機制，比如建立聯(lián)合工作委員會；在行業(yè)層面上，應(yīng)該積極搜集國際建設(shè)工程領(lǐng)域的通行慣例做法，同時做好國別的工程領(lǐng)域的法律風(fēng)險識別及預(yù)防；具體到單個具體企業(yè)，則應(yīng)該針對工程項目建設(shè)合同履行國的法制環(huán)境，以及雙方簽訂的合同履行情況進行具體法律風(fēng)險防控，項目部應(yīng)設(shè)置律師崗位，在建設(shè)工程合同履約過程中及時有效地提供法律建議，建立風(fēng)險管理機制，以預(yù)防建設(shè)工程合同的法律風(fēng)險。