PPP項目金融風險防范機制研究

覃章慧

（南京交通職業(yè)技術學院 馬克思主義學院，江蘇 南京 211188）

黨的十九大把防范化解重大風險作為打贏三大攻堅戰(zhàn)中的一項重要戰(zhàn)略提出來，這是對我國深化社會主義市場經(jīng)濟體制改革新形勢下風險防范的科學判斷。PPP項目金融風險的影響具有系統(tǒng)性、社會性，已經(jīng)引起了理論界和實務界的高度關注。PPP項目屬于政府與社會資本合作項目，在國外稱之為公私合作或民營化，即基礎設施領域的公私伙伴關系，其最大的特點就是利用民間資本市場來彌補政府資源的不足［1］。由于這種模式既能解決政府從事公共基礎設施建設資金不足問題，又能調(diào)動社會資本合作方的積極性，從而實現(xiàn)政府與社會資本合作方之間的雙贏，成為當前我國首推的公共基礎設施建設模式。然而，PPP項目金融風險的存在是顯而易見的，這種風險是指在項目建設中出現(xiàn)資金鏈斷裂或者項目運營中不能實現(xiàn)預期收益，導致項目無法按照雙方約定正常運營，從而使政府、社會資本合作方和其他相關方投資利益受到潛在威脅或損害所表現(xiàn)出來的風險。PPP項目資金需求龐大，融資牽涉面廣且潛在風險大，然而法學界對PPP金融風險防范關注度不夠高、研究不夠深入，如何保障PPP項目資金安全，有效防范金融風險是當前法學理論研究所面臨的重要課題。

一、PPP項目金融風險的主要表現(xiàn)

PPP項目的實施與政府行政行為密切相關，項目建設資金往往是通過銀行貸款、發(fā)行專項債券、融資租賃或者實施資產(chǎn)證券化等方式籌措，因此需要穩(wěn)定的收益回報來做保障。如果政府對PPP項目的可行性研究不夠深入或者對項目監(jiān)管不到位，社會資本合作方對項目風險評估不足或者缺乏相應履約能力，都屬潛在的隱患，稍有不慎即會引發(fā)不可逆情況的發(fā)生，直接對國家、投資者和其他相關方的經(jīng)濟利益造成損害。當前，PPP項目金融風險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是項目未來預期收益評估出現(xiàn)偏差，實際收益遠遠低于事前預期。特別是以未來應收款作質(zhì)押的融資項目，金融機構無法按照既有約定實現(xiàn)債權。對一些建設周期短、收益小且以地方政府財政資金作為付費或者可行性缺口補助的民生項目，由于超越了地方政府年度財政承受能力，導致政府不能按照約定及時撥付項目資金，造成資金鏈斷裂。

二是政府疏于履約能力考察，社會資本合作方履約能力不能滿足項目建設運營的需要。政府對社會資本合作方的背景、實力、能力和信譽的考察不到位，急于求成，盲目簽協(xié)議定項目。社會資本合作方不具備合作條件而盲目拿項目，以其他債務性資金來充繳注冊資本金，在建設運營中主要股東陷入債務危機等等，都直接影響到項目的運作和資金安全。

三是政府“創(chuàng)造條件”成就PPP項目，項目開始運作即隱含著金融風險。將非收費項目包裝成收費項目按照PPP項目立項，如把實際中的BT項目以BOT項目立項，政府與社會資本合作方簽訂BOT協(xié)議，事后又通過簽訂補充協(xié)議的方式約定提前回購辦法，這種規(guī)避國家政策行為本身就隱含著金融風險。更有甚者是政府在簽訂PPP項目合作協(xié)議時作出保底承諾及項目回購特殊安排，將導致政府隱性債務風險增加。

四是金融機構未履行審慎監(jiān)管義務，對PPP項目未實施全面審查。金融機構總認為PPP項目是政府與社會資本合作方共同實施的項目，最終責任必然由政府兜底，對社會資本合作方的審查流于形式，使一些不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營者參與到項目的運作上來。有些地方政府以國有企業(yè)作為融資平臺，金融機構把融資平臺信用等同于政府信用，盲目為融資提供支持，導致地方融資平臺成為主要的風險點［2］。

五是政府的法治觀念不強，對國家相關政策的理解執(zhí)行有偏差。為加強PPP項目資金使用的安全，政府與社會資本合作方往往會約定對PPP項目銀行融資的使用進行共同監(jiān)管，專門設置項目資金共同監(jiān)管賬戶，與銀行共同約定資金撥付的條件和程序。社會資本合作方常常以政府應支持民營企業(yè)發(fā)展為由，爭取政府放松資金使用的監(jiān)管，結果造成建設資金被挪用，最終因項目投資人資不抵債而破產(chǎn)，導致PPP項目合作終止而形成金融風險。

六是社會資本合作方缺乏誠信意識，導致項目實際投資規(guī)模突破既有概算。社會資本合作方缺乏法治意識和誠信意識，往往采取低價中標的手段先獲得項目特許權，然后再利用政府對項目前期工作考慮不周的弱點，在項目建設中不斷實施設計變更，從而追加項目投資，使項目的規(guī)模和資金需求處于不確定狀態(tài)，遠遠超出概算中確定的項目投資規(guī)模，造成相應的融資風險。

二、PPP項目風險防范的法律制度及其局限性

在公共基礎設施建設和公共服務領域引入PPP模式是我國近年來力推的一項政策，2002年原國家建設部頒布《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，出臺了鼓勵社會資本參與市政公用設施建設的優(yōu)惠政策，這與當時國有企業(yè)民營化改制的大環(huán)境相呼應［3］。國務院2014年印發(fā)《關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》中明確要進一步拓寬社會投資的融資渠道，提出可采用發(fā)行企業(yè)債券、項目收益?zhèn)?、公司債券、應收賬款證券化等方式來解決PPP項目的融資問題。此后國家出臺的一系列推進PPP項目運作的規(guī)定均把金融風險防范放到了重要位置，當前迫切需要將這些政策上升為國家法律法規(guī)。

（一）PPP基本法律制度

1.行政特許制度。盡管現(xiàn)有PPP立法中沒有使用“行政特許”概念，但是行政特許制度在理論研究上得到了廣泛的認同，學者們從對一般行政許可與行政特許的特征比較中揭示了行政特許的本質(zhì)特性［4］。行政特許與普通許可的不同在于：前者在實施許可時實行總量控制而后者則無數(shù)量的限制，前者是有償獲得許可而后者是無償獲得許可，前者是通過公平公開競爭的方式獲得許可而后者則依申請具備條件即可獲得許可。2002年國務院法制辦在《關于中華人民共和國行政許可法（草案）說明》中已經(jīng)明確了特許的概念，“特許是由行政機關代表國家向被許可人授予某種權利，主要是有限資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關系公共利益的壟斷性行業(yè)的市場準入等”，正式頒布的《行政許可法》雖未使用特許這一概念，但該法第12條2項規(guī)定的表述與草案說明基本一致［5］。

2.市場準入制度。一是設定了剛性資本金繳納制度?，F(xiàn)有的國家政策明確規(guī)定PPP項目公司的資本金是非債務性資金，一經(jīng)繳納不得抽回，提高了PPP項目社會資本的準入門檻，防止不具備相應投資實力的企業(yè)參與PPP項目合作。規(guī)定了各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目資本金必須滿足國務院規(guī)定的最低比例要求，防止出現(xiàn)過度舉債融資等問題①。明確了PPP項目資本金繳納的最低比例要求，即城市軌道交通項目為20%，港口、沿海及內(nèi)河航運、機場項目為25%，鐵路、公路項目為20%②。二是明確了市場準入的程序。確立了PPP項目市場準入應通過招標、競爭性談判等競爭方式進行，通過市場機制公平選擇特許經(jīng)營者。三是明確了特許經(jīng)營條件。只有具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織，才能成為PPP項目的適格合作方。

3.政府監(jiān)管制度。首先，政府具有對公共基礎設施建設項目是否適宜采取PPP模式運作進行充分論證的義務。政府通過組織對項目是否符合經(jīng)濟社會發(fā)展需要、規(guī)劃要求，從技術和經(jīng)濟可行性、環(huán)境影響、投融資方案、資源綜合利用以及是否有利于提升人民生活質(zhì)量等方面進行論證，同時還要從政府投資必要性、投資方式的選擇、項目周期成本、運營效率、風險管理以及是否有利于吸引社會資本參與等進行考慮。其次，遴選適格的社會資本合作方。政府按照法定程序采取公平競爭的方式選擇社會資本合作方，使具備相應的融資能力和技術能力、信用良好的投資人成為PPP項目的合作方。最后，政府對PPP項目建設和運營的全過程實施監(jiān)管。既包括項目建設階段的設計變更、建設質(zhì)量、資金使用、工程交竣工驗收，又包括運營階段的工程維修養(yǎng)護、安全運營監(jiān)管、運營收益分析評估、信用管理和在項目公司不能正常運營情況下的政府接管。

4.金融機構審慎監(jiān)管制度。國家相關政策明確規(guī)定③，金融機構要審慎合規(guī)經(jīng)營，盡職調(diào)查、嚴格把關，按照市場化原則評估借款人財務能力和還款來源，綜合考慮項目現(xiàn)金流、抵質(zhì)押物等審慎授信。應按照“穿透原則”加強PPP項目公司的資本金審查，確保資本金來源符合相關規(guī)定。應堅持獨立審貸，不受任何行政機關、社會自組織和個人的干涉?，F(xiàn)有的獨立審查制度改變了過去金融機構將PPP項目視為政府信用的慣常思維，嚴格的資信審查必將大大降低風險發(fā)生。

（二）現(xiàn)有制度的局限性

1.現(xiàn)有PPP制度的法律效力低。現(xiàn)階段PPP立法供給不足，沒有專門的PPP法律和行政法規(guī)。現(xiàn)有規(guī)范主要由部門規(guī)章、地方性法規(guī)和政策性文件構成，很多政策屬于宣示性的內(nèi)容，法律效力層級比較低，缺乏強制性約束力［6］，形成了PPP項目管理的制度性風險。

2.特許物權制度滯后。特許物權制度在立法上尚屬空白。最高人民法院的司法解釋④中規(guī)定了公路收費權的質(zhì)押問題，國務院《收費公路管理條例》中規(guī)定了公路收費權的轉(zhuǎn)讓問題。理論界對特許物權制度的研究比較深入，有的學者提出了公物說，認為“國有公物不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，不得成為強制執(zhí)行的標的”［7］。有的學者認為政府特許經(jīng)營權是公法上準物權性質(zhì)的權利，可以借鑒物權法的規(guī)定，將政府特許經(jīng)營權統(tǒng)一納入公法物權的范圍［8］。無論持何種觀點，他們均認為特許物權與民法上的物權在權利內(nèi)容和權利行使上是有區(qū)別的，應加快特許物權的國家統(tǒng)一立法步伐，使PPP項目中各法律關系主體的權利義務在法律上得到確立。

3.立法碎片化?，F(xiàn)有的PPP法律制度缺乏一部專門法律來支撐，由于缺乏統(tǒng)一的立法思想、立法原則作指導，不同層級的法規(guī)規(guī)章對同類問題的規(guī)定各不相同，這既影響到法制的統(tǒng)一又影響到法律可預見性功能的發(fā)揮。PPP是一個系統(tǒng)工程，涉及土地、稅收、環(huán)保、物價、金融等各個領域，在風險防范的制度完善上涉及行政法、民法、刑法和社會信用法，當前最為緊迫的問題就是出臺一部專門法，確立PPP項目規(guī)范管理的基本法律制度體系。

4.精準立法不夠。從現(xiàn)有制度來看原則性規(guī)定比較多、操作性不夠強，對PPP項目社會資本合作方與新設立的項目公司之間的權利義務關系缺乏具體的規(guī)定，導致PPP項目股東濫用其有限責任的地位逃避其應當承擔的責任。對事關普遍服務的供給方面政府可采取哪些有效保障措施，法律僅作了原則性規(guī)定，如《行政許可法》第67條規(guī)定，被許可人不履行普遍服務的義務的，行政機關可以采取有效措施督促其履行義務⑤。對于特許經(jīng)營者不能有效提供普遍服務義務，政府應如何采取接管措施，這既關系到社會公眾權益又關系到特許經(jīng)營者的權益，需要在法律中明確接管條件、接管主體、接管程序。

三、PPP項目風險防范制度之完善

黨的十八屆三中全會提出要推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，加快PPP項目的立法也是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應有內(nèi)容。國務院辦公廳《關于保持基礎設施領域補短板力度的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕101號）中明確提出，要堅決打好防范化解重大風險攻堅戰(zhàn)，統(tǒng)籌采取有效措施保障合理融資需求，推動項目順利建成，避免資金斷供、工程爛尾，防止造成重大經(jīng)濟損失、影響社會穩(wěn)定，有效防范“處置風險的風險”。在PPP項目金融風險防范上要堅持預防優(yōu)先、源頭管理、強化懲戒、加強自律的綜合治理指導思想，通過強化立法，完善法律制度，將PPP項目金融風險防范納入法治化軌道。

（一）健全刑事責任追究制度

PPP項目涉及社會公共利益和社會穩(wěn)定的問題，必須增強PPP金融風險防范的剛性制度，提高違法違約成本，將PPP項目金融風險納入刑法調(diào)整的范疇。建議在刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中將挪用PPP項目資金，致使國家和人民群眾利益造成重大損害的，追究其刑事責任?？梢詫⑿谭ǖ?73條修改為，挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、政府公共基礎設施建設、救濟的款物，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益造成重大損害的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。犯罪主體既可以是單位也可以是個人。對于國家工作人員在PPP項目運作中濫用職權和玩忽職守造成國家和人民群眾重大財產(chǎn)損失的，適用刑法第九章第397條的規(guī)定，追究其刑事責任。

（二）強化紀檢監(jiān)察制度

《中華人民共和國國家監(jiān)察法》第11條規(guī)定，監(jiān)察委員會有權對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資材等職務違法和職務犯罪進行調(diào)查、問責，涉嫌職務犯罪的將調(diào)查結果移送人民檢察院依法審查、提起公訴。應當在PPP專項立法中明確PPP項目實施中承擔刑事責任的指向范圍，充分發(fā)揮法律規(guī)范的指引、教育、震懾功能，引導公職人員依法履職。在PPP項目運作中對于違規(guī)提供擔保、實行保底承諾、回購安排、明股實債等濫用職權行為，對于在項目前期論證、特許權的授予、特許經(jīng)營的監(jiān)管等工作中玩忽職守的，依紀依法追究其政紀責任、刑事責任。應對類似的具體問題進行梳理，將相關行為規(guī)范上升為國家法律，增強問責的法制權威和法律效力。

（三）完善特許經(jīng)營基本制度

當前國務院正在組織起草《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》，從保障物權角度來看制定一部行政法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整特許經(jīng)營相關問題是遠遠不夠的。特許經(jīng)營基本制度立法應當解決以下幾方面的問題：一是從依法行政的角度出發(fā)應當將PPP項目運作的適用范圍、條件要求予以明確，從加強政府投資預算管理的角度考慮要建立起與地方財政增長相適應的PPP項目公共服務供給制度，要明確政府與社會資本合作方的權利義務邊界和風險承擔的范圍。二是要科學設定社會資本合作方的主體資格的基本要求，特別是要將社會資本合作方的資金能力和信用信譽作為是否具備主體資格的重要考量因素，把有PPP項目合作不良記錄的企業(yè)或個人排除在潛在的合作方之外。對于虛構條件中標和虛假出資注冊資本的，追究其背后的股東和相關責任人的責任。三是明確特許權授予的程序。應當采取公平競爭的方式選擇社會資本合作方，至于是采取公開招標還是競爭性談判要視具體情況而定，“在英國和德國的實踐證明了競爭性談判對于復雜的公私合作制項目以及民間主動融資項目是有效的［9］”。四是要明確PPP項目咨詢機構的責任，對于承擔項目可行性論證、項目設計、項目評估等任務的機構，由于其自身的原因造成國家、社會和其他人權益受到損害的，應當明確其在相應職責范圍內(nèi)承擔相應的責任。

（四）深化PPP項目公司治理制度

鑒于PPP項目使用的資金間接上屬于政府財政資金，公共基礎設施又涉及公共安全，因此在管理上須設定特殊的管理規(guī)范以規(guī)避風險。一是將國家政策中對公共基礎設施建設PPP項目的注冊資本金要求上升為法律上的強制性規(guī)定，并且明確必須足額繳納項目資本金，不得以債務性資金充當資本金，不得由第三方代持社會資本方的股份。二是強化PPP資產(chǎn)證券化管理的立法。我國PPP資產(chǎn)證券化的規(guī)定主要有《國家發(fā)展改革委、中國證監(jiān)會關于推進傳統(tǒng)基礎設施領域政府和社會資本合作（PPP）項目資產(chǎn)證券化相關工作的通知》《財政部、人民銀行、證監(jiān)會關于規(guī)范開展政府和社會資本合作項目資產(chǎn)證券化有關事宜的通知》等相關文件以及證券交易所內(nèi)部的工作規(guī)則。盡管國家規(guī)定了PPP項目資產(chǎn)證券化必須具備的條件⑥，但這需要上升為法律規(guī)范才能切實得到貫徹執(zhí)行。對于監(jiān)管部門審查不嚴造成本來不具備證券化的PPP項目實施證券化運作，應追究其政紀責任，造成嚴重后果的則追究其相應的民事責任、刑事責任，這在證券法上尚屬空白。三是確立公司法人人格否認制度。針對PPP項目合作中常出現(xiàn)項目公司挪用項目建設資金用于償還關聯(lián)公司債務、導致資金鏈斷裂的問題，應借鑒《公司法》中的公司法人人格否認制度，對PPP項目公司的股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、挪用公司資金清償其所控股的其他公司債務的，應對挪用資金部分形成的債務承擔連帶責任。四是建立特殊的破產(chǎn)清算制度。為制裁惡意挪用PPP項目資金清償其他公司債務，應當明確規(guī)定使用PPP項目公司的資金清償其債務的公司，若在清償債務時已經(jīng)資不抵債或者清償后一年內(nèi)該公司破產(chǎn)的，該清償行為無效。對于PPP項目公司破產(chǎn)的，除具備企業(yè)破產(chǎn)法的一般構成條件之外，由人民法院和PPP項目特許權的授予方共同組織清算，由實施PPP項目的政府部門作為接管方對PPP項目實施全面接管。PPP項目本身不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由人民法院與政府部門共同委托咨詢評估機構對PPP項目公司已完成的工程工作量進行評估，破產(chǎn)財產(chǎn)在清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸螅瑑?yōu)先支付施工方工資，然后按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的順序清償。

（五）健全社會信用管理制度

作為市場經(jīng)濟有效管理手段的社會信用管理制度受到廣泛關注，2016年國務院印發(fā)關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見⑦，提出依法依規(guī)加強對失信行為的行政性約束和懲戒，從項目審批、許可證發(fā)放、設立融資機構和融資平臺、公共資源交易等進行限制，特別提到限制其參與基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營。對嚴重失信企業(yè)及其法定代表人、主要負責人和對失信行為負有直接責任的注冊執(zhí)業(yè)人員等，實施市場和行業(yè)禁入措施。對嚴重失信主體，以統(tǒng)一社會信用代碼為索引，及時公開披露相關信息，便于市場識別失信行為，防范信用風險。對嚴重失信主體實施限制出境、購買不動產(chǎn)、貸款、乘坐飛機高鐵動車、旅游度假、入住星級賓館及其他高消費行為，同時提高貸款利率和財產(chǎn)保險費率。當前我國信用立法主要是以國務院行政法規(guī)和地方性法規(guī)、政府規(guī)章的形式出現(xiàn)的，隨著信用中國網(wǎng)站的建設，亟須將已有經(jīng)驗上升為國家法律，對嚴重失信的法人或個人實施行業(yè)準入禁止，從源頭上杜絕PPP項目的金融風險的發(fā)生。

綜上，做好PPP項目的風險防范是保障項目成功合作的關鍵，當前PPP項目實施中遇到的這樣或那樣問題均源自制度缺失。PPP項目規(guī)范運行缺乏必要的法律制度保障，PPP項目參與方的權利義務缺乏明確的界定，使PPP項目運作缺乏可預見性，同時也為各種損害或妨礙PPP項目正常運作者提供了生存的土壤。當前，無論是理論界還是實務界對PPP項目管理都積累了豐富的經(jīng)驗，盡快出臺一部專門調(diào)整和規(guī)范PPP項目特許經(jīng)營法的條件已經(jīng)成熟。通過國家統(tǒng)一立法有利于凈化PPP項目發(fā)展環(huán)境，從而推動社會資本積極參與國家公共基礎設施建設和營運，最終實現(xiàn)政府和社會資本合作方的雙贏。

注釋：

①國家發(fā)展改革委關于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設管理的通知（發(fā)改投資規(guī)［2019］1098號）。

②國務院關于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知（國發(fā)［2015］51號）。

③國務院辦公廳關于保持基礎設施領域補短板力度的指導意見（國辦發(fā)［2018］101號）；關于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關問題的通知（財金［2018］23號）；國務院關于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知（國發(fā)［2015］51號）。

④2000年最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（法釋［2000］44號）第九十七條：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理。

⑤《中華人民共和國行政許可法》第67條規(guī)定，取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規(guī)定的服務標準、資費標準和行政機關依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務；未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)；被許可人不履行前款規(guī)定的義務的，行政機關應當責令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行義務。

⑥國家發(fā)改委、中國證監(jiān)會關于推進傳統(tǒng)基礎設施領域政府和社會資本合作（PPP）項目資產(chǎn)證券化相關工作的通知（發(fā)改投資［2016］2698號）規(guī)定，項目已嚴格履行審批、核準、備案手續(xù)和實施方案審查審批程序，并簽訂規(guī)范有效的PPP項目合同，政府社會資本及項目各參與方合作順暢；項目工程建設質(zhì)量符合相關標準，能持續(xù)安全穩(wěn)定運營，項目履約能力較強；項目已建成并正常運營2年以上，已建立合理的投資回報機制，并已產(chǎn)生持續(xù)、穩(wěn)定的現(xiàn)金流；原始權益人信用穩(wěn)健，內(nèi)部控制制度健全，具有持續(xù)經(jīng)營能力，最近三年未發(fā)生重大違約或虛假信息披露，無不良信用記錄。

⑦國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度、加快推進社會誠信建設的指導意見（國辦發(fā)［2016］33號）。