圖書館數(shù)字資源過量下載的法律治理

沙濤

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春 130012）

圖書館服務(wù)方式日益數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，通過局域網(wǎng)或因特網(wǎng)向讀者提供數(shù)字資源的閱讀和下載等服務(wù)正在成為圖書館的核心工作。數(shù)字化服務(wù)提高了知識的傳播和利用效率，降低了知識獲取成本，產(chǎn)生了顯著的公共效益。但圖書館提供數(shù)字化資源（電子資源）服務(wù)的過程中存在諸多版權(quán)（即著作權(quán)）保護困境，亟待破解。數(shù)字資源過量下載便是其中一個突出問題。過量下載也稱超量下載，目前尚未形成統(tǒng)一的概念。圖書館根據(jù)與數(shù)據(jù)庫廠商簽訂的協(xié)議，一般將短時間內(nèi)連續(xù)、系統(tǒng)、集中、批量的下載行為視為過量下載[1]。需要指出的是，雖然大多數(shù)情況下過量下載同時也是惡意下載，但過量下載不等同于惡意下載。過量下載是對違約或侵權(quán)事實的客觀描述，若考慮過量下載者的主觀目的，則可進一步分為惡意的過量下載和非惡意的過量下載。所以，過量下載是惡意下載的上位概念，在概念上包含惡意下載，關(guān)于惡意下載的定義可作為界定過量下載的重要參考。據(jù)筆者實證調(diào)查，數(shù)據(jù)庫廠商大都不會在數(shù)據(jù)庫使用協(xié)議中明確界定過量下載或惡意下載，即便做出規(guī)定，通常也僅對惡意下載做描述性定義。如《“中國知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫許可與服務(wù)合同》將惡意下載定義為最終用戶24小時內(nèi)下載文章數(shù)量超過90篇[2]。根據(jù)數(shù)據(jù)庫使用慣例，“最終用戶”應(yīng)解釋為單個授權(quán)用戶。據(jù)此，中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫廠商將過量下載定義為單個授權(quán)用戶在24小時內(nèi)下載文章數(shù)量超過90篇。過量下載數(shù)字資源存在諸多危害，不僅影響數(shù)字資源的正常使用[3]，而且增加數(shù)字資源的購買成本[4]，還可能進一步引發(fā)版權(quán)合同糾紛[3]，損害圖書館乃至其主辦單位（如高校、城市）的聲譽。防范過量下載須多方共治、多維施策，在采取必要技術(shù)措施的同時，充分發(fā)揮法律的治理功能。數(shù)字資源過量下載的法律治理應(yīng)根據(jù)過量下載行為的性質(zhì)和特點有針對性地進行。本文嘗試從法律治理的維度展開探討，以期為數(shù)字圖書館建設(shè)提供決策參考。

1 過量下載的法律性質(zhì)

1.1 合同違約行為

圖書館與數(shù)字資源廠商簽訂的合同中通常會約定：“用戶應(yīng)以合理方式使用數(shù)據(jù)庫，對數(shù)據(jù)庫的使用限于完成本職工作及個人學(xué)習(xí)、研究目的”。根據(jù)《合同法》第8條和第107條的規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自身的義務(wù)。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。過量下載或惡意下載屬于典型的不合理使用情形，違反了合同約定，所以過量下載是一種合同違約行為。由于合同法律關(guān)系具有相對性，只能約束簽訂合同的各方主體，所以圖書館用戶的過量下載行為被視為圖書館自身的違約行為，數(shù)字資源廠商只能向圖書館主張違約責任的承擔。這意味著，圖書館與數(shù)字資源廠商達成的協(xié)議不能對圖書館用戶起到直接約束作用。即便圖書館用戶得知自己的過量下載行為會導(dǎo)致圖書館承擔違約責任，多數(shù)情況下也不會進行自我約束[5]。因此，圖書館需要通過制定館內(nèi)版權(quán)政策的方式與用戶達成一個新的版權(quán)使用協(xié)議，以此來有效地規(guī)制用戶的下載等使用行為。

1.2 民事侵權(quán)行為

數(shù)字環(huán)境下侵犯版權(quán)的主要方式是通過信息網(wǎng)絡(luò)非法復(fù)制和傳播權(quán)利人作品。數(shù)字資源下載行為屬于復(fù)制行為，將下載的數(shù)字資源向他人傳輸?shù)男袨閯t屬于傳播行為。根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔相應(yīng)民事責任。行為人對數(shù)字資源的過量下載或惡意下載超出了著作權(quán)的授權(quán)使用范圍，損害了著作權(quán)利人的利益。民事侵權(quán)原則上采用過錯責任原則。所以，惡意的過量下載數(shù)字資源屬于非法復(fù)制，如果在下載數(shù)字資源之后未經(jīng)權(quán)利人許可將其提供給他人則屬于非法傳播，這兩種行為都構(gòu)成侵權(quán)。此外，民事侵權(quán)與合同違約存在責任競合的可能。責任競合時受損害方有權(quán)選擇追究法律責任的類型。也就是說，數(shù)字資源廠商在惡意過量下載行為發(fā)生后，既可以主張違約賠償，也可以主張侵權(quán)賠償。

1.3 行政違法行為

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第19條的規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品獲得經(jīng)濟利益的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告、沒收違法所得、罰款等行政處罰。所以，為牟取經(jīng)濟利益而過量下載還可能構(gòu)成行政違法，即行政違法與民事違法（包括違約和侵權(quán)等）可以同時存在。在法律責任承擔上，民事賠償與行政處罰并不沖突，違法侵權(quán)人應(yīng)同時承擔相應(yīng)后果。

1.4 犯罪行為

根據(jù)《刑法》第217條的規(guī)定，行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，視違法所得數(shù)額和侵權(quán)的具體情況，最高可判處7年有期徒刑。根據(jù)目前的司法解釋，侵權(quán)作品數(shù)量達到500張（份）的，便可成立犯罪。據(jù)此，行為人為牟取經(jīng)濟利益，下載500篇數(shù)字文獻便已觸犯刑律。

1.5 意外事件

過量下載未必都屬于違法行為，現(xiàn)實中存在因技術(shù)故障等意外情況引發(fā)的過量下載。這類過量下載事件因行為人不能預(yù)見而欠缺主觀過錯，所以不能構(gòu)成侵權(quán)或犯罪。而且這類事件通常是現(xiàn)有條件下不可避免和不可克服的。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，因出現(xiàn)不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況而致使不能履行合同的，應(yīng)部分或者全部免除責任。所以意外事件導(dǎo)致的過量下載通?？梢悦獬龍D書館的違約責任。如目前高校圖書館用戶通常共用少量IP出口，而臨近寒暑假時往往存在多人集中下載的情況，這會造成短時間內(nèi)下載量過大。

綜上所述，數(shù)字資源過量下載的法律性質(zhì)多樣，在法律治理時應(yīng)因型施策。具體而言，針對合同違約行為圖書館應(yīng)制定完善的版權(quán)政策加以規(guī)制，對于民事侵權(quán)、行政違法、刑事犯罪行為的治理已非圖書館力所能及，而是要依靠行政、司法資源予以規(guī)制。對于意外事件，應(yīng)盡可能免除圖書館及用戶的違約責任。囿于篇幅限制，本文將主要探討圖書館版權(quán)政策的制定和完善。

2 圖書館的版權(quán)應(yīng)對政策

版權(quán)政策是圖書館版權(quán)保護工作的重要根據(jù)，是依法治館的重要依托。版權(quán)政策（或稱著作權(quán)管理政策、知識產(chǎn)權(quán)管理政策）是對圖書館在收集、整理、加工、保存與傳播信息資源等工作中所涉及的版權(quán)問題進行管理的具體規(guī)定[6]。版權(quán)政策可以明確圖書館的版權(quán)規(guī)定，規(guī)范讀者行為，提供版權(quán)問題的處理方法及處罰措施[7]。圖書館制定版權(quán)政策具有重要意義，一方面能夠約束讀者的使用行為，防范違規(guī)、侵權(quán)行為發(fā)生；另一方面，履行了與數(shù)字資源廠商的合同義務(wù)，其是免責的重要依據(jù)。隨著過量下載等違規(guī)行為不斷出現(xiàn)，越來越多的圖書館受到數(shù)字資源廠商的問責和懲罰，在感受過違約侵權(quán)之痛后，圖書館紛紛選擇制定版權(quán)政策來保護版權(quán)。目前圖書館版權(quán)政策存在制定依據(jù)不明，制定主體缺乏權(quán)威性，政策內(nèi)容不明確、不完整，約束效力不夠，處置辦法缺乏可操作性，生效日期不明等諸多問題[8-9]。為更好地發(fā)揮版權(quán)政策的治理功能，圖書館應(yīng)針對現(xiàn)實存在的問題不斷改進和完善版權(quán)政策。

2.1 增強版權(quán)政策的權(quán)威性

首先，明確版權(quán)政策的制定依據(jù)。版權(quán)政策的內(nèi)容不僅要符合法律規(guī)定，而且要將所依循的法律依據(jù)以條款的形式呈現(xiàn)在版權(quán)政策之中。目前大多數(shù)圖書館的版權(quán)政策中缺乏制定依據(jù)條款，這種現(xiàn)象不利于體現(xiàn)版權(quán)政策的權(quán)威性。因此，圖書館在制定版權(quán)政策時，應(yīng)至少將《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實施條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《公共圖書館法》等作為版權(quán)政策的法律依據(jù)。對高校圖書館而言，法律依據(jù)還應(yīng)包括《教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等。

其次，提高版權(quán)政策制定主體的位階。版權(quán)政策制定主體的位階決定版權(quán)政策的效力位階和權(quán)威性。以高校圖書館為例，目前多數(shù)高校版權(quán)政策的制定主體是圖書館。但高校圖書館作為校內(nèi)較為弱勢的職能部門，其制定的版權(quán)政策不僅容易受到校內(nèi)用戶的輕視，而且對違規(guī)行為的處置也難以順利開展。因為版權(quán)政策的實施需要其他部門配合，而圖書館難以有效協(xié)調(diào)其他部門展開通力合作。所以，高校圖書館版權(quán)政策應(yīng)由學(xué)校作為主體制定發(fā)布。而地方公共圖書館的版權(quán)政策制定主體可以提升至政府的文化行政管理部門。此外，由于圖書館數(shù)字資源的版權(quán)使用狀況大體相同，所以版權(quán)政策的制定主體也可以是圖書館的聯(lián)合機構(gòu)，如高校圖書館數(shù)字資源采購聯(lián)盟等[10]。由圖書館聯(lián)合機構(gòu)制定版權(quán)政策并由各成員圖書館簽署發(fā)布是較好的方式。這一方面可以增強版權(quán)政策的科學(xué)性、合法性、協(xié)同性和可操作性，另一方面有利于增強圖書館與數(shù)字資源廠商的談判能力，進而有利于爭取到更加符合圖書館和用戶利益的版權(quán)政策。

2.2 明確數(shù)字資源使用規(guī)則

（1）明確圖書館用戶范圍。圖書館限制用戶的范圍和使用資格，有助于監(jiān)控下載行為，防范過量下載。目前一些圖書館的版權(quán)政策通過界定合法用戶或授權(quán)用戶的方式來明確用戶范圍[11]，該方式值得借鑒。在正面規(guī)定合法用戶或授權(quán)用戶之外，版權(quán)政策還需要從反面作出禁止性規(guī)定，嚴禁授權(quán)用戶幫助非授權(quán)用戶獲取數(shù)字資源。如嚴禁向非授權(quán)用戶提供登錄賬號密碼，嚴禁私設(shè)代理服務(wù)器供非授權(quán)用戶使用，不得將下載的文獻提供給非授權(quán)用戶等。此外，版權(quán)政策還應(yīng)對用戶的謹慎義務(wù)作出規(guī)定。如規(guī)定用戶有義務(wù)妥善保管自己的賬號密碼及存儲數(shù)字資源的設(shè)備，因賬號被盜、計算機受攻擊、存儲設(shè)備丟失等情況造成的數(shù)字資源違規(guī)使用，應(yīng)由用戶承擔相應(yīng)責任。

（2）使用地點和使用目的的限制。圖書館可通過嚴格限制使用地點和使用目的的方式防范用戶惡意的過量下載。數(shù)字資源應(yīng)限于圖書館服務(wù)范圍內(nèi)的用戶閱讀或下載。圖書館如果開通遠程代理服務(wù)，則應(yīng)嚴格限制用戶數(shù)量和開放時間。對高校圖書館而言，應(yīng)規(guī)定遠程代理服務(wù)僅限于教師和研究生使用，僅在假期開放等。此外，用戶使用行為應(yīng)限于教學(xué)科研目的，嚴禁用于營利目的。

（3）明確合理使用方式。目前版權(quán)政策大都規(guī)定，用戶應(yīng)以正常頻度下載使用數(shù)字資源，嚴禁連續(xù)、系統(tǒng)、集中、批量地進行下載。但多數(shù)圖書館的版權(quán)政策并未具體規(guī)定何為正常下載頻度、何為連續(xù)或集中下載，僅有部分圖書館列舉規(guī)定了過量下載的標準，但仍較為粗糙。如復(fù)旦大學(xué)的版權(quán)政策規(guī)定，在1小時內(nèi)下載超過百篇的文獻，或?qū)δ潮酒诳净蛘谙螺d，屬于過量下載[12]。上海交通大學(xué)規(guī)定，對同一數(shù)據(jù)庫，一次連續(xù)下載的全文不要超過30篇[13]。清華大學(xué)等規(guī)定，如果超出正常閱讀速度下載文獻就被視為濫用，通常閱讀一篇文獻的速度至少需要幾分鐘[14]。此外，一些圖書館的版權(quán)政策還禁止用戶使用下載工具進行下載，因為下載工具為提高下載速度，通常是多線程下載，這極易被數(shù)據(jù)庫廠商監(jiān)測出來并認定為過量下載。目前圖書館制定明確的過量下載標準確實存在困難，一是數(shù)字資源廠商眾多，對過量下載的界定未達成一致；二是多數(shù)廠商不愿明示過量下載標準，因為他們可能擔心有用戶利用下載上限值的漏洞，即一次下載的數(shù)量臨近上限值，通過多次下載變相實現(xiàn)過量下載[4]。在這種背景下，圖書館一方面應(yīng)根據(jù)以往經(jīng)驗和慣例先制定一個相對明確的合理使用標準，盡可能地針對不同數(shù)字資源庫協(xié)議制定個性化標準[9]；另一方面應(yīng)增強與數(shù)字資源廠商的談判能力，盡量爭取到對圖書館和用戶有利的合理使用標準?！皩τ谶^量下載事件的分析應(yīng)科學(xué)全面，既要嚴格要求讀者，還要保證數(shù)據(jù)庫商的監(jiān)控客觀公平，不能過度苛刻”[15]。就合同違約行為的認定而言，版權(quán)合同的各方當事人在合同簽訂和履行過程中，應(yīng)以《合同法》第5條和第6條規(guī)定的公平原則和誠實信用原則為基礎(chǔ)，合理解釋過量下載尤其是惡意下載。由于數(shù)據(jù)庫使用合同通常為格式合同，所以當圖書館與數(shù)字資源廠商對過量下載、惡意下載的理解發(fā)生爭議時，根據(jù)格式條款的解釋規(guī)則，應(yīng)依社會共識性的理解予以解釋。如果沒有達成社會共識，則應(yīng)作出不利于數(shù)字資源廠商的解釋。

2.3 細化違規(guī)行為懲戒規(guī)定

版權(quán)政策中的懲戒規(guī)定部分屬于違約賠償，部分屬于具有行政性質(zhì)的處罰或處分。以版權(quán)政策相對完善的高校圖書館為例，其懲戒措施主要包括以下6種：①在圖書館或數(shù)字資源廠商的監(jiān)督下刪除違規(guī)下載的電子數(shù)據(jù)；②對違規(guī)者進行批評教育，要求違規(guī)者提交書面檢查；③視違規(guī)情節(jié)暫停直至永久關(guān)閉違規(guī)者的使用權(quán)限；④在校內(nèi)通報批評；⑤給予警告、記過等紀律處分；⑥賠償因侵權(quán)行為給學(xué)校造成的經(jīng)濟損失。除懲戒規(guī)定外，圖書館通常會規(guī)定免責條款，如規(guī)定用戶因違規(guī)行為而引起版權(quán)糾紛的，由違規(guī)者自行承擔相應(yīng)法律責任等。圖書館版權(quán)政策中的懲戒規(guī)定雖然處罰方式多樣，但沒有明確違規(guī)情節(jié)與處罰種類和幅度的對應(yīng)關(guān)系。因此，圖書館版權(quán)政策應(yīng)進一步細化違規(guī)行為的懲戒規(guī)定，增強處罰的可操作性。明確的處罰規(guī)定既能實現(xiàn)處罰時的于法有據(jù)，也有助于警示相關(guān)用戶，起到遏制違規(guī)行為的作用。

3 圖書館版權(quán)應(yīng)對措施

3.1 提高對違規(guī)行為的調(diào)查處理效率

過量下載發(fā)生后，圖書館通常無法直接認定事件的性質(zhì)和具體違規(guī)用戶，而是需要展開必要的調(diào)查。目前大多數(shù)圖書館尚未設(shè)立專門的、常態(tài)化的版權(quán)保護機構(gòu)，且圖書館自身也沒有能力獨立完成調(diào)查。在發(fā)生嚴重違規(guī)行為后，高校圖書館通常與學(xué)校相關(guān)部門（如信息網(wǎng)絡(luò)中心、相關(guān)院系等）組成臨時的調(diào)查組展開調(diào)查。由臨時調(diào)查組將調(diào)查結(jié)果上報學(xué)校管理部門（如學(xué)生工作部、研究生管理部門等），最終由學(xué)校管理部門或各學(xué)院對違規(guī)者進行相應(yīng)處理。但臨時機構(gòu)的工作效率低，且往往存在部門利益的掣肘。如違規(guī)者所在學(xué)院往往傾向于從輕處理或消極配合，這導(dǎo)致調(diào)查周期很長，甚至一些調(diào)查最后不了了之。相較于高校圖書館，地方的公共圖書館在調(diào)查處理用戶違規(guī)侵權(quán)行為的能力上更為薄弱。調(diào)查處理的遲緩會減損圖書館版權(quán)政策的權(quán)威和預(yù)防違規(guī)的功效。因此，圖書館有必要完善版權(quán)違規(guī)調(diào)查處理程序，設(shè)立相應(yīng)機構(gòu)以提高對侵權(quán)違規(guī)行為的調(diào)查處理效率。

3.2 增強對違規(guī)行為的處罰力度

以高校圖書館為例，雖然圖書館版權(quán)政策中大多設(shè)置了嚴厲的處罰條款，但多數(shù)情況下處罰力度不足。目前高校圖書館主要采取校內(nèi)通報批評、限制用戶校園網(wǎng)服務(wù)等較輕緩的處罰措施來處置違規(guī)用戶。如2015年吉林大學(xué)一起嚴重的過量下載事件發(fā)生后，圖書館和相關(guān)單位僅僅對責任人進行了嚴肅的批評教育，責令其做出深刻書面檢查，暫停了違規(guī)IP的網(wǎng)絡(luò)活動，由專業(yè)技術(shù)人員刪除非法下載文獻，并在校園網(wǎng)范圍內(nèi)進行通報批評[16]。然而據(jù)學(xué)者的實證研究，個人受到必要懲罰對其過量下載行為具有顯著的抑制作用[5]。圖書館用戶在未受到足夠的法律懲罰時，通常不會主動約束自身的下載行為，進而過量下載也就難以得到有效遏制。所以，圖書館應(yīng)進一步增強版權(quán)政策的落實和處罰力度，從而提高用戶的版權(quán)保護意識，喚起用戶合理使用數(shù)字資源的自覺意識。

3.3 改進版權(quán)政策的教育宣導(dǎo)方法

圖書館制定版權(quán)政策的主要目的是提高用戶的版權(quán)保護意識，增強用戶合理使用圖書館文獻資源的技能[17]。但目前圖書館的版權(quán)教育并不盡如人意，所以要進一步增強版權(quán)政策的宣導(dǎo)力度和教育效果。

首先，圖書館要建立一支擅長教育培訓(xùn)且具有版權(quán)知識的館員隊伍，這是做好版權(quán)管理工作、提高教育宣導(dǎo)成效的前提和基礎(chǔ)。圖書館應(yīng)探索設(shè)立版權(quán)管理的專職崗位，并加強對館員版權(quán)保護知識和技能的培訓(xùn)。

其次，圖書館要提高用戶對版權(quán)政策的感知度。一方面，圖書館應(yīng)在網(wǎng)站主頁的醒目位置進行版權(quán)政策公示。針對違規(guī)行為高發(fā)的數(shù)字資源庫，還要制定專門的用戶須知，提醒用戶合理閱讀和下載相關(guān)數(shù)字資源。另一方面，圖書館應(yīng)通過多種形式普及版權(quán)保護知識，提高用戶對版權(quán)政策的了解程度。如在用戶入館教育中顯著增加版權(quán)保護內(nèi)容，開展版權(quán)保護知識競賽等。

最后，圖書館要針對用戶開展合理使用數(shù)字資源的技能培訓(xùn)，定期組織數(shù)字資源使用培訓(xùn)講座，開設(shè)常態(tài)化的版權(quán)知識咨詢業(yè)務(wù)。以高校圖書館為例，過量下載的用戶主要是本科高年級學(xué)生和研究生，他們過量下載的主要原因是缺乏基本的學(xué)術(shù)研究能力和有效獲取科研資料的能力。由于他們的學(xué)術(shù)判斷力和鑒別力仍較差，所以在寫作論文時傾向于短時間內(nèi)集中收集下載大量數(shù)字文獻，在下載后再進行閱讀和篩選。因此，高校圖書館應(yīng)主要針對學(xué)生研究過程中存在的資料收集困難和障礙，加強對學(xué)生的學(xué)術(shù)研究素養(yǎng)及合理使用數(shù)字資源的技能培訓(xùn)[5]。例如北京大學(xué)圖書館開設(shè)了《數(shù)字圖書館資源檢索與利用》《電子資源的檢索與利用》《信息素養(yǎng)概論》等多門課程，值得學(xué)習(xí)借鑒。

4 結(jié)語

雖然目前國內(nèi)數(shù)字資源過量下載主要發(fā)生在高校圖書館，但隨著公共圖書館數(shù)字化建設(shè)的推進，未來幾乎所有圖書館都將面臨治理過量下載的難題。在貿(mào)易摩擦的背景下，版權(quán)保護壓力漸趨增大，這更加凸顯版權(quán)保護的重要性。現(xiàn)代社會治理的核心方式是法治，圖書館治理體系和治理能力的現(xiàn)代化應(yīng)主要依托法律治理。所以，有必要盡早建立健全數(shù)字環(huán)境下圖書館版權(quán)法律保護體系，除圖書館積極做出建立和完善版權(quán)政策的努力外，國家層面還應(yīng)健全和完善民法（包括著作權(quán)法、合同法、侵權(quán)責任法等）和刑法等法律規(guī)定，在合理權(quán)衡各方利益的前提下有效打擊侵犯版權(quán)違法犯罪行為。多方共治，方能形成圖書館版權(quán)保護的法治合力。