歐洲21世紀(jì)對無能力成年人的公共監(jiān)護體系

[德]沃爾克·利普，[瑞士]英厄堡·施文策爾，富江·凱勒，[奧地利]邁克爾·甘納

一、德國無能力成年人的公共監(jiān)護體系[注]該部分系沃爾克·利普2013年2月22日在東京律師協(xié)會上演講稿的修訂文本。

在德國，無法管理自己事務(wù)的成年人可享有的法律保護機制有兩種：第一種是法定制度；第二種是持續(xù)性代理制度，是前者的替代性措施。本文主要研究法定制度。

1.保護無能力成年人的法律制度

第一，照管和照管人。保護無法管理自己事務(wù)的成年人的最主要制度就是法律上的照管。照管人由法院選任，負(fù)責(zé)照管制度利用者的各項事務(wù)。未設(shè)立照管時還有下面兩種法律制度可保護他們。

第二，無行為能力制度(精神病的合法抗辯)。根據(jù)德國法律，原則上自然人年滿18周歲后就具有了完全行為能力。因此，年滿18周歲的成年人需要為其行為承擔(dān)法律責(zé)任。在自我責(zé)任的框架下，無行為能力制度構(gòu)成了例外，比如訂立合同、以個人名義參與訴訟、訂立遺囑和實施侵權(quán)或犯罪行為。如果成年人因其精神狀態(tài)而無法理解其行為或不能自主決定時，該成年人所有法律行為都被認(rèn)定為無效，同時他/她無須為其行為負(fù)責(zé)。行為的無效與責(zé)任的豁免等后果依法自動生效，無須援引法律條文。因此，無行為能力制度是基本的法定保護機制。

第三，管理他人事務(wù)?；跓o因管理和推定同意規(guī)則，成年人的事務(wù)可由他人管理。根據(jù)無因管理規(guī)則，在緊急情況下或發(fā)生突發(fā)事件時，他人可為無法管理自己事務(wù)的成年人管理其財務(wù)事務(wù)。這類管理人必須按照成年人真實或可推知的意思行事，管理行為必須符合被管理人的利益。然而，無因管理制度并未使管理人獲得代理權(quán)；它僅是將管理人對成年人事務(wù)的干預(yù)進行了正當(dāng)化。在諸如醫(yī)療措施決定等人身事務(wù)上，德國法律嚴(yán)格遵守推定同意規(guī)則。醫(yī)療措施只能在經(jīng)患者同意的前提下才可依法進行。如果患者已喪失同意能力，醫(yī)生必須代表患者決定是否接受該種醫(yī)療措施。如果答案是“接受”的話，那么按照推定同意規(guī)則，采取該項醫(yī)療措施是合法的。原則上，醫(yī)生必須等到患者恢復(fù)到能自主決定是否接受醫(yī)療措施的狀態(tài)。于是，只有在緊急情況下或發(fā)生突發(fā)事件時才可適用推定同意規(guī)則，比如進一步的拖延將導(dǎo)致患者承受嚴(yán)重的和不可挽回的后果時。無因管理和推定同意都僅將干預(yù)他人事務(wù)的行為正當(dāng)化，并未設(shè)立代理權(quán)。所以，這兩類情況中的管理人或醫(yī)生都不得在法庭上、商事交易或醫(yī)療措施事務(wù)中代理無行為能力人。

2.法律上的公共監(jiān)護體系

在較長的一段時間里，德國的監(jiān)護法與歐陸及世界上絕大多數(shù)地區(qū)的監(jiān)護法別無二致。傳統(tǒng)上，法院或其他機構(gòu)可發(fā)出禁治產(chǎn)令，宣告某成年人失去了管理自己事務(wù)的法律行為能力，并選任一名法定監(jiān)護人代其行事。監(jiān)護制度與無行為能力制度曾經(jīng)是不可分割的，就好比同一枚硬幣的兩面。傳統(tǒng)做法因為侵犯成年人的人權(quán)和殘存意思而自20世紀(jì)70年代以來一直遭到猛烈批判。

20世紀(jì)90年代初，德國從根本上改革了成年監(jiān)護法。舊的監(jiān)護制度被廢除，代之以新的監(jiān)護制度——“法律上的照管”制度。

如今，不再有法院一紙命令就使得成年人喪失行為能力的情況出現(xiàn)，也不會重現(xiàn)法定監(jiān)護人全盤控制和管理被監(jiān)護人的人身與事務(wù)的情形。照管人如今只負(fù)責(zé)管理法院在每個獨立判決中明確授權(quán)給他/她的具體事務(wù)，同時必須尊重成年人的意愿與偏好。

現(xiàn)在，讓我們來對新的監(jiān)護制度稍做了解。你會發(fā)現(xiàn)，我將使用照管人而不是監(jiān)護人的表述。這是因為我想著重強調(diào)的是，如今的照管人與舊制度中的監(jiān)護人截然不同。請注意，我使用“照管人”一詞也出于實際原因。在德國司法部的官網(wǎng)上，較為官方的《德國民法典》英文譯本中也使用“照管人”一詞。

(1)基本結(jié)構(gòu)

當(dāng)成年人因其精神疾病或陷于生理、精神障礙而無法管理自己事務(wù)時，照管法院可為其選任一名照管人。法院選任的照管人必須尊重和滿足制度利用者的意愿，但這樣做必須不與制度利用者的利益相抵觸。這種表述有些模糊，但法律文件和照管法院已經(jīng)清楚地闡明其含義：必須尊重和滿足制度利用者的意愿，除非①意愿是由精神疾病導(dǎo)致的，且②該意愿的實現(xiàn)將對制度利用者造成事實上的傷害。照管人被賦予了協(xié)助制度利用者行使權(quán)利和保護制度利用者免受傷害的職責(zé)。但照管人沒有對制度利用者進行教育或?qū)χ贫壤谜呷杂凶灾鳑Q定能力的事務(wù)進行監(jiān)管的職權(quán)。

因此，照管人的主要職能就是為制度利用者提供建議和協(xié)助。照管人必須盡可能地避免限制制度利用者的自主決定權(quán)。照管也就必須尊重必要性原則，并遵守《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》。只有當(dāng)其他協(xié)助和建議手段都無效果時，作為最后的手段，照管人才可在法律事務(wù)中代理制度利用者。

如上所述，必要性原則是必須始終遵守的基本原則。制度利用者自主決定便是第二項基本原則，它包含兩個層面。首先，照管人必須使制度利用者可以最大限度地自主生活。只有當(dāng)制度利用者無法自主決定和行事時，照管人才可以介入。

其次，照管人必須尊重制度利用者的每一項自主決定。這還包括制度利用者預(yù)先委任其代理人的決定，例如對照管的預(yù)先指示或醫(yī)療預(yù)先指示。

另一項原則是照管人必須親自履行其職責(zé)并與制度利用者保持接觸。照管人不得將其主要職責(zé)委派給職員，或像官僚一樣坐在辦公室里支使其他人料理制度利用者的相關(guān)事務(wù)。

(2)成年人的法律行為能力

與傳統(tǒng)成年監(jiān)護法不同，如今選任照管人的法院命令既不會限制成年人的交易能力或訂立遺囑的能力，也不會限制成年人對醫(yī)療措施的同意能力。除非在罕見的情況下，即存在所謂的“無行為能力”而使成年人某一具體行為或交易無效，否則成年人在訂立合同和對醫(yī)療措施行使同意權(quán)等事務(wù)上仍具有法律行為能力。

照管人必須為制度利用者提供建議和協(xié)助，在必要時代理無法行事的制度利用者做出法律行為。但是，如果制度利用者仍然能夠自主行事，則照管人不得代理。

但當(dāng)成年人因其精神狀態(tài)而陷于人身和財產(chǎn)受損的危險，且無其他保護成年人的手段時，法院可判令該成年人在參與具體交易活動時必須獲得照管人的同意。實際上，制度利用者在法院命令羅列的特定財務(wù)事務(wù)中的法律行為能力受到了限制。這是傳統(tǒng)監(jiān)護制度為數(shù)不多的一處保留，法院具有限制成年人法律行為能力的權(quán)力。但需要注意，這一制度僅適用于財務(wù)事務(wù)且必須是在法院命令中列明。此外，這類法院命令的要件非常嚴(yán)格，因此只存在于極少數(shù)情況下(占所有案件的5%—6%)。而且照管人在行使其職權(quán)時，必須一如既往地尊重與滿足制度利用者的意愿和偏好。

(3)選任照管人的程序

無論是依職權(quán)還是應(yīng)成年人之申請，選任照管人都是法院的職責(zé)。德國法律賦予照管法院選任和監(jiān)督照管人的權(quán)力，因為“國家代理人”對成年人事務(wù)的干預(yù)實際上限制了成年人的自主決定權(quán)。正因獨立的照管法院保障成年人權(quán)利的模式優(yōu)于公共機構(gòu)保護模式，故而，德國法更傾向于選擇法院來保護脆弱成年人群體的權(quán)利，而非選擇類似“照管機構(gòu)”的公共機構(gòu)。在德國法律制度下，專門的照管法院主動地保護無行為能力成年人。

選任照管人的程序由法律條文嚴(yán)格規(guī)范。這一程序是職權(quán)主義性質(zhì)的，法院必須依職權(quán)收集所有必要的案件信息。[注]2009年9月1日《德國家事事件及非訟事件程序法》取代《非訟事件程序法》。同時必須遵循法庭程序的基本原則，即保障當(dāng)事人的受公平審判權(quán)和聽審請求權(quán)。

不能因當(dāng)事人(推定的)無行為能力而中止對這些權(quán)利的保障。無論精神狀況如何，任何人都有得到法庭聆聽自己表達(dá)意見和參與到程序的權(quán)利。因此，法院必須聽取成年人的意見表達(dá)，除非這樣做會嚴(yán)重危及成年人的健康，或顯然他確實無法表達(dá)自己的意見。在上述還有其他成年人無法自主管理訴訟事務(wù)的情況下，法院必須為其選任一名程序監(jiān)理人。程序監(jiān)理人必須獨立地維護成年人的訴訟利益。

在選任照管人之前，法院必須取得一份有關(guān)制度利用者的專家醫(yī)療報告。這份報告必須包括：制度利用者的身體狀況、哪些能力尚殘存及哪些能力已喪失以及對其管理自己事務(wù)造成的影響。如果系制度利用者申請選任照管人或不需要完整的醫(yī)療報告，那么提交醫(yī)療證明即足夠。

如果制度利用者提出了選任申請，法院也必須聽取其伴侶和近親屬的意見。地方“照管機構(gòu)”必須出庭提供有關(guān)制度利用者狀況的信息。自2014年7月1日起，“照管機構(gòu)”有義務(wù)在法庭上發(fā)表陳述并就制度利用者的狀況做出報告，在一定情況下也需提供照管替代方案的建議。這項義務(wù)是強制性的。

在主動收集和獲取的全部信息的基礎(chǔ)上，照管法院必須決定是否選任照管人，并對照管人的照管范圍做出限定。雖然在抽象層面只有照管一個層級，但在實踐中基本每項照管都有不同的職權(quán)，因為照管職責(zé)是根據(jù)每個不同制度利用者的個人需求而靈活確定的。照管職責(zé)可能指向特定情況，例如照管所有住在醫(yī)院時的醫(yī)療事務(wù)；或者可能指向特定領(lǐng)域，例如與制度利用者所有的某處土地或某幢房屋有關(guān)的事務(wù)。或者，可能涉及更廣的領(lǐng)域，如制度利用者的財務(wù)事務(wù)或醫(yī)療措施事務(wù)。在極少數(shù)情況下，照管職責(zé)會寬泛到包括所有事務(wù)。

(4)照管人的適格范圍

誰可被選任為照管人？德國法律并未將此全部交由法院自由裁量，而是設(shè)立了幾項原則。除了照管人滿足有能力照管的基本要求外，最重要的原則是照管人要尊重制度利用者的自主決定權(quán)。制度利用者對照管人人選提出建議的，那么照管法院必須選任制度利用者建議的人選，除非建議并非出于自愿且將對制度利用者造成傷害。

如果制度利用者并未就人選提出建議，照管法院一方面必須考慮制度利用者的家庭關(guān)系和其他人際關(guān)系，一方面也要考慮是否存在利益沖突的風(fēng)險。德國憲法法院指出，依照《德意志聯(lián)邦共和國基本法》和《歐洲人權(quán)公約》(ECHR)的規(guī)定，法院必須選任家庭成員，除非這種做法會對制度利用者造成嚴(yán)重危害。

如果沒有家庭成員或與其關(guān)系親密者愿意和能夠照管制度利用者的事務(wù)，照管法院將選任一名專業(yè)照管人?，F(xiàn)在還沒有限定專業(yè)照管人資質(zhì)的法律規(guī)范。但在過去的20年中，地方“照管機構(gòu)”和法院一起制定了一些標(biāo)準(zhǔn)。此外，專業(yè)照管人已經(jīng)組建了全國層面的“照管協(xié)會”并致力于專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的提高和發(fā)展。

(5)照管人的職責(zé)

照管人的職責(zé)是在法院明確判令的事務(wù)上協(xié)助和保護制度利用者。照管人行使職權(quán)時必須遵循兩項主要原則：必要性原則和尊重自主決定權(quán)原則。

照管人不得簡單地介入和干預(yù)屬于其職責(zé)范圍的事務(wù)。只有當(dāng)介入和干預(yù)是必要的協(xié)助和保護制度利用者的手段時，這樣做才是被允許的。

而且，在進行干預(yù)被證明是有必要的情況下，第二項原則變得非常重要。照管人必須尊重制度利用者的自主決定權(quán)，必須遵照制度利用者的意愿和偏好行事，除非它們并非出于自愿，而且對制度利用者是有害的。為了查明制度利用者的意愿，照管人必須與他/她保持接觸，并親自與他/她討論重大事務(wù)。如果制度利用者無法表達(dá)自己的意愿，照管人必須考慮倘若制度利用者有表達(dá)能力時，他/她會要求什么。

2009年，醫(yī)療條款修改后照管制度的規(guī)定更加詳細(xì)，但主要內(nèi)容仍然相同。

(6)對照管人的監(jiān)督

照管法院必須監(jiān)督照管人行使職權(quán)的活動，如果照管人違反了職責(zé)和義務(wù)，法院必須進行干預(yù)。照管人必須每年至少向法院報告一次，并說明對制度利用者資產(chǎn)的照管情況。如果照管人違反了職責(zé)，那么照管人將可能對損失承擔(dān)民事責(zé)任，在某些情況下甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

這適用于所有照管人，包括家庭成員以及專業(yè)照管人。然而，對于制度利用者的配偶、父母或其直系卑親屬擔(dān)任的照管人，除非另有指示，否則法院的約束通常比較靈活和寬松。

此外，照管人的某些特定決定必須獲得法院的批準(zhǔn)。這類決定通常對制度利用者而言非常重要或有害，比如：重大醫(yī)療措施決定上制度利用者的意愿存在疑問、制度利用者是否將被安置到封閉機構(gòu)、制度利用者是否要接受絕育手術(shù)或接受強制性醫(yī)療措施和某些特定商事交易。

(7)終止

如果成年人不再需要照管人，照管終止。為了確保這一點，德國法律制定了以下規(guī)定：

第一，如果照管人意識到存在照管終止或職權(quán)限縮的情況時，必須通知法院。

第二，如果法院原系應(yīng)制度利用者的建議而選任的照管人，那么法院也必須應(yīng)制度利用者的要求終止照管，除非法院認(rèn)為照管是必要的。

第三，法院必須在設(shè)立照管最多7年后，對照管情況和照管的必要性進行全面審查。

(8)費用

原則上，制度利用者必須分別支付司法程序的費用以及法院選任照管人的費用或?qū)I(yè)照管人的報酬。

根據(jù)其資產(chǎn)總額，制度利用者可能有權(quán)獲得法律援助。那么上述費用將由國家財政支付。

(9)強制性措施，尤其是強制性醫(yī)療措施

1992年采用新法律上的照管法時，就規(guī)定如果成年人會對自己造成嚴(yán)重傷害或者沒有能力表示同意，那么只要措施合理恰當(dāng)，盡管有悖于成年人的意愿，照管人都可以對其采取強制措施。新法增加了規(guī)制剝奪制度利用者自由的條文，特別是針對將制度利用者安置于封閉機構(gòu)的情形。但沒有對其他強制性措施進行規(guī)制，如強制性醫(yī)療措施。

這類強制性措施遭到了猛烈批判，但也因此取得了巨大改進。聯(lián)邦最高法院(BGH)在2012年判令：任何剝奪人身自由的強制性措施都沒有法律依據(jù)。因此，強制性醫(yī)療措施就更加沒有法律依據(jù)。于是，2013年《德國民法典》進行了修正。如今已經(jīng)有規(guī)制強制性醫(yī)療措施的法律規(guī)范。實際上，強制性醫(yī)療措施作為保護制度利用者免受傷害的最終手段，現(xiàn)在只能在非常有限的情況下才能運用，而且必須獲得法院的批準(zhǔn)。

二、瑞士無能力成年人的公共監(jiān)護體系[注]該部分作者系英厄堡·施文策爾、富江·凱勒。

自20世紀(jì)70年代以來，《瑞士民法典》中有關(guān)親屬法的內(nèi)容漸次得到修改。1973年兒童領(lǐng)養(yǎng)的修正規(guī)范最先發(fā)布，緊接著于1978年修改了兒童法的一般性規(guī)定。之后便是1988年結(jié)婚法規(guī)范與2000年離婚法規(guī)范的修改與實施。

然而，《瑞士民法典》自1912年實施以來，關(guān)于無能力成年人保護的法律規(guī)范幾乎一直保持原樣。為了能夠與《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定保持一致，《瑞士民法典》于1981年細(xì)微修改了基于社會保障收容的規(guī)范。

無能力成年人保護法的修改工作始于1993年，其間經(jīng)歷了數(shù)次爭論與討論。2013年1月1日，瑞士新修改的無能力成年人保護法開始正式實施，該法主要規(guī)定在《瑞士民法典》中，此次修法是一系列重大改革中最后一項改革。新法現(xiàn)在規(guī)定在《瑞士民法典》第360—456條中。立法者的目的在于使法律與時俱進，能和現(xiàn)代環(huán)境與當(dāng)代觀念接軌。[注]對法律修改更全面的論述，可參見H?feli ，“Der Entwurf für die Totalrevision des Vormundschaftrechts.Mehr Selbstvestimmung und reinrhetorisches Bekenntnis zu mehr Professionalit?t”， Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2007)，p.1 et seq.；Biderbost ，“Der neue Erwachseneenschutz im überblick”，Schweizerische Juristen-Zeitung(SJZ 2010)，p.309 et seq..以下將對瑞士新無能力成年人保護法的公共監(jiān)護體系作一研究。

1.支援自主決定[注]延伸閱讀可參閱：Fountoulakis and Gaist ，“Les mesures personnelles anticipées:les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d’inaptitude”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2012)，p.867 et seq..

為了增強和保障個人的自主決定權(quán)，新法引進了兩項新制度：無行為能力情況下的持續(xù)性代理與醫(yī)療預(yù)先指示。

(1)無行為能力情況下的持續(xù)性代理

具備法律能力之自然人可設(shè)立一份法律文件，確定另一民事主體在其不具備行為能力時負(fù)責(zé)其人身與財務(wù)事務(wù)并擔(dān)任其訴訟上之代理人。持續(xù)性代理權(quán)可委托給任一自然人，如配偶、子女、密友或律師，也可委托給任一法律實體，如銀行或社團。此外，設(shè)立持續(xù)性代理權(quán)的委托人必須明確描述受托人應(yīng)盡的責(zé)任與義務(wù)，并對工作方式給予指示。同時，受托人人數(shù)可在一人以上，進而可將某項責(zé)任分配給特定的受托人。

由于無行為能力情況下的持續(xù)性代理將帶來重大后果，因此該持續(xù)性代理契約必須采用公證或手寫形式。手寫形式的持續(xù)性代理契約必須全部由委托人書寫，并由其注明日期并簽字。新法并未規(guī)定持續(xù)性代理契約必須存放于何處。事實上，此類持續(xù)性代理契約的設(shè)立及存放等情況可在中央數(shù)據(jù)庫[注]2006年6月28日瑞士聯(lián)邦委員會關(guān)于《瑞士民法典》的通報提出，事實上持續(xù)性代理契約的設(shè)立及存放信息可以通過民事登記辦公室(Zivilstandsamt)登記在中央數(shù)據(jù)庫中。進行登記。然而持續(xù)性代理契約的內(nèi)容不能在該數(shù)據(jù)庫中進行登記。

當(dāng)自然人不具備行為能力時，兒童與成年人保護局(CAPA)需確定持續(xù)性代理契約是否已登記。若該契約存在，該局必須審查其有效性并向責(zé)任人發(fā)出執(zhí)行指令。若該契約的內(nèi)容表述不清，該局可以協(xié)助解釋及補充相關(guān)內(nèi)容。此外，該局可決定是否支付酬金及其恰當(dāng)數(shù)額。但倘若未設(shè)立持續(xù)性代理契約或者受托人不接受委托，該局應(yīng)當(dāng)依照《瑞士民法典》第388條及以下之條款來處理。

因設(shè)立持續(xù)性代理權(quán)的委托人不再有能力監(jiān)督受托人及執(zhí)行情況，當(dāng)無行為能力的一方的利益需要被保護時，兒童與成年人保護局需依職權(quán)或應(yīng)與委托人關(guān)系密切的人的申請而介入。特別指出的是，該局可發(fā)布指令，要求受托人提交財產(chǎn)清單，按期提供資產(chǎn)負(fù)債表和財務(wù)報告，甚至部分或完全剝奪其職權(quán)。

(2)預(yù)先醫(yī)療指示

新修改的成年人保護法進一步引入了醫(yī)療預(yù)先指示制度，在修法前瑞士僅有幾個州出臺這一制度。相應(yīng)地，具有行為能力的自然人可設(shè)立醫(yī)療預(yù)先指示，聲明在其不具備行為能力時接受或不接受某種醫(yī)療措施。設(shè)立醫(yī)療預(yù)先指示的自然人可以指定一名負(fù)責(zé)人與主治醫(yī)生討論治療事宜，并代表自然人同意某種醫(yī)療措施。

醫(yī)療預(yù)先指示的形式要求的嚴(yán)格程度低于持續(xù)性代理契約。醫(yī)療預(yù)先指示必須以書面形式作出并由設(shè)立人簽名及注明日期。[注]《瑞士民法典》第371條第1款。依照1911年3月30日《債務(wù)法》第14條第1款的規(guī)定，只需手書簽名即可。同時，將醫(yī)療預(yù)先指示存放在何處也是由本人自行決定的(例如，可以交給其醫(yī)生或親屬)。新法允許將醫(yī)療預(yù)先指示的設(shè)立登記情況與存放地點信息記錄在設(shè)立人的醫(yī)療保險卡上。

若病人已經(jīng)喪失同意治療的能力，主治醫(yī)生必須通過檢查病人的醫(yī)療保險卡或者采詢問病人的家人、密友的方式以探明病人是否有設(shè)立醫(yī)療預(yù)先指示。緊急情況下，上述探明環(huán)節(jié)可省略。主治醫(yī)生必須遵照其病人在醫(yī)療預(yù)先指示中規(guī)定的處理方式，但存在以下兩種情況時除外：處理方式違法(如要求主動安樂死)[注]例如1937年12月21日的《瑞士刑法典》第114條?；蛴泻侠淼睦碛蓱岩舍t(yī)療預(yù)先指示不再符合病人意志。

兒童與成年人保護局無需核實醫(yī)療預(yù)先指示的形式要件和內(nèi)容。病人本人或與其關(guān)系親近的人可向該局提交書面文件，申明未遵守醫(yī)療預(yù)先指示的情況、損害無判斷能力病人利益的情況或設(shè)立醫(yī)療預(yù)先指示時并非出于自愿的事實。

2.家庭團結(jié)

新法旨在促進無行為能力人的家庭團結(jié)與親屬敦睦，從而避免有關(guān)部門按照程序啟動官方支援制度。

當(dāng)無判斷能力的自然人既未設(shè)立持續(xù)性代理權(quán)又未委任一名成年人協(xié)助決定負(fù)責(zé)人時，其配偶或登記伴侶在某些情況下有代理權(quán)。為了確保伴侶間的關(guān)系真實有效，《瑞士民法典》第374條進一步要求伴侶二人共同居住，或伴侶定期地、親自地為自然人提供幫助。但是，《瑞士民法典》第374條規(guī)定中的代理權(quán)僅限于日常生活事務(wù)，包括所有通常意義上能滿足自然人生存需求、管理自然人收入與其他資產(chǎn)之目的的事務(wù)。當(dāng)有必要時，伴侶的代理權(quán)還包括代開并查閱自然人郵件的職權(quán)。配偶或登記伴侶采取的其他措施必須得到兒童與成年人保護局的批準(zhǔn)。

此外，當(dāng)未設(shè)立(有效的)醫(yī)療預(yù)先指示時，新法允許特定人員代表自然人對醫(yī)療措施行使同意權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?78條第1款按降序列舉了擔(dān)任監(jiān)護人的適格者名單，這些特定人員可同意或拒絕任何醫(yī)療措施。若自然人未委任一人或委任一名成年人協(xié)助決定負(fù)責(zé)人時，新法規(guī)定由配偶或與自然人共同居住的登記伴侶或是定期親自為自然人提供幫助的登記伴侶代理自然人行使同意權(quán)。《瑞士民法典》第378條進一步將代理權(quán)授予與自然人共同居住且定期親自協(xié)助自然人的人(尤其是自然人尚未結(jié)婚的伴侶)。此外，定期親自為無行為能力人提供幫助的直系卑親屬、父母、兄弟姊妹亦有代理權(quán)。

在喪失行為能力的自然人的親屬被委任為協(xié)助決定負(fù)責(zé)人的情況下，新法在第420條進一步鼓勵和促進家庭團結(jié)。這一條款替代了親權(quán)擴張職責(zé)制度，該制度通常在兒童成年后無行為能力設(shè)定并替代法定監(jiān)護制度。在某些情況下，兒童與成年人保護局可豁免配偶、登記伴侶、父母、直系卑親屬、兄弟姊妹或事實伴侶的以下義務(wù)：制作財產(chǎn)清單、提交定期報告及財務(wù)報表或就具體和解協(xié)議行使同意權(quán)的義務(wù)。

3.對寄宿機構(gòu)和養(yǎng)老機構(gòu)中病人的保護

較長時間喪失同意能力且居住在寄宿機構(gòu)或養(yǎng)老院的自然人通常不能得到法律上和社會心理上的充分保護。新法要求這類機構(gòu)必須提前提供書面合同、確定幫助范圍以及約定報酬數(shù)額，從而在一定程度上改善了前述問題。這些規(guī)定對于自然人本人、親屬和兒童與成年人保護局而言，確保了這類機構(gòu)所提供服務(wù)的透明度。故而書面合同可防止被濫用，在出現(xiàn)爭議時可充當(dāng)證據(jù)。

在確定機構(gòu)的幫助范圍時，必須最大限度地考慮自然人的意愿。代理自然人確定、修改或解除個別合同的責(zé)任人，必須依據(jù)醫(yī)療事務(wù)代理相關(guān)法律規(guī)定而選任。

再者，新法規(guī)定了限制缺乏行為能力人的行動自由的措施(例如設(shè)置床欄或鎖門)。《瑞士民法典》第383條規(guī)定，相關(guān)機構(gòu)只得在干涉性措施已被證明不足或很可能不足時，才能限制自然人的行動自由。此外，限制措施必須可防止自然人或他人遭受重大人身損害，或者避免相關(guān)機構(gòu)內(nèi)或附近的人面臨生命危險。

相關(guān)機構(gòu)必須對每一項限制自然人行動自由的措施制定書面記錄。發(fā)生(不正當(dāng)?shù)?限制自由的情形時，自然人本人或其關(guān)系親近之人皆可向兒童與成年人保護局提交書面申請，從而改變、撤銷某一措施或啟動官方保護措施。新法還要求瑞士各州對這些制度的實施進行監(jiān)督。

4.為個人量身定制的措施[注]延伸閱讀可參閱：Biderbost ，“Beistandschaft nach Mass - das revidierte Handwerkszeug des Erwachsenenschutzes”，Aktuelle juristische Praxis (AJP 2010)，p.3 et seq..

兒童與成年人保護局必須在下列情況中采取措施：某自然人不再具有處理自身事務(wù)的能力同時來自家庭、志愿者或公共服務(wù)的幫助已經(jīng)不足，以及該自然人在仍具有同意能力時未確定恰當(dāng)?shù)拇胧?/p>

舊法飽受詬病的原因之一就在于兒童與成年人保護局可采取的措施缺乏靈活度。新法沒有采取標(biāo)準(zhǔn)化措施，而代之以要求兒童與成年人保護局為需要支援的人群量身打造“支援服務(wù)包”。立法者的宗旨是避免不必要的干預(yù)，堅持貫徹“少干預(yù)，高效率”的原則。通過要求兒童與成年人保護局采取針對性、個性化的措施，國家公權(quán)力對私主體的關(guān)懷被限縮到最小、最必要的范圍。

新成年人保護法按不同的權(quán)限等級將協(xié)助決定負(fù)責(zé)人分為四等。

輔佐型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人[注]延伸閱讀可參閱：Rosch ，“Die Begleitbeistandschaft - Per aspera ad astra”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2010)，p.268 et seq..是干預(yù)程度最小的。它適用于制度利用者要求參加某些事務(wù)時獲得輔助性幫助的情況(例如為司法和解提供建議，藥物治療中提供幫助和控制)，其僅可在得到制度利用者的同意后方得到委任。重要的是，輔佐型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人不會對制度利用者本人的權(quán)利造成任何限制。

自然人自身沒有能力解決某些問題因之需要代理時，代理型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人得被委任。在適用這一制度的情況下，兒童與成年人保護局可以限制制度利用者在相應(yīng)事務(wù)上的行為能力。甚至當(dāng)制度利用者的行為能力并未受到限制時，他/她也必須接受代理型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人采取之措施并受其限制。這類個性化措施的出臺是為了有利于制度利用者財務(wù)與資產(chǎn)的管理。兒童與成年人保護局可將部分或全部的收入或資產(chǎn)劃入代理型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人的管理范圍內(nèi)。

顧問型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人適用于制度利用者的某些行為需要協(xié)助決定負(fù)責(zé)人的同意以保護其利益時。制度利用者相應(yīng)事務(wù)上的決定能力自然地受到限制。需要協(xié)助決定負(fù)責(zé)人同意的事務(wù)類型由兒童與成年人保護局來決定。為兒童與成年人保護局所確認(rèn)的事務(wù)類型，制度利用者和協(xié)助決定負(fù)責(zé)人都不可單獨行使權(quán)利。

全面型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人被委任時，制度利用者的行為能力被完全剝奪。全面型協(xié)助決定負(fù)責(zé)人只有在自然人特別需要支援，也即陷于持續(xù)性喪失決定能力的局面時才可被委任。[注]《瑞士民法典》第398條第1款；2006年6月28日瑞士聯(lián)邦委員會關(guān)于《瑞士民法典》的通報中指出此手段應(yīng)作為最后手段(ultima ratio)。此措施適用范圍擴張至制度利用者的所有事務(wù)：人身照顧、資產(chǎn)管理與法律事務(wù)。

與個性化措施的目的相一致的是，輔助型、代理型和顧問型(全面型的除外)的權(quán)限是可以合并的。

除此之外，兒童與成年人保護局不僅要決定采用何種類型的協(xié)助決定負(fù)責(zé)人，還要根據(jù)制度利用者的需要將負(fù)責(zé)人的職權(quán)和責(zé)任明確規(guī)定。職權(quán)和責(zé)任包括制度利用者的人身照顧、資產(chǎn)管理和法律事務(wù)代理。每項職權(quán)的范圍必須有清楚和全面的定義(例如工資管理或允許捐獻的具體數(shù)額)。該局因此必須為每位需要支援的自然人設(shè)立一項獨立的、量身打造的指令，明定協(xié)助決定負(fù)責(zé)人的類型和職權(quán)范圍。

5.專業(yè)化與專門化的主管機構(gòu)

新成年人保護法的另一主要亮點在于引進專業(yè)化多元化主管官廳制度。在修法之前，瑞士各州的兒童與成年人保護的主管官廳在數(shù)量、組織和專業(yè)程度上都有很大差異。尤其是在農(nóng)村地區(qū)，市政委員會多作為主管兒童與成年人保護事務(wù)的機構(gòu)，而機構(gòu)中負(fù)責(zé)相關(guān)事務(wù)的多是專業(yè)不對口的人員。

遺憾的是，看起來現(xiàn)階段在瑞士設(shè)立專門家事法院的時機仍不成熟。[注]無論是2000年離婚法改革還是2011年的新《瑞士民事程序法》，都未能在瑞士建立專門的家事法院。引進專門法院以處理兒童與成年人保護事務(wù)的舉措尚未獲得成功。然而由于必須有相應(yīng)的主管官廳對有重大后果的事務(wù)進行決策，立法者意識到了設(shè)立專業(yè)化和多元化的主管官廳是很有必要的。

《瑞士民法典》第440條第1款要求各州委派專業(yè)化的機構(gòu)管理成年人保護的有關(guān)事務(wù)。立法者也決定該專門和專業(yè)機構(gòu)同時負(fù)責(zé)兒童保護事務(wù)。新法促進了瑞士兒童和成年人保護主管官廳制度的變化與革新。瑞士這類機構(gòu)的數(shù)量因此從1400多個減少至約150個。但是機構(gòu)的數(shù)量與類型仍由瑞士各州自行決定。故而僅有6個州設(shè)立了與兒童及成年人保護局相同的法庭。作為瑞士第一個也是目前唯一一個設(shè)立前述機構(gòu)的州，阿爾高州甚至決定設(shè)立專門的家事法院以整合所有家事案件。

兒童與成年人保護局必須具備多元屬性。[注]法律法語使用“autorité interdisciplinaire”的表述，法律德語使用“Fachbeh?rde”的表述。該局的成員必須根據(jù)其來自教育或?qū)嵺`的專業(yè)背景而得到選任。每一項兒童與成年人保護局的指令和決定都必須有三名法定人數(shù)的參與才可做出。[注]《瑞士民法典》第440條第2款，然而某些特殊情況可允許州設(shè)置例外規(guī)則。按照立法者的原意，律師對正確運用法律而負(fù)責(zé)，在特定情況下可得到專業(yè)人員的支援，包括法律、心理學(xué)、社會學(xué)、教育學(xué)、信托和醫(yī)學(xué)方面的專業(yè)知識。各州還需進一步委派監(jiān)管機構(gòu)。

最后，新法創(chuàng)立了兒童與成年人保護局的基本程序規(guī)則。[注]延伸閱讀可參考：Cottier and Steck，“Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbeh?rde”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2012),p.981 et seq..之前將程序規(guī)則以聯(lián)邦單行程序法進行規(guī)定的嘗試未能成功。[注]H?feli ，“Der Entwurf für die Totalrevision des Vormundschaftrechts.Mehr Selbstvestimmung und reinrhetorisches Bekenntnis zu mehr Professionalit?t”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2007)，p.8；Cottier and Steck，“Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbeh?rde”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2012),p.984.立法者代之以將最低程序標(biāo)準(zhǔn)整合進新法的方式。[注]尤其是《瑞士民法典》第443條及以下的條文；兒童保護的程序適用《瑞士民法典》第324條第1款準(zhǔn)用的第443條及以下的條文。其中最顯著的變化就是，創(chuàng)設(shè)了兒童與成年人保護局要求父母參與調(diào)解程序、兒童參與到聽證程序的權(quán)利及兒童在進入法庭和兒童與成年人保護局前應(yīng)獲代理之權(quán)利的規(guī)則。[注]Cottier and Steck，“Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbeh?rde”，Die Praxis des Familienrechts(FamPra ch 2012),p.990 et seq..在各州未出臺其他規(guī)定前，《瑞士民事程序法》從屬于新法的程序規(guī)則。

6.結(jié)論

無行為能力成年人保護法幾乎有101年未經(jīng)變動。為了反映當(dāng)今狀況并促成法律與現(xiàn)代社會的融合，對舊法進行修改是十分有必要的。新法邁出了一大步，帶來了許多方面的改變，比如授予兒童與成年人保護局更靈活的決策菜單和要求各州設(shè)立專業(yè)化專門化的主管官廳。

新法的目的能否達(dá)到還需拭目以待。另外，新引進的支援自我決定的制度還有待被廣泛接受和應(yīng)用。兒童與成年人保護局也應(yīng)當(dāng)貫徹“為制度利用者采用量身打造的支援措施”的原則。最后，該局應(yīng)不負(fù)所望，更加專業(yè)化和多元化。

三、奧地利無能力成年人的公共監(jiān)護體系[注]該部分作者是邁克爾·甘納。

奧地利現(xiàn)行監(jiān)護法的起源可追溯到《監(jiān)護法》取代《1916年禁治產(chǎn)宣告法》的1984年。有關(guān)精神障礙者的立法思想也因此經(jīng)歷了從保護到人權(quán)和自決為基礎(chǔ)的范式轉(zhuǎn)換。[注]生理殘障者不是監(jiān)護制度的適用主體，但他們可以像其他人一樣委托代理人替代其決定。當(dāng)時奧地利吸納了20世紀(jì)80年代精神病學(xué)“去機構(gòu)化”運動的思想，[注]這一運動主要受到意大利精神病學(xué)專家Franco Basaglia的影響，詳見：https://en.wikipedia.org/wiki/Franco_Basaglia，2016年6月21日訪問。與其他國家相比，奧地利監(jiān)護法在世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。

與其他國家不同的是，剝奪自由(民事法律行為能力)的判決與監(jiān)護法相分離，被置于公法體系中。[注]1991年的Entmündigungsordnung和適用于精神病院的Unterbringungsgesetz、2005年適用于療養(yǎng)院、殘疾人療養(yǎng)院和醫(yī)院的Heimaufenthaltsgesetz。

近年來監(jiān)護的設(shè)立數(shù)量大幅增長。這一現(xiàn)象的存在加之法律的發(fā)展，尤其是《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》(UN-CRPD)的簽署，使得修訂監(jiān)護法的必要性與日俱增。因此，一場全面的改革正在進行。

成年監(jiān)護法在2007年已進行了部分改革：引入了法定的“家庭成員代理權(quán)”制度、持續(xù)性代理制度和可預(yù)先委任監(jiān)護人的意定監(jiān)護制度。法律賦予了監(jiān)護協(xié)會[注]奧地利一共有四個監(jiān)護協(xié)會。負(fù)責(zé)訪視調(diào)查程序的職權(quán)，這一程序為法院啟動監(jiān)護宣告的前置程序，故而該協(xié)會的作用也有所加強。最近發(fā)展起來的另一項支援心智障礙者的法律制度是2006年創(chuàng)設(shè)的“在世預(yù)囑”，這一制度允許人們可提前做出拒絕某種醫(yī)療措施的明確決定。上述新制度的目的在于降低(公共)監(jiān)護的適用量，加強人們的自主決定能力和自我責(zé)任意識。[注]同時也能減少公共財政的開銷。

1.現(xiàn)行2007年無能力成年人公共監(jiān)護體系

(1)現(xiàn)行制度的五項機制

第一，訪視調(diào)查。在訪視調(diào)查程序中，社會服務(wù)人員(監(jiān)護協(xié)會的工作人員)會與制度利用者以及其親屬、熟人取得聯(lián)系。社會服務(wù)人員將調(diào)查精神障礙者生活的哪些方面受到了影響、哪些方面需要何種幫助、哪些親屬和熟人有能力且愿意擔(dān)任監(jiān)護人，同時告知他們可能的法律后果。社會服務(wù)人員必須就調(diào)查的情況向法院提交報告，而且就需要宣告監(jiān)護時最佳監(jiān)護人的人選及存在替代措施時終止監(jiān)護啟動程序等事項向法院提出建議。訪視調(diào)查全過程必須在6個月之內(nèi)完成。現(xiàn)階段的訪視調(diào)查程序并不是強制性的，采用與否取決于法官。但在新的改革方案中，訪視調(diào)查是必需的。

第二，成年監(jiān)護。最重要的支援精神障礙者的法律機制就是成年監(jiān)護。監(jiān)護人有義務(wù)為監(jiān)護制度利用者處理一系列事務(wù)，例如：訂立合同(如租用公寓、醫(yī)療措施)、向有關(guān)機構(gòu)提交申請(如申請養(yǎng)老金)等，但監(jiān)護人不必親自處理。

監(jiān)護人由法院選任，在法院判令的具體事務(wù)中替代監(jiān)護制度利用者決定。但當(dāng)自然人本人有做出意思表示和合理決定的認(rèn)知能力或者有其他人可有效地協(xié)助其處理特定事務(wù)時，不得為自然人選任監(jiān)護人。所以，監(jiān)護制度的適用順序后于所有適合保護精神障礙者免受傷害的其他措施。

監(jiān)護制度可能涵蓋制度利用者生活的方方面面。只有嚴(yán)格意義上的人身行為事務(wù)才禁止替代決定。這類情況通常包括遺囑、在世預(yù)囑、持續(xù)性代理契約、選舉權(quán)和婚姻。另一個例外情況即精神病院、養(yǎng)老院和殘疾人療養(yǎng)院對人身自由的限制。是否同意對個人人身自由進行限制只能由本人在有決定能力時自行決定，而決不允許他人替代決定。上述機構(gòu)是否對人身自由做出限制可以由相應(yīng)負(fù)責(zé)人員依據(jù)Unterbringungsgesetz(對于精神病院而言，負(fù)責(zé)人員必須為醫(yī)學(xué)專家)或Heimaufenthaltsgesetz(對于養(yǎng)老院或殘疾人療養(yǎng)院而言，負(fù)責(zé)人員必須為醫(yī)生或護士)做出決定。依據(jù)Unterbringungsgesetz做出的限制人身自由的決定必須由法院審查，依據(jù)Heimaufenthaltsgesetz做出的限制人身自由的決定可以遞交法院審查。

奧地利法律在選任監(jiān)護人時通常傾向于“家庭模式”。這意味著當(dāng)某一家庭成員適格且愿意擔(dān)任監(jiān)護人時，將被法院優(yōu)先選任為監(jiān)護人。其次才選任監(jiān)護協(xié)會擔(dān)任監(jiān)護人，但由于奧地利司法部對監(jiān)護協(xié)會的撥款非常有限，故而監(jiān)護協(xié)會只能負(fù)擔(dān)奧地利全國13.3%[注]2014年1月1日的數(shù)據(jù)。監(jiān)護案件總數(shù)為59910件；549/J-NR/2014號議會命令；另見Fuchs/Hammerschick,Sachwalterschaft,Clearing und Alternativen zur Sachwalterschaft,2013，p.18. http://www.irks.at/assets/irks/Publikationen/Forschungsbericht/SW%20und%20Clearing_Endbericht_IRKS300813.pdf.的監(jiān)護案件。大量的監(jiān)護案件由律師或公證員負(fù)責(zé)管理，依照法律規(guī)定他們有義務(wù)負(fù)責(zé)最多5樁監(jiān)護案件。

監(jiān)護制度利用者應(yīng)當(dāng)可以盡可能地按照其個人意愿和需求而生活。因此當(dāng)制度利用者有形成和表達(dá)意愿的心智能力時，意思表示就具有法律效力。監(jiān)護人必須尊重并聲明制度利用者的意志與意思，在不違背制度利用者最佳利益的情況下按照其意志和意思行事。不僅如此，監(jiān)護人還必須幫助制度利用者自主形成和表達(dá)個人意愿。因此，除非涉及財產(chǎn)或高度人身事務(wù)(如健康等)，所有的監(jiān)護事務(wù)都必須考慮制度利用者本人的意愿和意思。尊重制度利用者意思的義務(wù)還包括通過調(diào)查其所處的社會環(huán)境以查明他/她的個人興趣及需求。法院以要求提交年度報告的方式監(jiān)督監(jiān)護人，同時至少每5年核查一次繼續(xù)監(jiān)護的必要性。

第三，家庭成員代理權(quán)。當(dāng)成年人因陷于精神障礙而無法處理個人事務(wù)時，家庭成員代理權(quán)(依法)自動生效。上述要件也是選任監(jiān)護人時的法定要件。家庭成員代理權(quán)的適用順序后于該成年人自己已設(shè)立的監(jiān)護或委任代理制度(持續(xù)性代理)。[注]Maurer,S.168;Barth/kellner,Die Vertretungsbefugnis n?chster Angeh?riger, Barth/Ganner, p.461.

家庭成員代理人包括：成年人的父母、成年子女、共同居住的配偶及登記同性伴侶和同居至少三年的伴侶。所有適格的家庭成員可共同擔(dān)任代理人，[注]Schauer,Vorsorgevollmacht und gesetzliche Angeh?rigenvertretung nach dem SWRG 2006, Interdisziplin?re Zeitschrift für Familienrecht(iFamZ),2006,p.151.但如果他們對本人意思的聲明相抵觸，那么聲明全部無效。

家庭成員代理權(quán)制度僅授予代理人以下事務(wù)的代理權(quán)：日常事務(wù)、[注]“日常事務(wù)”是指有關(guān)制度利用者的收入和財產(chǎn)的一般事務(wù)；Barth/Kellner, Barth/Ganner,p.474.護理需要之合同、“簡單的”醫(yī)療措施合同和主張“社會權(quán)利”(如申請養(yǎng)老金、護理費等事務(wù))。因此，不含那些帶來嚴(yán)重后果的醫(yī)療措施、重要的財產(chǎn)事務(wù)及永久性變更住所等事項。

家庭成員代理權(quán)無須任何法律程序即生效。但要在奧地利全國代理登記中心[注]奧地利全國代理登記中心是由公證員負(fù)責(zé)管理的。進行登記。登記需要提交一份證明該成年人已喪失決定能力的個人醫(yī)療護理報告。這名可能的制度利用者可以拒絕家庭成員行使代理權(quán)。

德國立法者曾考慮過家庭成員代理權(quán)，但因此制度存在代理權(quán)濫用的風(fēng)險，德國立法者放棄了采用的想法。瑞士跟隨奧地利的立法，在2013年移植了家庭成員代理權(quán)制度。

第四，持續(xù)性代理。[注]2007年規(guī)定于《奧地利普通民法典》第284f—284h條中。見Ganner,Vorsorgevollmacht, Barth/Ganner,p.345；Schauer,Vorsorgevollmacht und gesetzliche Angeh?rigenvertretung nach dem SWRG 2006, Interdisziplin?re Zeitschrift für Familienrecht(iFamZ),2006，p.149. Schauer,Schwerpunkte des Sachwalterrechts?nderungsgesetzes(SWRG 2006).Teil 2, ?sterreichische Juristische Zeitung(?JZ),2007,p.219.奧地利民法對“一般”代理和持續(xù)性代理進行了區(qū)分。后者只在本人喪失理解和判斷能力或訂約能力時生效。持續(xù)性代理屬于一般代理的“特別法規(guī)范”。

持續(xù)性代理有兩種類型：①很少使用的針對一般事務(wù)的持續(xù)性代理，此種類型的持續(xù)性代理契約容易起草(如由本人親筆書寫并簽字、公證書等)；②被廣泛使用的針對重大事務(wù)的持續(xù)性代理，此種類型的持續(xù)性代理契約必須咨詢律師、初級律師或法院。必須滿足持續(xù)性代理契約形式要求的重大事務(wù)包括：會帶來嚴(yán)重后果的醫(yī)療措施、永久性變更住所等事項和不動產(chǎn)的重要管理事務(wù)。

持續(xù)性代理必須由本人親自設(shè)立，不允許他人代為設(shè)立。受托人不得與委托人所居住的機構(gòu)(如療養(yǎng)院)有密切的關(guān)系。否則，只能具備一般代理的效力。必須詳盡列明持續(xù)性代理權(quán)的職權(quán)范圍。持續(xù)性代理契約可隨時解除，不需委托人具備決定能力。

與成年監(jiān)護不同，持續(xù)性代理權(quán)人不受任何人約束，不需要經(jīng)法院額外批準(zhǔn)，醫(yī)療措施有關(guān)事務(wù)中也無須提供醫(yī)生出具的個人醫(yī)療護理報告。

持續(xù)性代理契約的生效、終止、解除和注銷均可在奧地利全國代理登記中心進行登記，登記是非強制性的。[注]截至2015年4月30日，持續(xù)性代理契約登記量為52772件(奧地利公證處)，但由于登記是可選的，所以真實數(shù)據(jù)未能知曉。

第五，在世預(yù)囑。[注]Patientenverfügungsgesetz 2006;See K?nig/Pesendorfer,Patientenverfügung, Barth/Ganner,p.379；Ganner,Grundzüge des Alten- und Behindertenrechts,2014，p.127.與其他國家(如德國)相比，奧地利對在世預(yù)囑的規(guī)定幾乎沒有預(yù)留任何意思自治的空間。法律只允許當(dāng)事人在世預(yù)囑中預(yù)先拒絕接受某種醫(yī)療措施，而不允許當(dāng)事人選擇接受其他醫(yī)療措施。與持續(xù)性代理契約一樣，在世預(yù)囑必須由本人設(shè)立且可隨時解除。在世預(yù)囑不能在奧地利全國代理登記中心進行登記，但可在公證處和律師事務(wù)所登記。[注]2014年3月，已有15660件登記。在世預(yù)囑有兩種類型：①有法律約束力的在世預(yù)囑；②可供考慮的在世預(yù)囑。前者需要征詢醫(yī)學(xué)及法律意見并且每5年必須更新一次，[注]如果本人當(dāng)時喪失(心智)能力無法更新在世預(yù)囑，則本條不適用。同時必須采書面形式并明確列明本人拒絕接受的特定醫(yī)療措施。有法律約束力的在世預(yù)囑代表了本人的真實意愿，因此(醫(yī)生)必須直接遵循，不允許有代理人(監(jiān)護人、持續(xù)性代理權(quán)人等)或法院的干預(yù)。可供考慮的在世預(yù)囑可表達(dá)本人對醫(yī)療措施的任何意愿，可采書面或其他形式。有法律約束力的在世預(yù)囑列明的細(xì)節(jié)越多、表達(dá)越嚴(yán)謹(jǐn)，形式要件的要求也就越嚴(yán)格，文件的重要性也就相應(yīng)提高。可供考慮的在世預(yù)囑僅代表本人的推定意愿，醫(yī)生無須完全遵循，但對于在該情況下做決定的代理人(監(jiān)護人、持續(xù)性代理權(quán)人等)來說它是一項重要的信息和指導(dǎo)方針。

(2)對自主決定之事務(wù)的現(xiàn)行規(guī)定

第一是人身事務(wù)的決定：婚姻、選舉、[注]在奧地利，選舉不需具備認(rèn)知能力。不允許因為某人精神障礙而將其排除在選舉權(quán)之外。這一點與其他多數(shù)國家不同。查看Ganner, Stand und Perspektiven des Erwachsenenschutzes in rechtsvergleichender Sicht, Coester-Waltjen/Lipp/Schumann/Veit (ed.), Perspektiven und Reform des Erwachsenenschutzes, 2012, pp.41, 51.訂立遺囑、設(shè)立在世預(yù)囑或持續(xù)性代理契約等人身事務(wù)不得由他人代理。如果自然人不具備所需的心智或生理能力，他/她將被排除在上述法律制度之外。

其他人身事務(wù)(如醫(yī)療措施、住所變更和版權(quán)等)[注]還包括：變更姓名；放棄或改變宗教信仰；主體部分由非家庭成員簽署的護理契約(與養(yǎng)老院和殘疾人療養(yǎng)院訂立的協(xié)議書除外)；獲取或放棄公民身份；提前終止雇傭或?qū)W徒合同；提前終止培訓(xùn)合同；《奧地利普通民法典》第167條?？捎伤舜鸀闆Q定，決定體系基本上與財產(chǎn)事務(wù)(見下文)相同。醫(yī)療措施和對住所的永久性變更事務(wù)由專門法規(guī)規(guī)范。

監(jiān)護人必須自行決定是否讓監(jiān)護制度利用者接受一般的醫(yī)療措施(不會導(dǎo)致嚴(yán)重或長期后果的醫(yī)療措施)。如果治療恢復(fù)時間大于24天或治療措施關(guān)系到重要器官(會帶來嚴(yán)重的身體傷害)，監(jiān)護人可申請法院批準(zhǔn)或向主治醫(yī)生以外的其他醫(yī)生請求，出具一份個人醫(yī)療護理報告。違背監(jiān)護制度利用者意愿的醫(yī)療措施，必須獲得法院的批準(zhǔn)。以研究和試驗為目的的醫(yī)療措施，可能導(dǎo)致生育能力喪失結(jié)果時須經(jīng)法院批準(zhǔn)。事實上，任何引起監(jiān)護制度利用者抵觸和反對的醫(yī)療措施都不得強制執(zhí)行，除非是在精神病院內(nèi)采取的。這一規(guī)則同時適用于監(jiān)護制度利用者住所變更事務(wù)。

監(jiān)護制度利用者住所的永久性變更(如搬進養(yǎng)老院或殘疾人療養(yǎng)院)的事務(wù)，監(jiān)護人必須獲得法院的特別批準(zhǔn)。如果僅僅是住所的暫時變更(如度假、住院等)，監(jiān)護人可自行決定。

第二是財產(chǎn)事務(wù)的決定：自然人因陷于精神障礙而喪失訂立合同或類似法律行為的能力時，必須由代理人替代其決定。先前被委任的持續(xù)性代理權(quán)人即可替代其做出決定。如果持續(xù)性代理契約并未做出限制，那么持續(xù)性代理權(quán)人可自由決定制度利用者的財產(chǎn)事務(wù)，不受任何(來自法院或其他機構(gòu))約束，但有義務(wù)按照制度利用者的(可推定的)意思行事。如果持續(xù)性代理權(quán)人濫用職權(quán)，任何人都可向法院提出申請。法院將撤銷持續(xù)性代理權(quán)，另選監(jiān)護人。

假使并未設(shè)立持續(xù)性代理，親屬可在家庭成員代理權(quán)制度下代理制度利用者。這種情況下的代理權(quán)局限于日常事務(wù)(見上文)。

倘若并未設(shè)立持續(xù)性代理，同時家庭成員代理無法有效管理制度利用者的主要事務(wù)，或者制度利用者無家庭成員或者雖然有但家庭成員不愿意擔(dān)任，法院必須選任一名監(jiān)護人。監(jiān)護人可替代本人決定一般財產(chǎn)事務(wù)，但對于特殊財產(chǎn)事務(wù)監(jiān)護人必須取得法院的特別批準(zhǔn)。特殊財產(chǎn)事務(wù)指的是對于監(jiān)護制度利用者而言不同于一般情況的所有交易。標(biāo)準(zhǔn)取決于監(jiān)護制度利用者的收入和資產(chǎn)情況。屬于特殊財產(chǎn)事務(wù)的事項有：出售或抵押不動產(chǎn)；創(chuàng)設(shè)、出售、收購、解散公司；放棄繼承權(quán)或無條件地接受遺產(chǎn)；接受附條件的贈與或拒絕贈與；《奧地利普通民法典》第216條、第217條所指的“安全的”投資之外的投資行為；提起針對他人的法律程序或其他與審判有關(guān)的事務(wù)。

第三是剝奪人身自由事務(wù)的決定：針對因陷于精神障礙而采取剝奪人身自由措施的情況，奧地利采取了與其他國家截然不同的法律制度。代理人(例如監(jiān)護人、持續(xù)性代理權(quán)人或家庭成員等)既無權(quán)利也無義務(wù)對本人采取強制性措施。如果必須采取強制性措施(以保護制度利用者或其他人免于傷害)，奧地利法律根據(jù)本人住所的不同而設(shè)置了不同的程序。如果制度利用者住在養(yǎng)老院或殘疾人療養(yǎng)院里，對其人身自由的剝奪程序按照《精神健康法》進行。養(yǎng)老院和殘疾人療養(yǎng)院不得采取任何強制性醫(yī)療措施。在其他情況下，例如制度利用者住在精神病院時，強制性措施(剝奪人身自由和強制性醫(yī)療措施)必須按照《精神健康法》實施。以上兩種情況的前提條件均為制度利用者已陷于精神障礙，且極有可能對其身體健康和生命安全造成嚴(yán)重后果。采取的強制性措施必須對制度利用者而言是最必要的。醫(yī)生負(fù)責(zé)對精神病院強制住院治療、剝奪人身自由和采取強制性醫(yī)療措施等事項做決定。如果采取的措施為強制性藥物治療(如使用鎮(zhèn)定類藥物)，上述情況對于剝奪住在養(yǎng)老院或殘疾人療養(yǎng)院的制度利用者的人身自由也同樣適用。在其他情況下，(養(yǎng)老院等)負(fù)責(zé)的護士或(殘疾人療養(yǎng)院中的)主管負(fù)責(zé)決定。上述決定都受到法院的監(jiān)督。如果制度利用者住在精神病院，那么每一項有關(guān)人身自由剝奪和強制性治療措施的決定，都必須接受由一名法官、一名獨立專家和一名制度利用者代理人組成的委員會的監(jiān)督。如果制度利用者住在養(yǎng)老院或殘疾人療養(yǎng)院，那么只有當(dāng)有人申請時，前述委員會才對人身自由剝奪決定進行監(jiān)督。在第二種情況中，通常由Bewohnervertreter而不是由Patientenvertreter擔(dān)任制度利用者代理人。[注]Patientenvertreter 和Bewohnervertreter均為受奧地利監(jiān)護協(xié)會雇傭的專業(yè)代理人。

2.2016年的改革方案

奧地利于2008年批準(zhǔn)的《殘疾人權(quán)利公約》(CRPD)促使人們對現(xiàn)行機制進行反思。奧地利對《殘疾人權(quán)利公約》未做出保留或解釋性說明，[注]其他國家，如法國、挪威、澳大利亞和加拿大明確聲明不會撤銷代理人決定機制；https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&lang=en(12.7.2016)。但前提是公約不能直接適用。因此，《殘疾人權(quán)利公約》必須轉(zhuǎn)化為奧地利國內(nèi)法。[注]See Ganner/Barth, Die Auswirkungen der UN-Behindertenrechtskonvention auf das ?sterreichischeSachwalterrecht, BtPrax 5/2010,p.204.公約一個重要要求就是摒棄或至少大幅度削弱替代決定制度，采用及增強協(xié)助決定制度。

奧地利司法部啟動了改革程序，重點強調(diào)了殘疾人對法律改革過程的參與。[注]2012年，《2012—2020奧地利國家殘疾人行動計劃》列出了將《殘疾人權(quán)利公約》與奧地利法律相結(jié)合的立法措施，該計劃已經(jīng)完結(jié)并出版，列舉了現(xiàn)有的為殘疾人提供的服務(wù)和下一年的計劃內(nèi)容；德文、英文暢讀版查看：https://www.sozialministerium.at/site/Service_Medien/Infomaterial/Downloads/Nationaler_Aktionsplan_Behinderung_2012_2020_englische_Version_ (22.6.2016)。

新改革中最重要的方案包括：

(1)對訂約能力的法律限制將被廢除。對以本人名義啟動訴訟程序的限制將保留。

(2)創(chuàng)設(shè)選定代理制度：這一制度所要求的自然人的認(rèn)知能力水平還低于持續(xù)性代理所要求的水平，自然人可選定一名代理人。本人與代理人之間必須在監(jiān)護協(xié)會、律師或公證員的見證下達(dá)成協(xié)議。代理事務(wù)的范圍取決于協(xié)議，但重大財產(chǎn)事務(wù)不適用此制度。此項制度適用于自然人已經(jīng)喪失設(shè)立持續(xù)性代理的心智能力但希望授權(quán)給特定人選的情況。

(3)家庭成員代理更名為法定代理。除了配偶、父母、成年子女和共同居住的生活伴侶外，兄弟姊妹和侄甥也可擔(dān)任法定代理人。法定代理人的職權(quán)范圍將擴大到所有醫(yī)療措施，但重大財產(chǎn)事務(wù)不適用此制度。當(dāng)涉及重大財產(chǎn)事務(wù)時，法定代理人必須獲得法院批準(zhǔn)，并且每年要向法院提交年度報告。

(4)監(jiān)護更名為司法代理。僅在有重大財產(chǎn)事務(wù)需要決定時，才會選任司法代理人。法定代理和司法代理在設(shè)立3年后自動失效。

(5)持續(xù)性代理契約和在世預(yù)囑不僅可以在公證處或律師事務(wù)所訂立，還可以在監(jiān)護協(xié)會訂立，這將更加便捷和經(jīng)濟。如果需要使用持續(xù)性代理契約授予的職權(quán)，之前必須在奧地利全國代理登記中心進行登記。登記需要提交一份確定制度利用者已喪失心智能力的診斷報告(這一點與家庭成員代理類似)。與現(xiàn)行規(guī)范不同的是，有關(guān)重大事務(wù)(變更住所、違背本人意愿的醫(yī)療措施)的決定必須獲得法院的批準(zhǔn)。

(6)如果具備決定能力，人們可在知情同意的基礎(chǔ)上對自身醫(yī)療措施做出決定。14周歲及以上的自然人推定具備決定能力。與現(xiàn)行規(guī)范不同的是，如果醫(yī)生對自然人的決定能力抱有疑慮，他/她必須在“協(xié)助決定程序”中加入自然人的親屬、信任的人和專業(yè)人士(專門照料某類殘疾人的人士)。當(dāng)自然人無決定能力時，才能由代理人替代其決定。在喪失了決定能力的自然人拒絕接受某種醫(yī)療措施，而其持續(xù)性代理權(quán)人或代理人同意接受的情況下，醫(yī)療措施須獲得法院的批準(zhǔn)。引起自然人生理抵觸的強制性醫(yī)療措施仍然是非法的，唯一的例外是可依照《精神健康法》對住在精神病院的人采取強制性醫(yī)療措施。

(7)對制度利用者住所的永久性變更決定，必須獲得法院的批準(zhǔn)。如果變更住所的決定有持續(xù)性代理契約的授權(quán)，那么僅當(dāng)新住所在國外時，才需要獲得法院的批準(zhǔn)。

(8)監(jiān)督：除持續(xù)性代理權(quán)人之外的所有代理人都必須每年向法院提交人身事務(wù)和財產(chǎn)事務(wù)的年度報告。

(9)監(jiān)護協(xié)會的作用將進一步增強：咨詢功能將擴大；在監(jiān)護協(xié)會可訂立持續(xù)性代理契約或在世預(yù)囑；在選任代理人之前，必須啟動監(jiān)護協(xié)會負(fù)責(zé)的訪視調(diào)查程序。

3.結(jié)論

就監(jiān)護法而言，奧地利法院首先傾向于“家庭模式”：家庭成員尤其是配偶將被優(yōu)先選任為代理人或監(jiān)護人。其次會委任一名專業(yè)監(jiān)護人(律師、公證員或監(jiān)護協(xié)會的工作人員)。由此產(chǎn)生的費用應(yīng)由制度利用者承擔(dān)。如果無力承擔(dān)，將由國家支付，這種情況下的監(jiān)護是無償?shù)摹?/p>

自主決定權(quán)是憲法性法律文件[注]《歐洲人權(quán)公約》第8條。和《殘疾人權(quán)利公約》倡導(dǎo)、保障的一項公民最重要的權(quán)利，監(jiān)護法中精神障礙者的自主決定權(quán)尤其應(yīng)受倡導(dǎo)與保障。2016年改革方案通過明確精神障礙者可得在所有法律關(guān)系中自行決定，從而強調(diào)改革目的系保障精神障礙者的自主決定權(quán)。只有當(dāng)存在“不得不”情況時，才可設(shè)立代理。本質(zhì)而言，自然人應(yīng)當(dāng)就自主決定獲得支援。但實際上支援自然人自行決定的法律機制的適用數(shù)量卻非常有限，對無論是現(xiàn)行規(guī)范還是將來改革方案而言都是一個事實。造成此種現(xiàn)象的一個重要因素是奧地利法律的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)。奧地利聯(lián)邦負(fù)責(zé)對私法中代理制度立法，9個州負(fù)責(zé)對社會工作立法。由于協(xié)助決定機制也屬于社會工作的范疇，所以9個州必須在它們各自的水平基礎(chǔ)上組織和管理這部分內(nèi)容。

2016年改革方案通過廢除對行為能力的限制、加強本人自主決定等措施完善了現(xiàn)行監(jiān)護法制度。但具備可操作性的支援自主決定的制度仍付之闕如。在奧地利，未來最廣泛適用的制度仍將堅持持續(xù)性代理和在世預(yù)囑的結(jié)合使用。