論公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)身份的差異化定位及重塑*

方 姚

（武漢大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

近年來，公益訴訟制度快速發(fā)展，最高人民檢察院公布《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（后簡稱《檢察試點(diǎn)辦法》），最高人民法院發(fā)布《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（后簡稱《法院試點(diǎn)辦法》），兩高亦聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（后簡稱《公益訴訟解釋》），公益訴訟制度日趨完善。為了解決公共利益保護(hù)不力的問題，公益訴訟制度從無到有，這是社會(huì)發(fā)展的迫切需要。但是，檢察機(jī)關(guān)被憲法確定為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在公益訴訟制度未實(shí)行前，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟和行政訴訟的身份比較單一、明確——僅為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。公益訴訟確立后，檢察機(jī)關(guān)被賦予了公益訴訟的主體性地位，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)民事、行政公益訴訟進(jìn)行訴訟監(jiān)督的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，同時(shí)又成為了民事、行政公益訴訟的提起者，雙重身份沖突的問題便突顯出來。從訴訟監(jiān)督者的身份來看，檢察機(jī)關(guān)在訴訟程序中需要保持權(quán)力克制和立場中立；而從訴訟參與者的身份來看，檢察機(jī)關(guān)則需要積極、主動(dòng)地履行職責(zé)，這促使檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生強(qiáng)烈的起訴沖動(dòng)。有學(xué)者指出，檢察機(jī)關(guān)之所以具有主體性資格是基于其在維護(hù)公共利益的天然優(yōu)勢才被法律所賦予，而這不同于傳統(tǒng)意義上的訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟應(yīng)當(dāng)被視為其法律監(jiān)督的手段。這便將法律監(jiān)督權(quán)無限擴(kuò)大了，但兩重身份上的沖突仍然存在，此種“和稀泥”的做法無益于問題的解決。如果此兩種身份不加以區(qū)分則難以規(guī)范其權(quán)力的行使，雙重身份使得檢察機(jī)關(guān)在訴訟程序中權(quán)力極為龐大，不利于保證被告人的合法權(quán)益。正是受到檢察機(jī)關(guān)兩種訴訟身份內(nèi)在沖突張力的影響，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟程序必然會(huì)呈現(xiàn)出一些問題。

根據(jù)《檢察試點(diǎn)辦法》，檢察機(jī)關(guān)被稱為“公益訴訟人”?！肮嬖V訟人”是一個(gè)全新的表述，其是否等同于原告，在訴訟地位問題上仍然存在爭議?！胺ㄔ簩?duì)于檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟人身份不完全適應(yīng)，在判決書中出現(xiàn)原告和公益訴訟人兩種稱呼。在庭審桌簽上還出現(xiàn)了訴訟代理人字樣?！盵1]稱謂與訴訟地位相關(guān)，更關(guān)涉主體在訴訟中的權(quán)利與義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)與法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)訴訟地位理解不同，規(guī)定也不相同，學(xué)界在此問題上亦存在諸多分歧，存在諸多學(xué)說：其一，當(dāng)事人說或原告說。該學(xué)說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟人身份提起訴訟，雖稱謂各有不同，但在訴訟中均為當(dāng)事人的地位。有學(xué)者從訴訟的構(gòu)造出發(fā)，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)和原告的區(qū)別僅在于檢察機(jī)關(guān)不具有訴權(quán)上的利害關(guān)系，但其他權(quán)利、義務(wù)方面則與一般民事、行政訴訟原告的基本相同。①參見陳麗玲、諸葛旸《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟之探討——從現(xiàn)實(shí)和法理的角度考察》，《行政法學(xué)研究》，2005年第3期，第88頁。其二，公訴人說。該學(xué)說認(rèn)為公訴權(quán)不僅僅只存于刑事訴訟之中，民事、行政訴訟中亦存在，檢察機(jī)關(guān)均代表著國家維護(hù)公共利益提起公益訴訟，其身份應(yīng)是國家公訴人。②參見孫謙《設(shè)置行政公訴的價(jià)值目標(biāo)與制度構(gòu)想》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2011年第1期，第151頁。其三，公益代表人說。該學(xué)說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)代表國家、社會(huì)公共利益才提起公益訴訟，是“法制的守護(hù)人”[2]，啟動(dòng)公益訴訟也與檢察官的客觀義務(wù)相符，僅憑公共利益是否受損來啟動(dòng)訴訟并無偏袒，故而檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份應(yīng)為公益代表人③參見岳金礦、郭興蓮、那娜《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度設(shè)計(jì)》，《人民檢察》，2015年第17期，第49頁。。其四，監(jiān)訴人說。該學(xué)說主張檢察機(jī)關(guān)是憲法確定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，提起訴訟是作為監(jiān)督者來監(jiān)督法院和其他訴訟主體。④參見胡衛(wèi)列《論行政公益訴訟制度的建構(gòu)》，《行政法學(xué)研究》，2012年第2期，第37頁。其五，雙重身份說。該學(xué)說并不否定檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中所同樣具有的法律監(jiān)督屬性，但認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)亦代表著國家進(jìn)行追訴，故而檢察機(jī)關(guān)在身份上具有雙重性，即兼有公益代表人和法律監(jiān)督者的雙重身份，檢察機(jī)關(guān)作為公益代表人不但要履行客觀義務(wù)還要秉承法律監(jiān)督的責(zé)任。⑤參見杜穎《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟制度研究》，《中國檢察官》，2015年第11期，第69頁；張曉玲《行政公益訴訟原告資格探討》，《法學(xué)評(píng)論》，2005年第6期，第134頁。這些學(xué)說的核心均繞不開公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)所面臨的兩種訴訟身份沖突的問題——檢察機(jī)關(guān)既是訴訟的直接參與者，又是訴訟的監(jiān)督者。這些學(xué)說要么側(cè)重于考量檢察機(jī)關(guān)訴訟參與者因素的影響力，要么側(cè)重于考量其訴訟監(jiān)督者因素的影響力。但是，無論怎樣評(píng)價(jià)，民事和行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)都始終是兼有這雙重身份。這些學(xué)說都在一定程度上混同了兩類公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的身份定位，忽視了兩種公益訴訟的本質(zhì)差異性，在考察檢察機(jī)關(guān)身份定位時(shí)偏于一種類型的公益訴訟，導(dǎo)致其對(duì)檢察機(jī)關(guān)雙重訴訟身份定位的判斷，主次不分或有失偏頗，這也受我國公益訴訟立法及司法解釋中檢察機(jī)關(guān)身份含混不清定位的影響。

二、公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)身份定位混同的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)

我國公益訴訟立法起步較早，1949年公布的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》就明確規(guī)定：“對(duì)于全國社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之?！边@是檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟最早的立法依據(jù)。但是，1954年頒行的《人民檢察院組織法》并沒有規(guī)定該條，由此引發(fā)檢察機(jī)關(guān)是否具有提起公益訴訟原告資格的討論。直到2012年修訂的《民事訴訟法》第55條才正式確立民事公益訴訟制度，但立法只是籠統(tǒng)地規(guī)定“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，學(xué)者們將其解讀為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的立法依據(jù)。但畢竟立法并沒有進(jìn)一步明確，檢察機(jī)關(guān)是否具備提起公益訴訟的主體資格依然存疑。2015年、2016年先后公布《檢察試點(diǎn)辦法》、《法院試點(diǎn)辦法》，公益訴訟制度的試點(diǎn)工作逐漸展開。2017年同時(shí)修正《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的主體性地位才被正式、明確地予以確認(rèn)，但其條文過于簡潔、籠統(tǒng)，缺乏全面、細(xì)致的操作規(guī)程。2018年3月1日，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《公益訴訟解釋》。隨著司法解釋的先后出臺(tái)，我國的民事、行政公益訴訟制度逐漸明晰。

從立法規(guī)范的形式上來看，民事和行政公益訴訟都是彼此獨(dú)立、相互區(qū)別的。至少，公益訴訟就被分別規(guī)定在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》兩部法典之中，而不是另行立法。兩高無論是單獨(dú)制定還是聯(lián)合頒布的司法解釋，都將民事公益訴訟和行政公益訴訟區(qū)分為兩個(gè)章節(jié)進(jìn)行分別規(guī)定。因而，僅就形式而言，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟在相關(guān)立法和司法解釋中都是相互區(qū)別的，并未混為一談。但是，從內(nèi)容和稱謂上來看，立法及司法解釋對(duì)兩類公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的身份定位并未實(shí)質(zhì)區(qū)分。第一，在內(nèi)容方面，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都只用一個(gè)條文對(duì)公益訴訟進(jìn)行規(guī)定，公益訴訟的具體制度是由兩高頒布的司法解釋所確立。《檢察試點(diǎn)辦法》中檢察機(jī)關(guān)提起民事與行政公益訴訟的程序幾乎沒有差別，檢察機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的調(diào)查核實(shí)方式完全一致，訴訟參與者與監(jiān)督者的身份并重?！斗ㄔ涸圏c(diǎn)辦法》重點(diǎn)區(qū)別了兩類公益訴訟的審級(jí)管轄，但在其他程序方面上，兩類公益訴訟的差別并不大，《公益訴訟解釋》中亦是如此。第二，在檢察機(jī)關(guān)的稱謂方面，《檢察試點(diǎn)辦法》《法院試點(diǎn)辦法》均沒有區(qū)分民事、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的稱謂，均稱之為“公益訴訟人”。《公益訴訟解釋》中則使用“公益訴訟起訴人”稱謂，同樣也未區(qū)分民事和行政兩種公益訴訟。由此可以看出，立法及司法解釋并未將兩類公益訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)區(qū)分，亦未厘清檢察機(jī)關(guān)在兩類公益訴訟中的身份定位。

有些學(xué)者并不認(rèn)可兩類公益訴訟之間的差異，并認(rèn)為民事公益訴訟、行政公益訴訟與普通民事訴訟、行政訴訟有著本質(zhì)區(qū)別：檢察機(jī)關(guān)與訴訟當(dāng)事人不同，其并不享有訴的利益，也與訴訟結(jié)果無利害關(guān)系。并且，公益訴訟主體之間的相互關(guān)系與普通民事訴訟、行政訴訟的亦不相同①參見唐震《行政公益訴訟中檢察監(jiān)督的定位與走向》，《學(xué)術(shù)界》，2018年第1期，第151頁。。這些區(qū)別固然存在，但并不是本質(zhì)上的差異。公益訴訟仍然規(guī)定在民事、行政訴訟之中，基本套用民事、行政訴訟程序，并且訴訟所面臨的被告相同，訴訟所須解決的問題亦沒有變化。民事訴訟的功能在于通過確認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，從而解決民事爭議，維護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。民事訴訟主要解決的是私權(quán)利之間的糾紛，這在民事公益訴訟中仍然如此。行政訴訟解決的是涉及公權(quán)力與私權(quán)利交叉的糾紛，行政訴訟的功能就在于解決行政行為是否違法問題，從而糾正錯(cuò)誤的行政行為，使得當(dāng)事人獲得救濟(jì)。而行政公益訴訟要解決的也仍是行政行為的合法性問題。毋庸置疑的是，民事公益訴訟和行政公益訴訟會(huì)當(dāng)然地繼承民事訴訟和行政訴訟的各自特性，這也就使得民事、行政公益訴訟在功能上各有側(cè)重。《公益訴訟解釋》第4條亦明確了民事、行政公益訴訟對(duì)民事、行政訴訟的繼承性：“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！笨偠灾?，民事公益訴訟和行政公益訴訟的特性不一、功能不同，而這也必然會(huì)反映在檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份上，兩類公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)訴訟身份的定位應(yīng)不相同。

檢察機(jī)關(guān)若要同時(shí)扮演好雙重身份就必然使得檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟問題上呈現(xiàn)出進(jìn)退失據(jù)的局面。由于兩種身份無法做到?jīng)芪挤置鞯膮^(qū)分，要改變這種困局，檢察機(jī)關(guān)就必須在身份定位上有所側(cè)重,應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩類公益訴訟類型各自的功能特點(diǎn)，確定自身的身份定位。但是從前所述可以看出，我國的公益訴訟中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的定位處于一種混同的狀態(tài)，所以需要明晰民事公益訴訟和行政公益訴訟各自的特點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上來確定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何定位，從而更好地發(fā)揮其在公益訴訟中的作用，突顯兩類公益訴訟的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

三、民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)突出當(dāng)事人的身份定位

從最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)來看，“試點(diǎn)地區(qū)在2015年7月至2017年6月間共辦理9053件公益訴訟案件，訴前程序案件7903件，在訴前程序案件中行政公益訴訟即占97.13%共7676 件。檢察機(jī)關(guān)提起的1150 件公益訴訟案件中，行政公益訴訟占據(jù)絕大多數(shù)，總計(jì)為1029件；民事公益訴訟僅僅只有94件，只占到訴訟案件總量的8.17%；刑事附帶民事公益訴訟25 件，行政附帶民事公益訴訟2件”[3]?！?017年7月至2018年1月，全國公益訴訟案件的立案數(shù)量就已飆升至10565 件?！盵4]其中絕大部分仍是訴前程序案件，檢察機(jī)關(guān)向法院提起公益訴訟的只有272件，行政公益訴訟案件仍占據(jù)絕大多數(shù)。

從數(shù)據(jù)反映的情況來看，兩類公益訴訟案件的數(shù)量極度失衡，絕大部分公益訴訟案件都屬于行政公益訴訟案件，民事公益訴訟案件比例極小。顯著的案件數(shù)量差異之所以存在，表明檢察機(jī)關(guān)在啟動(dòng)兩類公益訴訟上的動(dòng)力大小截然不同，檢察機(jī)關(guān)更青睞于借助行政公益訴訟來解決糾紛。這與司法實(shí)踐有關(guān)，公益訴訟試點(diǎn)開始之后，檢察機(jī)關(guān)就更為積極地推動(dòng)行政公益訴訟程序地適用，“檢察機(jī)關(guān)希望借機(jī)擴(kuò)大檢察權(quán)外延”[5]，從而導(dǎo)致民事和行政兩類公益訴訟案件的比例極度不平衡，這亦表明目前民事公益訴訟的作用被忽視。①參見羅新安、程梅、史緒廣《公益訴訟案件辦理經(jīng)驗(yàn)、難點(diǎn)和建議——以碭山縣人民檢察院辦理的首例公益訴訟案為例》，《中國檢察官》，2018年第4期，第48頁。檢察機(jī)關(guān)作為民事與行政公益訴訟中的最為關(guān)鍵的主體之一，承載著重要的訴訟職能，民事、行政公益訴訟特性的不同決定了其定位應(yīng)當(dāng)是有所不同的。

（一）民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告并不享有監(jiān)督權(quán)

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是毋庸置疑的，并不會(huì)因檢察機(jī)關(guān)成為民事公益訴訟的起訴主體而改變?！缎姓V訟法》第25條就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的監(jiān)督對(duì)象是誰，對(duì)訴訟的被告是否享有監(jiān)督權(quán)？顯然，民事公益訴訟不同于行政公益訴訟，民事公益訴訟的被告只是普通民事主體，并不與檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力產(chǎn)生交叉，不受其監(jiān)督。

《公益訴訟解釋》第13條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的前置程序，即訴前公告制度，只有公告期限屆滿，并無法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織準(zhǔn)備提起公益訴訟的情況下，人民檢察院才獲得公益訴訟的啟動(dòng)權(quán)。這表明檢察機(jī)關(guān)的訴訟啟動(dòng)權(quán)是需要讓位于其他主體的，并不是第一位的，對(duì)被告提起公益訴訟并不是檢察機(jī)關(guān)的首要職責(zé)。若檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告享有監(jiān)督權(quán)，那么檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其職責(zé)，而不應(yīng)該讓位于其他主體提起訴訟。進(jìn)言之，民事公益糾紛從本質(zhì)上講還是一種民事糾紛，是私權(quán)利主體之間的糾紛，公權(quán)力本不應(yīng)該介入，但由于公共利益的重要性，避免無人保護(hù)致使公共利益受損，才在不得已的情況下由檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟，而不是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)對(duì)被告享有監(jiān)督權(quán)才有資格提起民事公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的監(jiān)督主要是針對(duì)法院而言，以監(jiān)督審判人員、執(zhí)行人員等是否存在枉法裁判、違反程序規(guī)定等違法行為，確保民事判決、裁定、調(diào)解合法有效。《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式主要是抗訴和提出檢察建議兩種，但是這兩種均不能作用于民事訴訟的被告。在民事公益訴訟中亦同樣如此，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督只是一種整體上的、寬泛化的訴訟監(jiān)督。

（二）民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)弱于權(quán)利救濟(jì)

“民事訴訟是以糾紛的解決為第一要義”[6]，這從證明制度上也可看出。不同于刑事和行政訴訟采用客觀真實(shí)的證明觀，而民事訴訟一般采用法律真實(shí)的訴訟證明觀、優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，尊重民事主體的自由意思處分。在民事公益訴訟中亦是如此，主要是以糾紛的解決為主要目的，救濟(jì)受損的公益，民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的作用側(cè)重于權(quán)利救濟(jì)。

另外，可以反向進(jìn)行思考：如果不是檢察機(jī)關(guān)，而是公民組織來提起民事公益訴訟，那么這即為一種典型的民事案件，其訴訟的主要作用就是對(duì)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。難道由檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)，民事公益訴訟的作用就發(fā)生了變化？顯然不是，檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上處于一個(gè)補(bǔ)充性的位置上，其存在的意義就在于社會(huì)公共利益遭受侵害但又沒有適格主體起訴的情況下由檢察機(jī)關(guān)來填補(bǔ)原告位置的空缺，從而開啟民事公益訴訟程序，法院才能對(duì)侵害公益的行為行使審判權(quán)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴訟的被告并不享有監(jiān)督權(quán)，對(duì)法院的監(jiān)督多體現(xiàn)在事后監(jiān)督，因而在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督者的身份體現(xiàn)并不強(qiáng)烈。進(jìn)言之，民事公益訴訟中監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的首要職責(zé)是在特定情況下來填補(bǔ)原告空缺充當(dāng)原告，以為受損的權(quán)利提供救濟(jì)，檢察機(jī)關(guān)的身份更多體現(xiàn)地是訴訟的參與者，法律監(jiān)督者的身份則是居于次要地位的。

（三）當(dāng)事人的身份定位更利于保持訴訟兩造之平等

從最高人民法院頒布的《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》可以看出，司法解釋已經(jīng)對(duì)民事公益訴訟中的處分原則、法院調(diào)解原則等進(jìn)行了調(diào)整，那么是否意味著訴訟權(quán)利平等原則也要進(jìn)行調(diào)整呢？

民事公益訴訟中原告維護(hù)的是社會(huì)公共利益，為了鼓勵(lì)其提起訴訟的積極性，司法解釋對(duì)民事公益訴訟的原告作出一些優(yōu)惠性規(guī)定。例如，原告可以緩交訴訟費(fèi)用，民事公益訴訟中檢驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、律師費(fèi)通常較為高昂，可以經(jīng)原告申請(qǐng)，法院決定由被告來進(jìn)行承擔(dān)，在敗訴或者部分?jǐn)≡V的情況下，法院準(zhǔn)許免交訴訟費(fèi)用，以此來減免原告所承擔(dān)的義務(wù)。同時(shí)，通過不允許被告反訴等方式來限制被告的部分權(quán)利。相較而言，民事公益訴訟原告也被要求承擔(dān)了通常民事訴訟原告并不需要承擔(dān)的責(zé)任。例如，原告需要向法院證明被告的行為損害了社會(huì)公共利益，或者社會(huì)公共利益具有被損害的巨大風(fēng)險(xiǎn)；環(huán)境公益訴訟的原告若是社會(huì)組織則需要證明其從事環(huán)境保護(hù)活動(dòng)連續(xù)5年以上并且無違法記錄；檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟需要先行公告督促其他主體優(yōu)先起訴等等。雖然，民事公益訴訟在某些方面擴(kuò)張了原告的權(quán)利，但同時(shí)也對(duì)原告苛以額外的義務(wù)，這些都是根據(jù)公益訴訟案件的自身特點(diǎn)，從而在訴訟當(dāng)事人之間對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行局部的調(diào)整。從整體的訴訟權(quán)利和義務(wù)來看，民事公益訴訟的雙方當(dāng)事人仍然是對(duì)等的，訴訟權(quán)利、義務(wù)與訴訟地位息息相關(guān)，是當(dāng)事人訴訟地位的具體表現(xiàn)，所以民事公益訴訟的雙方當(dāng)事人的訴訟地位仍是平等的，民事公益訴訟對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的調(diào)整并沒有從根本上影響民事公益訴訟繼承民事訴訟中訴訟權(quán)利平等原則的適用。①參見李浩《論檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的地位》，《法學(xué)》，2017年第11期，第168頁。

訴訟權(quán)利平等原則并不會(huì)因檢察機(jī)關(guān)提起訴訟而就此打破。若檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者的身份為主進(jìn)行定位，則不利于保持訴訟兩造地位之平等。因?yàn)楸桓嫠媾R的案件事實(shí)相同，只因面對(duì)的訴訟原告不一就面臨著訴訟地位的懸殊，進(jìn)而可能影響到訴訟的結(jié)果，這對(duì)于被告而言是顯失公平的。進(jìn)言之，若檢察機(jī)關(guān)一味強(qiáng)調(diào)其監(jiān)督權(quán)，其訴訟地位勢必凌駕于被告之上，被告無法與強(qiáng)大的公權(quán)力相抗衡，檢察機(jī)關(guān)利用其職權(quán)則極易造成訴訟結(jié)果的不公，不利于訴權(quán)的平等保護(hù)。反而，檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持當(dāng)事人的身份定位更有利于均衡原、被告之間的訴訟能力，從而保持民事公益訴訟構(gòu)造的平衡②參見白彥《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的現(xiàn)實(shí)困境與對(duì)策研究》，《法學(xué)雜志》，2016年第3期，第98頁。。并且，當(dāng)事人的身份定位，也與檢察機(jī)關(guān)是補(bǔ)位的訴訟提起主體的訴訟前提相呼應(yīng)。

四、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)突出監(jiān)督者的身份定位

行政公益訴訟具備行政訴訟的典型特點(diǎn)，這也是檢察機(jī)關(guān)身份如何定位所必須遵循的本源。在此基礎(chǔ)之上，才能評(píng)判檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督者與訴訟參與者兩種身份主次，厘清檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的準(zhǔn)確定位。

（一）檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)享有監(jiān)督權(quán)

雖然民事、行政公益訴訟都規(guī)定了訴前程序，但兩者目的截然不同。民事公益訴訟的訴前程序是為了尋找第一順位的適格訴訟主體，而行政公益訴訟的訴前程序主要是督促有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法行政，自覺履行行政機(jī)關(guān)的相關(guān)職責(zé)從而保護(hù)公益。在訴訟的主體地位上，行政公益訴訟與民事公益訴訟亦不相同，《行政訴訟法》第25條所規(guī)定的公益訴訟的啟動(dòng)主體具有特定性、唯一性，即只有檢察機(jī)關(guān)具有提起行政公益訴訟的主體資格。并且行政公益訴訟強(qiáng)調(diào)在“履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”是為檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的前提條件，言下之意即為檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)具有當(dāng)然的監(jiān)督權(quán)。

《行政訴訟法》的主要目標(biāo)之一就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而檢察機(jī)關(guān)又是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，擁有對(duì)行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力?！度嗣駲z察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》對(duì)檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的監(jiān)督權(quán)予以進(jìn)一步明確為“監(jiān)督和支持人民法院、行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”。檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督主要是檢察建議和訴訟監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法或不作為的情況下向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促行政機(jī)關(guān)依法行政，雖然這種檢察建議并不具有強(qiáng)制力，檢察機(jī)關(guān)仍然可以運(yùn)用訴訟方式進(jìn)行監(jiān)督?！豆嬖V訟解釋》更是有力地支持了檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)享有監(jiān)督權(quán)的觀點(diǎn)，其21 條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以就“行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)?！?/p>

我國檢察機(jī)關(guān)早期的職權(quán)被定位為一般監(jiān)督權(quán)，由1954年中國第一部憲法所確認(rèn)后被《憲法》和《人民檢察院組織法》所取消，但在全面依法治國的背景下，檢察機(jī)關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)又被重新關(guān)注，檢察機(jī)關(guān)也逐漸開始并加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這從行政公益訴訟案件與民事公益訴訟案件巨大數(shù)量差異亦可看出。檢察監(jiān)督行政不僅有歷史傳承，有法律依據(jù)，還有現(xiàn)實(shí)的必要性。

（二）檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的監(jiān)督職責(zé)強(qiáng)于權(quán)利救濟(jì)

行政訴訟的功能可分為三個(gè)方面：一是解決行政糾紛；二是進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)；三是監(jiān)督行政行為。解決行政爭議只是行政訴訟的表征，行政訴訟與民事訴訟分野的主要原因在于監(jiān)督行政和救濟(jì)權(quán)利的需要。行政訴訟的對(duì)象關(guān)涉行政行為是否適當(dāng)，這也是糾紛解決的前提。監(jiān)督行政行為是行政訴訟最為根本的屬性，也是基于權(quán)力分置理念下司法權(quán)制約行政權(quán)的結(jié)果。民事訴訟的主要功能就在于對(duì)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，而在行政訴訟中，客觀法秩序的維護(hù)是矛盾統(tǒng)一體中的主要矛盾，主觀權(quán)利的救濟(jì)是矛盾的次要方面。但是，無論理論研究還是司法實(shí)踐都過于強(qiáng)調(diào)行政訴訟解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)和功能，卻淡化了行政訴訟的應(yīng)有的監(jiān)督功能，這也導(dǎo)致了基層法院九成的行政案件是以調(diào)解的方式結(jié)案。①參見鄧剛宏、馬立群《對(duì)行政訴訟之特質(zhì)的梳理與反思——以與民事訴訟比較為視角》，《政治與法律》，2011年第6期，第92頁。

行政公益訴訟當(dāng)然繼承了行政訴訟的特點(diǎn)，但在行政公益訴訟中由于行政相對(duì)人不明確，訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的功能則不明顯，而且權(quán)利救濟(jì)主要側(cè)重的是個(gè)案的公平正義，反而是通過發(fā)揮訴訟的監(jiān)督功能來促使行政機(jī)關(guān)積極作為、依法行政則顯得更為重要，從而促使行政機(jī)關(guān)在之后執(zhí)法過程中均能積極的維護(hù)公益利益。

在傳統(tǒng)主觀訴訟中，司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)主要即指作為審判機(jī)關(guān)的法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，而個(gè)人往往因缺乏特定的利害關(guān)系無法起訴，所以在公益訴訟中經(jīng)常存在“公地悲劇”的現(xiàn)象，公益利益案件無人起訴，法院又不能通過訴訟程序主動(dòng)監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)的作用又極其有限，從而不利于司法維護(hù)公共利益。行政公益訴訟制度的出現(xiàn)則使檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的間接監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯颖O(jiān)督，這亦強(qiáng)化了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。另外，訴前程序主體是作為國家機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，在訴訟中的主體是檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)也都同為國家機(jī)關(guān)，這樣的主體構(gòu)成決定了行政公益訴訟制度關(guān)涉三機(jī)關(guān)的職權(quán)及國家權(quán)力架構(gòu)，并不是個(gè)人權(quán)利救濟(jì)可以完整涵蓋的。由此可見，在行政公益訴訟的范疇下檢察機(jī)關(guān)的功能是保障監(jiān)督的有效性。并且，行政公益訴訟與行政訴訟在本質(zhì)上并無差別，權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)也須以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政為基礎(chǔ)。

相較而言，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的監(jiān)督作用高于權(quán)利救濟(jì)?；诖耍鰪?qiáng)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中監(jiān)督屬性就顯得尤為必要。我國當(dāng)前行政案件中司法不公現(xiàn)象的成因，很多時(shí)候并不在法院，而是由于行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干預(yù)，而這“危及審判權(quán)的獨(dú)立行使”[7]。檢察權(quán)和審判權(quán)相較行政權(quán)而言都過于弱小，審判權(quán)制約行政權(quán)又呈現(xiàn)出明顯的疲軟狀態(tài)。故而，理論界和實(shí)務(wù)界希望通過檢察權(quán)介入從而保證對(duì)行政權(quán)的有效制約的呼聲漸高，這也是補(bǔ)強(qiáng)了審判權(quán)的權(quán)威性，以改變司法實(shí)踐中“偏審判輕被告”的監(jiān)督格局，開啟行政訴訟被告型檢察監(jiān)督制度。②參見王留一、王學(xué)軍《依據(jù)、結(jié)構(gòu)與框架:行政訴訟被告型檢察監(jiān)督制度研究——以行政訴訟檢察職能二元化為切入點(diǎn)》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》，2015年第2期，第35頁。

（三）監(jiān)督者的身份定位更利于保持訴訟兩造地位之平等

在民事訴訟中，民事訴訟當(dāng)事人的民事權(quán)益遵循當(dāng)事人的意思自治，民事關(guān)系具有先天的平等性，其“訴訟結(jié)構(gòu)呈等腰三角形結(jié)構(gòu)”[8]，故檢察機(jī)關(guān)提起民事公益時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)浔O(jiān)督者的身份，向訴訟當(dāng)事人身份靠攏，以避免訴訟結(jié)構(gòu)的失衡。但這種情況在行政公益訴訟中則恰恰相反。

行政訴訟所要解決的是行政糾紛，訴訟的原、被告是行政相對(duì)人和國家行政機(jī)關(guān)。在行政法律關(guān)系中，行政主體和行政相對(duì)人是管理與被管理，命令與服從的關(guān)系，雙方地位不對(duì)等。雖然，行政訴訟中強(qiáng)調(diào)原被告訴訟地位的平等，但國家行政機(jī)關(guān)的訴訟能力遠(yuǎn)強(qiáng)于原告卻是不爭的事實(shí)，行政訴訟的結(jié)構(gòu)并非“等腰三角形”。行政機(jī)關(guān)擁有廣泛收集、調(diào)查證據(jù)的權(quán)力和相關(guān)措施，相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)手段較為完備，收集、調(diào)查、運(yùn)用證據(jù)的能力更強(qiáng)。而且行政機(jī)關(guān)從決定到作出行政行為，距離證據(jù)更近，存在天然的優(yōu)勢?？墒?，我國行政執(zhí)法的透明度不足，行政信息公開制度還不夠通暢，相對(duì)人不了解行政行為作出的完整過程，很少能夠接觸行政機(jī)關(guān)所掌握的案卷材料。為了保證“原被告在平等的水平上對(duì)抗”[9]，行政訴訟還設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則以增強(qiáng)原告的訴訟能力，但行政機(jī)關(guān)還是具有原告所擁有無可比擬的優(yōu)勢。另外，我國行政機(jī)關(guān)在司法機(jī)關(guān)的人事、財(cái)政等方面均具有一定話語權(quán)，這更加劇了兩方訴訟實(shí)力的失衡。因而，行政訴訟原、被告之間的地位是處于一種失衡狀態(tài)，原告在訴訟中的作用極其有限。③參見田凱《論檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的法律監(jiān)督》，《學(xué)術(shù)界》，2006年第6期，第61頁。單從訴訟結(jié)構(gòu)上來考慮，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督者的定位也比當(dāng)事人的定位更有利于保持訴訟兩造地位之平等，保證檢察機(jī)關(guān)能與強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)相抗衡。檢察機(jī)關(guān)若像民事公益訴訟中以訴訟參與者的身份進(jìn)行定位，勢必會(huì)延續(xù)行政訴訟中原被告訴訟地位失衡的這種狀態(tài)。此外，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者為主的身份進(jìn)行定位，則加強(qiáng)了其訴訟地位和權(quán)力，在證據(jù)的收集和運(yùn)用的能力上有所提高，便于檢察機(jī)關(guān)搜集證據(jù)，便于及早發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的違法行政行為?？梢栽谠V前程序中對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行檢察建議，如果行政機(jī)關(guān)及時(shí)改正則節(jié)省大量的時(shí)間及經(jīng)濟(jì)成本，避免損害后果的擴(kuò)大；如果行政機(jī)關(guān)并不聽從檢察建議，也可以及時(shí)起訴，保證訴訟順利、快速地進(jìn)行，從而通過訴訟來完成對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

五、公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)身份制度的重塑

基于對(duì)民事公益訴訟中以救濟(jì)為主、監(jiān)督為輔的價(jià)值取向的判斷，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中應(yīng)更多突出其訴訟參與者的身份定位，而應(yīng)對(duì)監(jiān)督者的身份保持克制，并且這也才能更符合民事訴訟的構(gòu)造特性，保持訴訟地位的平等；而這在行政公益訴訟中則恰好相反，行政公益訴訟改變了行政訴訟中訴訟兩造不平衡的局面，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督者的身份反而有利于原、被告之間訴訟構(gòu)造的平衡。只有如此，才能避免造成雙方訴訟地位的懸殊并由此造成的司法不公，才能解決檢察機(jī)關(guān)兩種身份沖突的矛盾，檢察機(jī)關(guān)在民事、行政公益訴訟中的定位才最貼切，才不會(huì)給司法實(shí)踐帶來困惑。既然兩類公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份在定位上側(cè)重是不相同的，那么在兩類公益訴訟中與檢察機(jī)關(guān)身份有關(guān)的制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新調(diào)整以與其定位保持相一致，以保障公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)職能的有效發(fā)揮。

（一）檢察機(jī)關(guān)的稱謂問題

稱謂是訴訟身份最直接的表現(xiàn)，要區(qū)分兩類公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的身份，即須調(diào)整目前兩類公益訴訟中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的稱謂。雖然，《檢察試點(diǎn)辦法》、《法院試點(diǎn)辦法》均采用“公益訴訟人”的稱謂，但最高人民法院與最高人民檢察院傾向于檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督者的定位不同。《法院試點(diǎn)辦法》強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)參照民事、行政訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，最高人民法院更傾向于認(rèn)同檢察機(jī)關(guān)原告的定位?！豆嬖V訟解釋》與兩高各自頒布的司法解釋又不相同，直接使用“公益訴訟起訴人”這一新稱謂。最為關(guān)鍵的是，這三個(gè)解釋均沒有區(qū)分民事、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的稱謂。司法解釋之間關(guān)于檢察機(jī)關(guān)稱謂的不統(tǒng)一表明兩高對(duì)檢察機(jī)關(guān)定位認(rèn)識(shí)的搖擺不定，也反映出司法解釋從未對(duì)兩類公益訴訟下檢察機(jī)關(guān)的身份進(jìn)行差異化定位。

1.民事公益訴訟下原告稱謂更適合于檢察機(jī)關(guān)

首先，為保障訴訟結(jié)構(gòu)平衡，原告稱謂更具有合理性。如前所述，檢察機(jī)關(guān)過于強(qiáng)調(diào)在民事公益訴訟中監(jiān)督者身份則會(huì)引起訴訟地位不平等的問題，不利于被告權(quán)利的保障，會(huì)加大被告訴訟的負(fù)擔(dān)，不利于保持兩方訴訟能力的平衡。而原告稱謂是與被告相對(duì)應(yīng)的，亦即檢察機(jī)關(guān)與其他原告主體并無差異，這更符合檢察機(jī)關(guān)的正確的定位，以保證訴訟構(gòu)造的穩(wěn)定。民事訴訟采用原、被告的稱謂亦是為了削弱民事主體之間實(shí)際地位、訴訟能力的差異，將其等同視之。亦如行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)參與民事活動(dòng)并通過提起民事訴訟來解決糾紛，其在訴訟中的稱謂亦是原告。①參見李浩《論檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的地位》，《法學(xué)》，2017年第11期，第169頁。原告稱謂并不會(huì)因人而異、因主體而異。采用其他稱謂還會(huì)產(chǎn)生與現(xiàn)行民事訴訟制度不相兼容的問題。

其次，原告稱謂更符合程序法原理。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟并非是首選主體，是例外情況下的補(bǔ)位訴訟主體。而且檢察機(jī)關(guān)在訴訟中所要發(fā)揮的主要作用，在訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)均符合原告的特征。檢察機(jī)關(guān)同其他民事公益訴訟原告一樣，都需要向法庭提交訴狀，提出具體的訴訟請(qǐng)求以啟動(dòng)訴訟程序；亦需要出庭參加訴訟，就其訴訟請(qǐng)求證明其事實(shí)和法律依據(jù)；在提供的證據(jù)被質(zhì)證時(shí)亦需要說明證據(jù)的合法性等問題；檢察機(jī)關(guān)亦可以變更、追加訴訟請(qǐng)求，亦可與被告進(jìn)行和解，或者選擇調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或者選擇撤回訴訟。這些訴訟權(quán)利和義務(wù)基本上與檢察機(jī)關(guān)的作用、地位相吻合，與原告的稱謂是相對(duì)稱的。采用原告的稱謂既符合檢察機(jī)關(guān)的定位，又有利于維護(hù)民事訴訟制度的統(tǒng)一性。

最后，檢察機(jī)關(guān)并無突出其身份的必要。有觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)身份較為特殊故而采用“公益訴訟人”“公益訴訟起訴人”等稱謂以突出其原告即為檢察機(jī)關(guān)。但這并無必要。檢察機(jī)關(guān)并不是唯一的起訴主體，這會(huì)將檢察機(jī)關(guān)與其他的民事公益訴訟原告相區(qū)別，也刻意地強(qiáng)調(diào)了訴訟兩方之間訴訟地位的不平等性，容易引導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的膨脹，從而不利于保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

2.行政公益訴訟下公訴人稱謂更適于檢察機(jī)關(guān)

行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的身份定位是以監(jiān)督者身份為主的，其主要職責(zé)都是圍繞著監(jiān)督者的身份而展開的，旨在督促依法行政，保障我國行政法規(guī)準(zhǔn)確、有效適用，進(jìn)而以實(shí)現(xiàn)公共利益的保護(hù)。兩類公益訴訟在公益的救濟(jì)方式上存有差異，民事公益訴訟以追究被告責(zé)任的方式來直接救濟(jì)受損的公共利益；而行政公益訴訟通過促使行政機(jī)關(guān)依法履職、依法監(jiān)管，行政機(jī)關(guān)督促行政執(zhí)法對(duì)象依法履行責(zé)任來間接救濟(jì)受損的公共利益。行政訴訟主要是防止行政機(jī)關(guān)不作為或?yàn)E用職權(quán)從而導(dǎo)致立法所預(yù)定的客觀法法秩序和社會(huì)秩序無法實(shí)現(xiàn)。行政訴訟中作為原告的普通公民主要是為尋求權(quán)利救濟(jì)，同時(shí)達(dá)到了監(jiān)督行政的效果。但在行政公益訴訟中，監(jiān)督的氛圍更為濃烈，主要是為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，故而由檢察機(jī)關(guān)來提起行政公益訴訟更有利于改變原來不平衡的訴訟構(gòu)造，更能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履職。在原被告之間的平等武裝上也有所不同，檢察機(jī)關(guān)的身份更類似于刑事訴訟中的公訴人。①參見朱全寶《論檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟：特征、模式與程序》，《法學(xué)雜志》，2015年第4期，第112頁。

行政公益訴訟區(qū)別于民事公益訴訟，并不需要催告相關(guān)的前位主體仍不提起訴訟的情況才補(bǔ)位起訴，檢察機(jī)關(guān)系唯一的訴訟啟動(dòng)主體，也就是說提起行政公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職權(quán)，不可放棄，檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行起訴。行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)采取公訴人的稱謂，這也使得包括行政公益訴訟在內(nèi)的行政訴訟與刑事訴訟極為相似：刑事訴訟中公訴、自訴并存；行政公益訴訟和普通行政訴訟中也是如此，一個(gè)是公權(quán)力機(jī)關(guān)提起訴訟，一個(gè)是私人主體提起訴訟。另外，將檢察機(jī)關(guān)定為“行政公訴人”[10]，這也方便于將檢察機(jī)關(guān)和普通公民所提起的行政訴訟相區(qū)別，避免訴訟程序在適用上的混亂。②參見王萬華《完善檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》，《法學(xué)雜志》，2018年第1期，第96頁。可以說“行政公訴人”這一稱謂精確地反映了檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中所扮演的訴訟身份，更準(zhǔn)確地概括檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的職能，從而也更有利于行政公益訴訟功能的發(fā)揮。

（二）檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)問題

《檢察試點(diǎn)辦法》和《法院試點(diǎn)辦法》都規(guī)定了民事、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)均擁有二審抗訴權(quán)，但是根據(jù)《公益訴訟解釋》第10條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)擁有的是上訴權(quán)而不是抗訴權(quán)?！豆嬖V訟解釋》用上訴而不是抗訴的概念，“這與檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)原告稱謂具有內(nèi)在邏輯的一致性”[11]，民事訴訟中原告所擁有的即為上訴權(quán)，意在強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)的原告地位，淡化檢察機(jī)關(guān)的特殊性。若像兩高《試點(diǎn)辦法》一樣，賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)，則會(huì)可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)相比其他原告的上訴訟權(quán)更為強(qiáng)大的認(rèn)知，從而造成檢察機(jī)關(guān)偏離民事公益訴訟中當(dāng)事人身份定位的疑惑。檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)圍繞著其在訴訟中的定位而展開，故而在二審程序中宜將檢察機(jī)關(guān)稱為上訴人或被上訴人，這既可以清楚、貼切地描述檢察機(jī)關(guān)在二審程序中的訴訟地位，也與一審程序保持內(nèi)在的一致性。并且，從司法實(shí)踐來看，法院不會(huì)因檢察機(jī)關(guān)抗訴就完全按照檢察機(jī)關(guān)的意見進(jìn)行裁判，也不會(huì)因?yàn)槠胀▊€(gè)人上訴就完全不采納其意見。

但是，這一問題在行政公益訴訟中則有所不同。行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的身份定位是以監(jiān)督者的身份為主，將檢察機(jī)關(guān)定位為“行政公訴人”則相應(yīng)地檢察機(jī)關(guān)的上訴權(quán)也應(yīng)稱之為二審抗訴權(quán)。民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)需要克制權(quán)力的運(yùn)用以免傷害弱小的私權(quán)利，而行政公益訴訟中情況則恰好相反。檢察機(jī)關(guān)需要積極作為，需要加強(qiáng)其職權(quán)以和作為被告的強(qiáng)大行政機(jī)關(guān)進(jìn)行平等對(duì)抗。

至于檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)，《檢察試點(diǎn)辦法》和《公益訴訟解釋》均沒有提及，都只規(guī)定了對(duì)未生效裁判的抗訴或上訴權(quán)，只有《法院試點(diǎn)辦法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)。目前檢察院抗訴的情形極少，且多為二審抗訴，但并不能認(rèn)為法院的生效裁判能夠一直保持無錯(cuò)誤。顯然《民事訴訟法》與《行政訴訟法》并未預(yù)料到檢察機(jī)關(guān)作為主體來提起公益訴訟，那么檢察機(jī)關(guān)是以當(dāng)事人身份還是法律監(jiān)督者身份啟動(dòng)審判監(jiān)督程序便成了問題。對(duì)此問題應(yīng)該仍然堅(jiān)持民事和行政公益訴訟差異化定位的原則，在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份是原告，要保持權(quán)力克制，避免損害被告的權(quán)益，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以原告的身份申請(qǐng)啟動(dòng)審判監(jiān)督權(quán)，這也是一種“補(bǔ)充性權(quán)利救濟(jì)”[12]。而在行政公益訴訟中則可以由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序①參見楊光普《對(duì)檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟的思考》，《湖北社會(huì)科學(xué)》，2014年第5期，第143頁。。

（三）檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)以及舉證責(zé)任問題

調(diào)查取證權(quán)是檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的核心權(quán)能，也是關(guān)涉訴訟雙方平等武裝之關(guān)鍵問題?！斗ㄔ涸圏c(diǎn)辦法》和《公益訴訟解釋》均規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)有調(diào)查取證權(quán)，《檢察試點(diǎn)辦法》第6 條與第33 條則更進(jìn)一步，規(guī)定民事和行政公益訴訟七種完全一致的調(diào)查方式。民事、公益訴訟的被告不同，訴訟結(jié)構(gòu)不同，訴訟的功能亦不相同，卻仍然采取相同的職權(quán)配置，這顯然不合理。

在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)是補(bǔ)位的原告身份，在權(quán)利和義務(wù)上也應(yīng)與其他原告保持一致。雖然《檢察試點(diǎn)辦法》規(guī)定不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制性措施，但是調(diào)閱行政執(zhí)法卷宗、委托鑒定、勘驗(yàn)等方面的調(diào)查取證權(quán)均已超出了原告的權(quán)利，這就造成了訴訟雙方權(quán)利的嚴(yán)重不對(duì)等，這極有可能致使民事公益訴訟被告就此淪為了訴訟的客體，從而無法保障自身的合法權(quán)益。為了保持訴訟雙方平等武裝，一種方法是削弱檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)大的調(diào)查取證權(quán)，另一種方法是加強(qiáng)民事公益訴訟被告的權(quán)利，使之與檢察機(jī)關(guān)保持平等對(duì)抗。從現(xiàn)實(shí)角度來考量，這兩種方法應(yīng)當(dāng)同時(shí)采用，一方面削弱檢察機(jī)關(guān)的強(qiáng)大的調(diào)查取證權(quán)，另外一方面提高被告的權(quán)利，如勘驗(yàn)物證、現(xiàn)場交由第三方進(jìn)行，被告亦可以查閱、復(fù)制相關(guān)的行政執(zhí)法卷宗等等。

相對(duì)而言，《檢察試點(diǎn)辦法》所規(guī)定的調(diào)查取證權(quán)在行政公益訴訟中則較為合理，能夠積極發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的職能，推動(dòng)訴訟程序的進(jìn)行。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟主要職責(zé)即監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，因而在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證方式應(yīng)以調(diào)取行政執(zhí)法的證據(jù)、卷宗為主，避免過多干涉行政權(quán)的運(yùn)行，有利于節(jié)約訴訟資源的投入。必要情況下，檢察機(jī)關(guān)再依職權(quán)補(bǔ)充調(diào)查取證。另外，《檢察試點(diǎn)辦法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其他有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以配合，但卻忽略了對(duì)相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，而實(shí)踐中這種情況時(shí)有發(fā)生。因此，立法應(yīng)當(dāng)予以明確，以便于權(quán)力地規(guī)范行使。檢察機(jī)關(guān)在行使調(diào)查權(quán)時(shí)，行政機(jī)關(guān)及其他有關(guān)單位和個(gè)人若不配合，該行為的性質(zhì)屬于妨礙行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)采取強(qiáng)制措施以排除訴訟妨礙。對(duì)于拒絕或者無故拖延、妨礙調(diào)查取證的相關(guān)義務(wù)人員，可先經(jīng)檢察院提請(qǐng)，人民法院審查決定對(duì)其適用有關(guān)強(qiáng)制措施。由此來加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的辦案職權(quán)，以匹配其行政公訴人的訴訟身份定位。

在舉證問題上，亦有學(xué)者指出：由于原先行政訴訟的原告是普通公民無法對(duì)抗的強(qiáng)大行政機(jī)關(guān)，故而在訴訟制度的安排上專門設(shè)置舉證責(zé)任倒置的證明規(guī)則。但檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟使得訴訟雙方之間的訴訟能力趨于均等，訴訟雙方地位懸殊的情況在行政公益訴訟中并不存在，若不調(diào)整舉證責(zé)任倒置規(guī)則則又造成了訴訟構(gòu)造之間的不平衡。然而，此種擔(dān)心并不必要。從司法實(shí)踐的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為具有一定的隱蔽性，并不透明，且證據(jù)資料基本上集中在行政機(jī)關(guān)，普通公民調(diào)查取證難的問題在由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟后并沒有多大的改觀，所以舉證責(zé)任倒置制度并不需要予以調(diào)整。另外，相較于傳統(tǒng)行政訴訟起訴人，檢察機(jī)關(guān)作為起訴人的舉證責(zé)任也有所增加，《公益訴訟解釋》第22條即明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)除了需要滿足一般起訴條件以外，還要提供兩類證據(jù)：一是行政機(jī)關(guān)使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料；二是檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不整改的證明材料。②參見張嘯遠(yuǎn)、張晴、夏中鋒《行政公益訴訟實(shí)證研究——以安徽省檢察機(jī)關(guān)的實(shí)踐為視角》，《中國檢察官》，2018年第4期，第68頁。因而，行政訴訟中的舉證責(zé)任倒置同樣適用于行政公益訴訟，并不需要專門進(jìn)行調(diào)整。在民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的定位與普通民事訴訟原告無異，故而“誰主張誰舉證”的舉證原則也無需調(diào)整。

六、結(jié) 語

民事和行政公益訴訟均具有各自特點(diǎn)。民事公益訴訟的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在辦案所遇到的阻力相對(duì)較小，訴訟結(jié)果直接關(guān)涉損害公益的行為人，通過訴訟直接保護(hù)并救濟(jì)受損的公共利益，具有明顯治理效果。雖然行政公益訴訟在公共利益的救濟(jì)與保護(hù)方面則具有間接性，但能夠督促行政機(jī)關(guān)依法行政，益于長久治理。民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)要保持抑制，增加了辦案的難度；而行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)相對(duì)來說較為張揚(yáng)，辦案效率相對(duì)較高。

對(duì)應(yīng)到具體的司法實(shí)踐中，即表現(xiàn)出民事公益訴訟的辦案期限一般較長，而行政公益訴訟的辦案期限一般較短。兩類公益訴訟的功能、特點(diǎn)極不相同，優(yōu)劣互補(bǔ)，但實(shí)踐中兩類公益訴訟的案件比例卻嚴(yán)重失調(diào)。而檢察機(jī)關(guān)作為訴訟的啟動(dòng)者，是兩類公益訴訟功能、特性的集中反映，應(yīng)當(dāng)秉承差異化的身份定位，在民事公益訴訟中以當(dāng)事人的身份進(jìn)行定位，弱化、克制其職權(quán)的行使；在行政公益訴訟中以監(jiān)督者的身份進(jìn)行定位，強(qiáng)化其職權(quán)的行使，從而實(shí)現(xiàn)兩類公益訴訟結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)平等，從而區(qū)分并充分發(fā)揮兩類公益訴訟各自的功能效用。