歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)的最新發(fā)展及其對中國的借鑒意義

蘇號朋，姚 敏

（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院 北京 100029）

隨著消費(fèi)民事公益訴訟的確立，中國的消費(fèi)者集體救濟(jì)已經(jīng)艱難邁出了第一步。但是該制度在適用中遭遇各種障礙，立法上也有諸多不完善之處，制度功能遠(yuǎn)未充分發(fā)揮。另外，私力執(zhí)法方面，中國民事訴訟法上的代表人訴訟幾近失靈。最高人民法院主張遏制食品藥品消費(fèi)領(lǐng)域以外的職業(yè)打假行為。[1]至此，消費(fèi)者集體救濟(jì)方式均在中國遇冷。歐盟的集體救濟(jì)制度發(fā)端于消費(fèi)者集體救濟(jì)，經(jīng)過20年發(fā)展，已漸趨成熟。了解歐盟發(fā)展消費(fèi)者集體救濟(jì)的原因，考察其最新動態(tài)，能夠?yàn)橹袊M(fèi)者集體救濟(jì)提供有益參考。

一、歐盟發(fā)展消費(fèi)者集體救濟(jì)的原因

消費(fèi)支出占?xì)W盟GDP的56%，健康的消費(fèi)環(huán)境是其經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵因素。[2]然而，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和數(shù)字化的推進(jìn)，消費(fèi)市場逐漸擴(kuò)大，消費(fèi)者集體利益被侵害的危險顯著增加。歐盟大量出現(xiàn)眾多消費(fèi)者被相同或類似不法經(jīng)營行為侵害的情況。歐盟立法者認(rèn)為，大規(guī)模侵害的增加會導(dǎo)致市場扭曲，削弱消費(fèi)者對歐盟內(nèi)部市場的信心。但是，僅通過極有限的消費(fèi)者個體救濟(jì)和公共執(zhí)法不能有效制止侵害消費(fèi)者集體利益的違法經(jīng)營行為，也不能補(bǔ)償受害消費(fèi)者遭受的損失。

歐盟調(diào)查發(fā)現(xiàn)，訴訟不經(jīng)濟(jì)、程序繁瑣和冗長、結(jié)果不可預(yù)見等原因妨礙消費(fèi)者的個體救濟(jì)。而如果和其他消費(fèi)者一起維權(quán)，76%的消費(fèi)者都愿意尋求救濟(jì)。集體救濟(jì)能夠簡化程序并降低相關(guān)各方的費(fèi)用，提高法律確定性。它可以使消費(fèi)者的訴累幾乎歸零，增強(qiáng)其維權(quán)積極性，減少大規(guī)模侵害案件中消費(fèi)者所受損害。尤其在小額損害的情況下，有助于實(shí)現(xiàn)公正。[3](P969)守法經(jīng)營者可以避免因違法經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭而受到損害，還可以增加其在市場上的交易潛力。被訴經(jīng)營者因只需參與一個案件，而非一系列平行案件，可以節(jié)約訴訟成本。[4](P7)合理的消費(fèi)者集體救濟(jì)不會損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[5]消費(fèi)者集體救濟(jì)具有預(yù)防、震懾和賠償功能。有助于提高消費(fèi)者的信心，促進(jìn)內(nèi)部市場順暢運(yùn)作。集體救濟(jì)在實(shí)現(xiàn)公正和強(qiáng)化執(zhí)行方面比傳統(tǒng)救濟(jì)方式更具優(yōu)勢?？梢越鉀Q私力執(zhí)行難以解決的問題，減少社會糾紛處理對公力執(zhí)行的需要。[6](P29)

二、歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)的最新發(fā)展

（一）歐盟為消費(fèi)者集體救濟(jì)新政所做的準(zhǔn)備

歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)起步于1998年關(guān)于消費(fèi)者利益保護(hù)的禁令指令。[7]2008年，歐盟發(fā)布了反壟斷損害賠償訴訟白皮書。[8](P4)建議規(guī)定代表人訴訟和選擇加入的團(tuán)體訴訟兩種損害賠償型集體救濟(jì)機(jī)制互為補(bǔ)充。①接著，發(fā)布消費(fèi)者集體救濟(jì)綠皮書。[9]梳理了歐盟集體救濟(jì)的妨礙因素，②以及建立該制度的四種方案。[10](P70)2009年，發(fā)布關(guān)于消費(fèi)者利益保護(hù)的禁令指令。[11]2012年，歐洲議會發(fā)布關(guān)于“邁向一致的歐洲集體救濟(jì)方法”的決議，[12]建議歐盟采取橫向框架的形式構(gòu)建消費(fèi)者集體救濟(jì)制度。2013年，歐盟發(fā)布“邁向集體救濟(jì)的歐洲橫向框架”報告。[13]表明歐盟在集體救濟(jì)幾個關(guān)鍵問題上的立場：可以采取禁令性救濟(jì)和損害賠償性救濟(jì)，但不應(yīng)當(dāng)包括懲罰性賠償。堅持?jǐn)≡V方付費(fèi)的原則等。同年，發(fā)布關(guān)于禁令和賠償性集體救濟(jì)機(jī)制的普遍原則的建議，[14]建議成員國建立包括禁令救濟(jì)和損害賠償救濟(jì)的集體救濟(jì)機(jī)制，形式上可為團(tuán)體訴訟和代表人訴訟。2017年歐盟公布了對消費(fèi)者法和市場法的適應(yīng)性檢測報告。[15]報告明確了為提高集體救濟(jì)有效性必須解決的問題，③并有針對性地提出解決建議。④[16](P10)2018年1月歐盟公布關(guān)于2013集體救濟(jì)建議實(shí)施情況的報告，[17]顯示后續(xù)立法跟進(jìn)非常有限。⑤最后，發(fā)布“消費(fèi)者新政”之前，歐盟對其開展了初始影響評估，[18]指出消費(fèi)者集體救濟(jì)是規(guī)范經(jīng)營者行為的最優(yōu)辦法。⑥

在此基礎(chǔ)上，2018年4月歐盟發(fā)布一攬子“消費(fèi)者新政”，旨在為歐盟消費(fèi)者提供更有力、有效的權(quán)利救濟(jì)機(jī)會，增強(qiáng)消費(fèi)者的力量；強(qiáng)化私力執(zhí)行和公力執(zhí)行；促進(jìn)公平；建立對統(tǒng)一市場信任和信心。[19]新政由兩個提案構(gòu)成：其一是對消費(fèi)者權(quán)利相關(guān)指令的更新和修改。[20]它通過賦予消費(fèi)者更多救濟(jì)的權(quán)利，強(qiáng)化私力救濟(jì)。⑦其二是專門針對消費(fèi)者集體救濟(jì)的新政——保護(hù)消費(fèi)者集體利益的代表人訴訟指令提案（以下簡稱“代表人訴訟提案”）。[21]

（二）歐盟代表人訴訟提案

代表人訴訟提案旨在針對侵害消費(fèi)者集體利益的行為，提高禁令程序的有效性，并助力于消除侵害的持續(xù)影響。確保適格主體能夠提起保護(hù)消費(fèi)者集體利益的代表人訴訟，同時采取合理保障措施避免濫訴。除代表人訴訟之外，該提案允許成員國采用或保留保護(hù)消費(fèi)者集體利益的其他程序方法。[21]提案規(guī)定的代表人訴訟是指為保護(hù)消費(fèi)者集體利益而提起，但相關(guān)消費(fèi)者并非當(dāng)事人的訴訟。⑧該提案在以下幾個方面發(fā)展了歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)制度：

1、適用范圍擴(kuò)張

提案適用于就經(jīng)營者違反法律、侵害或者可能侵害消費(fèi)者集體利益的行為提起的代表人訴訟。它應(yīng)當(dāng)針對國內(nèi)或者跨境的違法行為，包括在代表人訴訟開始或者結(jié)束之前已經(jīng)停止的違法行為。此范圍覆蓋了各領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)營者侵害或者可能侵害消費(fèi)者集體利益的行為。提案在附件中明確列舉了59部消費(fèi)者相關(guān)法律，對違反這些法律的不法經(jīng)營行為，可以提起代表人訴訟。此范圍與消費(fèi)者保護(hù)合作條例的范圍保持一致，[22]使歐盟消費(fèi)者保護(hù)的私力執(zhí)行和公力執(zhí)行范圍上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。⑨

2、為發(fā)起主體設(shè)定統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)

提案規(guī)定了代表人訴訟發(fā)起主體必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)：依法成立；在確保指令所覆蓋的歐盟法律被遵守方面有合法權(quán)益；具有非營利性。消費(fèi)者組織和獨(dú)立的公共機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有資格獲得發(fā)起主體的地位，包括跨成員國的消費(fèi)者組織。發(fā)起主體應(yīng)當(dāng)由成員國根據(jù)機(jī)構(gòu)的申請，依照上述標(biāo)準(zhǔn)審查后預(yù)先指定，置于公開的機(jī)構(gòu)清單中，并將清單盡快上報歐盟。成員國可以為一個代表人訴訟案件臨時特別指定發(fā)起主體，但主體必須符合前述準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。成員國應(yīng)當(dāng)定期對已經(jīng)獲取代表人訴訟發(fā)起資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有機(jī)構(gòu)不再完全滿足上述標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)取消其發(fā)起主體資格。成員國可以規(guī)定哪些發(fā)起主體可以尋求本指令規(guī)定的所有救濟(jì)措施，以及哪些發(fā)起主體可以只尋求這些措施中的部分。即使是滿足標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)起主體，法院或者行政機(jī)構(gòu)仍有權(quán)利審核其在特定案件中采取的行動是否與其目的相符。關(guān)于發(fā)起主體的規(guī)定不僅充分體現(xiàn)訴訟的公益性，也能保證成員國內(nèi)有足夠的公益性組織和機(jī)構(gòu)有資格成為消費(fèi)者集體救濟(jì)的發(fā)起主體。

3、訴訟請求和救濟(jì)措施的增加

提案規(guī)定原告在保護(hù)消費(fèi)者集體利益的代表人訴訟中可以主張三類訴訟請求，分別是禁令之訴、確認(rèn)之訴和包含損害賠償?shù)木葷?jì)命令之訴。還規(guī)定了每類訴訟請求之下原告可尋求的具體救濟(jì)措施。

提案第5條規(guī)定了禁令之訴。其第2款規(guī)定，原告可以提起代表人訴訟尋求兩種禁令：（a）作為制止不法經(jīng)營行為臨時措施的禁令命令；或者，如果不法行為尚未實(shí)施但即將實(shí)施，禁止該經(jīng)營行為。（b）確認(rèn)經(jīng)營行為違法的禁令命令，并在必要之時制止該經(jīng)營行為；或者，如果該行為尚未實(shí)施但即將實(shí)施，禁止該行為。尋求上述禁令救濟(jì)，發(fā)起主體不需要獲得相關(guān)消費(fèi)者的授權(quán)，不需要提供相關(guān)消費(fèi)者遭受實(shí)際損害的證明，也不必提供經(jīng)營者故意或者過失的證明。但發(fā)起主體需要證明其宗旨和案渉被侵害的消費(fèi)者權(quán)利之間有直接的關(guān)系。

提案第6條規(guī)定，發(fā)起主體有權(quán)通過代表人訴訟尋求消除侵害行為持續(xù)影響的措施——確認(rèn)之訴和救濟(jì)命令之訴。這兩類訴訟請求應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)被訴經(jīng)營行為違法且損害了消費(fèi)者的集體利益為基礎(chǔ)。原告可以在一個代表人訴訟中同時尋求禁令和消除持續(xù)影響的各項(xiàng)具體措施。在做出確認(rèn)性決定或者發(fā)布救濟(jì)命令之前，成員國可以要求代表人訴訟原告取得有關(guān)消費(fèi)者的授權(quán)。

在消費(fèi)者集體救濟(jì)中明確增加包括損害賠償?shù)木葷?jì)命令之訴。適格機(jī)構(gòu)有權(quán)通過提起代表人訴訟尋求救濟(jì)命令，酌情要求經(jīng)營者履行賠償、修理、更換、降價、解除合同、退款等義務(wù)。發(fā)起主體應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律的要求，提供充分的信息以支持該訴訟，包括對訴訟相關(guān)消費(fèi)者以及待解決事實(shí)和法律問題的描述。

明確增加確認(rèn)之訴。面對個體救濟(jì)難以量化的情況，成員國可以授權(quán)裁判機(jī)關(guān)不發(fā)布救濟(jì)命令，而是發(fā)布與經(jīng)營者對受害消費(fèi)者的責(zé)任有關(guān)的確認(rèn)性決定。此外，確認(rèn)之訴中，法院可以組織代表人訴訟當(dāng)事人在已經(jīng)做出的確認(rèn)決定的基礎(chǔ)上，就提供給消費(fèi)者的包括損害賠償在內(nèi)的具體救濟(jì)方案進(jìn)行和解。

提案還規(guī)定了確認(rèn)之訴的適用例外。兩種情況下，裁判機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)發(fā)布確認(rèn)性決定，而必須發(fā)布救濟(jì)命令：其一，消費(fèi)者在一段時期內(nèi)或者一次購買中，因相同經(jīng)營行為遭受類似損害，且受害消費(fèi)者的身份是可識別的。這種情況下，相關(guān)消費(fèi)者的授權(quán)不構(gòu)成發(fā)起代表人訴訟的條件。救濟(jì)措施應(yīng)當(dāng)針對有關(guān)消費(fèi)者。其二，消費(fèi)者遭受的損失小，無法合比例地向其分配救濟(jì)。這類案件中，相關(guān)消費(fèi)者的授權(quán)不構(gòu)成發(fā)起代表人訴訟的條件。所獲救濟(jì)資金應(yīng)當(dāng)被用于服務(wù)消費(fèi)者集體利益的公共目的。這兩類必須發(fā)布救濟(jì)命令的情況，前一種是針對個體消費(fèi)者的私益救濟(jì)，是“集合”救濟(jì)。后一種是針對集體消費(fèi)者的公益救濟(jì)，具有整體的集體救濟(jì)屬性。兩者是擇一適用的關(guān)系。歐盟很多學(xué)者對提案既救濟(jì)消費(fèi)者的集體利益，也實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者個體利益補(bǔ)償表示贊同。但同時也對兩者之間只能擇一適用的安排表示遺憾。他們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許兩者在保護(hù)消費(fèi)者集體利益的代表人訴訟中共存。⑩

4、判決效力的擴(kuò)張

指令提案規(guī)定，法院在代表人訴訟中做出的最終決定，包括認(rèn)定被訴行為構(gòu)成侵害消費(fèi)者集體利益的違法行為的禁令命令或者與經(jīng)營者對受害消費(fèi)者的責(zé)任有關(guān)的確認(rèn)性決定，將在之后對同一經(jīng)營者的相同違法行為向本國法院提起的訴訟中，成為不可反駁的認(rèn)定違法行為存在或者確定經(jīng)營者對受害消費(fèi)者責(zé)任的證據(jù)。[21]“之后的訴訟”可以是消費(fèi)者的個體訴訟，也可以是集體救濟(jì)訴訟。這有助于包括司法機(jī)構(gòu)在內(nèi)的所有相關(guān)方避免法律的不確定性和不必要的成本。

基于同樣的原因，在跨境案件中，法院認(rèn)定被訴行為違法的最終禁令命令，將產(chǎn)生可反駁的推定違法行為存在的效力。但是，有關(guān)經(jīng)營者應(yīng)負(fù)責(zé)任的確認(rèn)性決定沒有上述效力。原因是，歐盟成員國關(guān)于責(zé)任的法律規(guī)定可能差異巨大。

5、中斷時效期限的效力

提案第11條規(guī)定，代表人訴訟的提起有中斷相關(guān)消費(fèi)者任何救濟(jì)訴訟所適用的時效期限的效力。這補(bǔ)充了代表人訴訟中法院最終決定的效力。為受害消費(fèi)者保留再次通過其他的代表人訴訟或者個人訴訟尋求救濟(jì)的機(jī)會。

除上述內(nèi)容外，代表人訴訟提案還規(guī)定了其他促進(jìn)法律遵守，盡快制止違法和救濟(jì)消費(fèi)者的規(guī)則。比如，被告對其掌握證據(jù)的披露義務(wù)，臨時禁令程序，經(jīng)營者對訴訟相關(guān)信息的告知義務(wù)及其不遵從代表人訴訟裁判的處罰措施等。[21]

三、歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)的新發(fā)展對中國的啟示

總體而言，歐盟消費(fèi)者集體救濟(jì)呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢。體現(xiàn)在：適用范圍、發(fā)起主體、訴訟請求類型的擴(kuò)張，適用的門檻降低，對發(fā)起主體的援助增加，以及集體救濟(jì)方案更加多樣等方面。

中國可以在以下幾個方面借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)：

（一）不以受害消費(fèi)者的身份是否可以確定，作為界定集體救濟(jì)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)

明確界定集體救濟(jì)，是構(gòu)建、發(fā)展其法律規(guī)則的前提。[23](P137)歐盟將集體救濟(jì)定義為一種法律機(jī)制，用于確保以下可能性：兩個以上的自然人或法人，或者有權(quán)提起代表訴訟的適格主體，能夠集體性地請求停止不法行為；以及兩個以上在大規(guī)模損害中遭受侵害的自然人或法人，或者有權(quán)提起代表人訴訟的適格主體，能夠集體性地請求損害賠償。歐盟不以受害消費(fèi)者的身份能否確認(rèn)，而是以保護(hù)消費(fèi)者集體利益為標(biāo)準(zhǔn)，判定能否提起消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟。消費(fèi)者的集體利益是指眾多消費(fèi)者的利益。[21]

中國消費(fèi)公益訴訟因界定標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致司法適用中存在發(fā)起和立案障礙。[24](P1)本文認(rèn)為，可借鑒歐盟的規(guī)定，不以參與消費(fèi)者的人數(shù)或者受害消費(fèi)者的身份是否可以確定作為界定消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。而應(yīng)以訴訟是否涉及眾多消費(fèi)者的利益為標(biāo)準(zhǔn)。只要被訴經(jīng)營行為具有擴(kuò)張性，侵害或者可能侵害眾多消費(fèi)者的合法權(quán)益，對此種行為提起的訴訟就應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者集體訴訟。

（二）發(fā)展并依賴社會力量保護(hù)消費(fèi)者集體利益

歐盟通過為社會組織和機(jī)構(gòu)設(shè)定資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的辦法，賦予符合標(biāo)準(zhǔn)的組織和機(jī)構(gòu)以消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟發(fā)起主體的資格。而不是僅將發(fā)起資格賦予一、兩個特定的社會組織或國家機(jī)關(guān)。社會治理模式下，針對大規(guī)模侵害案件，應(yīng)當(dāng)由社會團(tuán)體作為維護(hù)公共利益的主要力量。歐盟正在通過增加介入維護(hù)消費(fèi)領(lǐng)域公共利益的社會團(tuán)體的數(shù)量并強(qiáng)化其能力，實(shí)現(xiàn)社會自治，填補(bǔ)消費(fèi)者和國家機(jī)關(guān)之間的保護(hù)和管理空白，取得了良好的治理效果。中國應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)主要通過國家機(jī)關(guān)治理的模式，逐步培育并倚重社會團(tuán)體的治理能力。[25](P143)

因此，中國消費(fèi)公益訴訟，其社會層面的發(fā)起主體資格不應(yīng)當(dāng)僅歸屬省級以上消協(xié)。立法者應(yīng)當(dāng)通過為以消費(fèi)者保護(hù)為宗旨的社會組織和機(jī)構(gòu)劃定資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并建立適格發(fā)起主體清單的方式，賦予主體資格。特定經(jīng)濟(jì)部門的消費(fèi)者保護(hù)組織只要符合法律規(guī)定的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，就可以對該消費(fèi)領(lǐng)域的大規(guī)模侵害案件提起消費(fèi)公益訴訟。同時賦予法院和相關(guān)行政機(jī)關(guān)審核特定案件中發(fā)起主體資格的權(quán)利。

（三）擴(kuò)張消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟的適用范圍

歐盟不斷擴(kuò)張消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟的適用范圍，與調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)公力執(zhí)行的法律保持一致。中國消費(fèi)公益訴訟僅明確列舉了四類適用情形，雖有兜底條款，但不足以指導(dǎo)司法適用。[26]此外，檢察機(jī)關(guān)提起消費(fèi)公益訴訟的范圍僅限于食品藥品安全領(lǐng)域。檢察機(jī)關(guān)在食品藥品領(lǐng)域的職責(zé)職權(quán)和專業(yè)技能與其他領(lǐng)域沒有區(qū)別，如此安排，對其他消費(fèi)領(lǐng)域的消費(fèi)者有不周全保護(hù)之嫌。[27](P27)

中國可以借鑒歐盟新提案的規(guī)定，增加并明確列舉消費(fèi)公益訴訟可適用的消費(fèi)領(lǐng)域，將金融服務(wù)、數(shù)據(jù)保護(hù)、旅游度假、誤導(dǎo)性廣告等納入其適用范圍。同時，將檢察機(jī)關(guān)可發(fā)起消費(fèi)公益訴訟的范圍擴(kuò)張至一般消費(fèi)領(lǐng)域。

（四）消費(fèi)者集體救濟(jì)的訴訟請求應(yīng)當(dāng)包括確認(rèn)請求和損害賠償請求

1、歐盟在代表人訴訟提案中首次明確消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟應(yīng)當(dāng)包括確認(rèn)之訴。旨在針對比較復(fù)雜的案件，難以直接對受害消費(fèi)者進(jìn)行集體救濟(jì)的情況下，由法院發(fā)布確認(rèn)決定，確認(rèn)被訴經(jīng)營行為是否違法以及任何與經(jīng)營者對相關(guān)消費(fèi)者的責(zé)任有關(guān)的事項(xiàng)，以便利相關(guān)消費(fèi)者及其代表機(jī)構(gòu)后續(xù)尋求救濟(jì)。中國的消費(fèi)民事公益訴訟中僅規(guī)定了一類針對不公平格式合同條款的確認(rèn)之訴。這遠(yuǎn)不足以滿足社會糾紛處理和市場發(fā)展對消費(fèi)者集體救濟(jì)的需求。

因此，中國的消費(fèi)公益訴訟規(guī)則中應(yīng)當(dāng)明確，原告可以請求法院，就被訴經(jīng)營行為是否違法以及任何與經(jīng)營者對相關(guān)消費(fèi)者的責(zé)任確定有關(guān)的事項(xiàng)，做出確認(rèn)裁判。比如確認(rèn)被訴經(jīng)營行為是否有效，是否構(gòu)成“欺詐”、違約等等。[28](P2)

2、歐盟對消費(fèi)者集體救濟(jì)中的損害賠償之訴經(jīng)過了由不允許到允許的重大轉(zhuǎn)變。新提案允許消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟原告請求損害賠償。并特別明確兩類不需要相關(guān)消費(fèi)者授權(quán)且必須提供救濟(jì)措施的情況，一類針對受害消費(fèi)者身份可識別的情況，另一類針對小額侵害。中國消費(fèi)公益訴訟尚未明確社會團(tuán)體作為原告可以請求損害賠償。損害賠償之訴的缺失使消費(fèi)者集體救濟(jì)失去了力量，變相允許經(jīng)營者保有不法收益，制度的預(yù)防、威懾和補(bǔ)償功能難以實(shí)現(xiàn)。[29](P174)

中國可以借鑒歐盟的做法，在消費(fèi)公益訴訟中加入兩種類型的損害賠償之訴：一類基于受害個體消費(fèi)者的求償權(quán)，所獲救濟(jì)也歸于這些消費(fèi)者。原告提出損害賠償請求不需要相關(guān)消費(fèi)者授權(quán)，但獲得救濟(jì)之后，向個體消費(fèi)者分配救濟(jì)時，需要個體消費(fèi)者證明其受害人身份并進(jìn)行追認(rèn)授權(quán)。另一類基于公共利益受損，所獲救濟(jì)不歸于消費(fèi)者，但應(yīng)用于消費(fèi)者集體利益保護(hù)的公共目的。但本文不贊同歐盟對兩類損害賠償之訴只能擇一適用的制度安排。理由是：首先，經(jīng)營者的大規(guī)模侵害行為實(shí)際上損害了兩類法益，個體消費(fèi)者的私益和正常的市場秩序這一公共利益。按照民事救濟(jì)中完全補(bǔ)償?shù)脑瓌t，此兩類法益受損均應(yīng)給予補(bǔ)償恢復(fù)。其次，如果僅有針對消費(fèi)者集體的賠償，則個體消費(fèi)者受損的法益無法恢復(fù)，制度的補(bǔ)償功能不能實(shí)現(xiàn)。而如果僅有針對個體消費(fèi)者的賠償救濟(jì)，即使原告勝訴獲得賠償，也可能難以完全取回經(jīng)營者的不法獲益，進(jìn)而影響預(yù)防和行為規(guī)范功能實(shí)現(xiàn)。故，本文主張兩種損害賠償請求得并行為之。

（五）謹(jǐn)慎對待消費(fèi)者集體救濟(jì)中的懲罰性賠償

歐盟拒絕接受懲罰性賠償作為消費(fèi)者的集體救濟(jì)方式。最重要的原因是企業(yè)界認(rèn)為懲罰性賠償?shù)囊霑O大的損害歐盟經(jīng)濟(jì)。立法者也有防止濫訴的考量。另外，私力執(zhí)法和公力執(zhí)法是不同的手段，應(yīng)當(dāng)追求不同的目標(biāo)，以相互補(bǔ)充。屬于私力執(zhí)法的集體救濟(jì)，主要目的是為受害人提供實(shí)現(xiàn)公正的途徑和就所受損害請求賠償?shù)目赡苄浴Ｒ虼?，集體性損害賠償應(yīng)當(dāng)限于補(bǔ)償損失和違法利潤取回，[8]而懲罰應(yīng)由公力執(zhí)法實(shí)施。

歐盟新提案針對小額侵害的情況，規(guī)定原告可以請求經(jīng)營者負(fù)擔(dān)不歸屬于受害消費(fèi)者的賠償，但這不是懲罰性賠償，而是公益性的補(bǔ)償性損害賠償。因?yàn)榇艘?guī)則下要求賠償?shù)姆确浅Ｐ?，且賠償以真實(shí)損失為限，并沒有超出經(jīng)營者實(shí)際造成的損害。唯一特別的地方是損害賠償不會支付給消費(fèi)者，而是由消費(fèi)者組織保有。如此規(guī)定是考慮到絕大多數(shù)消費(fèi)者在標(biāo)的額小的情況下不會尋求救濟(jì)。為了取回經(jīng)營者的不法收益，消除不法經(jīng)營行為的持續(xù)影響。

中國消費(fèi)公益訴訟的司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)原告請求集體性高額懲罰性賠償?shù)陌讣?，多?shù)已獲法院支持。[30]消費(fèi)者法中規(guī)定懲罰性賠償，是為了糾正因維權(quán)消費(fèi)者有限導(dǎo)致的無法制止侵害行為的“履行差錯”。而在允許損害賠償?shù)南M(fèi)者集體救濟(jì)訴訟中，這種履行差錯已經(jīng)被消弭，沒有必要過多地對違法經(jīng)營者施以懲罰。即使在支持集體性懲罰性賠償?shù)拿绹?，也在不斷出現(xiàn)限制懲罰性賠償額度的案例。[31](P15)民事救濟(jì)仍應(yīng)當(dāng)堅持完全補(bǔ)償性救濟(jì)的原則，而不宜在違法經(jīng)營者造成的實(shí)際損害之外，對其施以過重懲罰。

（六）消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟判決效力的不可反駁性擴(kuò)張

中國消費(fèi)公益訴訟中法院做出的相關(guān)認(rèn)定，效力也可以擴(kuò)張，但是僅產(chǎn)生推定效力，當(dāng)事人可以提出異議并舉證推翻這一推定。本文建議，應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟的做法，使消費(fèi)公益訴訟中法院在生效裁判中做出的兩類認(rèn)定——對被訴經(jīng)營行為構(gòu)成違法的認(rèn)定以及與經(jīng)營者應(yīng)付責(zé)任相關(guān)的認(rèn)定——在之后針對同一經(jīng)營者的相同違法行為提起的國內(nèi)訴訟中，具有不可推翻的效力。理由是：不僅方便消費(fèi)者和相關(guān)機(jī)構(gòu)后續(xù)尋求救濟(jì)，還有利于增強(qiáng)司法權(quán)威，保證法律適用的統(tǒng)一，增強(qiáng)法律的確定性。

（七）消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟的提起有中斷相關(guān)時效期限的效力

歐盟規(guī)定消費(fèi)者集體救濟(jì)訴訟的提起有中斷相關(guān)消費(fèi)者任何救濟(jì)權(quán)所適用的時效期限的效力。這是為了保證相關(guān)消費(fèi)者的救濟(jì)權(quán)利不因集體救濟(jì)訴訟的提起而過期。有此規(guī)定，相關(guān)消費(fèi)者就可以靜待集體救濟(jì)訴訟的結(jié)果，再行選擇是否通過集體救濟(jì)訴訟的方式尋求救濟(jì)。中國當(dāng)前的消費(fèi)者集體救濟(jì)制度中尚未有此內(nèi)容，實(shí)為漏洞，應(yīng)當(dāng)盡快補(bǔ)充。

此外，歐盟的代表人訴訟提案還為中國的消費(fèi)者集體救濟(jì)提供其他可學(xué)習(xí)的經(jīng)驗(yàn)。比如，對集體救濟(jì)訴訟相關(guān)信息的通知和公告、發(fā)起主體對其資金來源的披露以及法院的審核權(quán)、便利的臨時禁令程序、被告對其掌控而原告無法獲取的證據(jù)的披露義務(wù)等。另外，歐盟一直重視消費(fèi)者集體ADR的發(fā)展。[32]有效可求償?shù)募w訴訟和易于求助的集體ADR程序應(yīng)當(dāng)相互補(bǔ)充，共同致力于消費(fèi)者集體利益的保護(hù)。中國的消費(fèi)ADR尚未起步，相關(guān)方應(yīng)當(dāng)開始重視并為消費(fèi)者提供集體ADR方案。

[注 釋]

①該倡議書指出：代表人訴訟指，事先或者臨時指定的適格機(jī)構(gòu)代表已經(jīng)被識別或者可識別的受害人提起訴訟。選擇加入的團(tuán)體訴訟指，若干受害消費(fèi)者明確決定將其個人索賠合并到一個案件中。

②妨礙集體救濟(jì)有效性的因素包括：資金缺乏、發(fā)起主體缺乏專家和資源、訴訟風(fēng)險、程序復(fù)雜、過于嚴(yán)格的受理和主體地位的先決條件、程序長度和被告拖延、媒體報道不足、無法有效分配所獲救濟(jì)等。

③這些問題包括：各國禁令性集體救濟(jì)的法律不統(tǒng)一，導(dǎo)致跨境程序復(fù)雜；適用范圍有限；訴訟費(fèi)用為集體訴訟的發(fā)起主體帶來過重負(fù)擔(dān)；震懾力和預(yù)防力不足；法律解釋和裁判者的自由裁量權(quán)的不確定性，導(dǎo)致救濟(jì)程序缺少法律確定性。

④建議具體包括：將禁令指令的適用范圍擴(kuò)張到一般的消費(fèi)者法律，與消費(fèi)者保護(hù)合作條例保持一致。消除特別法中的單行規(guī)則，以消弭集體救濟(jì)規(guī)則間不合理的差異。將成員國不同的禁令性集體救濟(jì)程序統(tǒng)一到歐盟法之中，設(shè)專章規(guī)定跨境集體救濟(jì)程序的規(guī)則。廢除或者修改敗訴方付費(fèi)的原則。采取進(jìn)一步的救濟(jì)措施以消除違法的后果。擴(kuò)張禁令性集體救濟(jì)訴訟判決的效力。針對不遵守生效禁令決定的行為，引入強(qiáng)制性的制裁規(guī)則，明確制裁方式。為禁令性集體救濟(jì)訴訟設(shè)置能夠體現(xiàn)公共利益特性的專門的民事訴訟程序，增強(qiáng)法院在這種程序中的專業(yè)化，以保障法律適用的統(tǒng)一性和法律的確定性。

⑤2013/396/EU建議在歐盟成員國中產(chǎn)生的影響包括兩個國家因此通過了新的賠償型集體救濟(jì)立法（比利時和立陶宛），兩個國家（法國和英國）在一定程度上改變了原有立法，但并不足夠有效。有9個成員國還沒有提供應(yīng)對大規(guī)模侵害的損害賠償性集體救濟(jì)機(jī)制。

⑥初始影響評估報告提供了三種促使法律被遵守的路徑：（1）完善禁令程序，增加威懾性和公共執(zhí)法的比例。（2）增加消費(fèi)者個體救濟(jì)的權(quán)利。（3）增加集體消費(fèi)者救濟(jì)措施。其中，路徑3是綜合了所有優(yōu)點(diǎn)的最佳方案。首先，它是更有效的禁令程序，可以通過救濟(jì)受害消費(fèi)者產(chǎn)生更強(qiáng)的震懾效果，進(jìn)而為經(jīng)營者遵守法律提供更大的動因。其次，采用更強(qiáng)有力的集體救濟(jì)機(jī)制會促進(jìn)公平競爭，使守法經(jīng)營者獲益，從而有利于內(nèi)部市場平穩(wěn)運(yùn)行。再次，它將在大規(guī)模侵害的情況下提供更高水平的消費(fèi)者保護(hù)，減少消費(fèi)者的損害。最后，雖然發(fā)展集體救濟(jì)可能需要更多成本，但是，它帶來的精簡效果和程序效率能夠抵消這些成本。它會使規(guī)則更加協(xié)調(diào)，從而降低經(jīng)營者的風(fēng)險評估成本并增加準(zhǔn)確性，可節(jié)省的成本更高。

⑦比如，此前消費(fèi)者如果受到不實(shí)廣告的誤導(dǎo)，根據(jù)以前的歐盟法律是無法起訴的，但是，根據(jù)提案修改以后的指令，消費(fèi)者有權(quán)對此提起訴訟并要求賠償。

⑧這與中國民事訴訟法上的“代表人訴訟”完全不同，而與中國消法上的消費(fèi)民事公益訴訟類似。

⑨消費(fèi)者保護(hù)合作條例加強(qiáng)了跨境公共執(zhí)法，使委員會能夠啟動并協(xié)調(diào)公共執(zhí)法行動以解決歐盟范圍內(nèi)的侵害行為。然而，它沒有為遭受此類跨境侵害的消費(fèi)者規(guī)定救濟(jì)權(quán)利。代表人訴訟指令提案規(guī)定的與集體消費(fèi)者救濟(jì)相關(guān)的具體措施是對消費(fèi)者保護(hù)合作條例的補(bǔ)充，旨在提高其有效性。兩者在適用范圍上的統(tǒng)一，有助于提高兩類執(zhí)行措施的配合效率。⑩Prof.Susanne Augenhofer在2018年10月24日中國消費(fèi)者協(xié)會所做的主題為“德國的一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例為消費(fèi)者保護(hù)帶來的影響”的講座中，提到包括她本人在內(nèi)的德國學(xué)者對代表人訴訟提案第6條的此種觀點(diǎn)。