現(xiàn)代社會下過失不作為犯構(gòu)造
——基于注意義務(wù)與作為義務(wù)關(guān)系

于潤芝

（蘇州大學(xué) 江蘇蘇州 215006）

一、問題的提出

在傳統(tǒng)社會中，作為個別事件的故意越軌行為是造成危害社會結(jié)果的重要原因。而如今，隨著技術(shù)發(fā)展、分工完善等社會進(jìn)步性因素的增多，非故意主觀狀態(tài)主導(dǎo)下的危險隨處可見、危害結(jié)果極易發(fā)生。諸如2018年8月12日上海市南京東路店招脫落致人傷亡事件、12月8日上海市徐家匯商場試衣鏡倒下砸死女童事件，這些案件均是由于怠于對店招的質(zhì)量進(jìn)行安全維護(hù)、怠于對試衣鏡的擺放進(jìn)行安全確保等過失行為而導(dǎo)致人員傷亡的結(jié)果。國內(nèi)外的類似案件例如:

案例1新日本飯店事件:由于在酒店中沒有安裝火災(zāi)自動報警裝置和自動噴水滅火系統(tǒng)等消防設(shè)施，火災(zāi)發(fā)生時導(dǎo)致人員死傷的結(jié)果。因此，追究處于掌管酒店經(jīng)營、管理業(yè)務(wù)地位的董事長A的過失責(zé)任①。

案例2三菱輪胎事件:三菱機(jī)動車工業(yè)公司制造的卡車的左前輪胎由于前輪轂的破損而脫落，撞擊在人行橫道上的母子三人導(dǎo)致一人死亡。大概2年多之前，在中國發(fā)生過JR公車事件（類似事故）。X在發(fā)生類似事故當(dāng)時作為品質(zhì)保證部門部長從事統(tǒng)籌品質(zhì)保障業(yè)務(wù)，Y在類似事故當(dāng)時在品質(zhì)保證部門擔(dān)當(dāng)公車車身底座小組的組長，輔佐X從事品質(zhì)保證業(yè)務(wù)的。X、Y雖然對于三菱自工制造的同種輪胎有強(qiáng)度不足之虞、發(fā)生這樣的死傷事故是能夠預(yù)見到的，卻沒有采取對裝備同種輪胎的車輛進(jìn)行召回等必要措施，因此以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪而被問責(zé)②。

案例3游藝園案件:被告人李某擔(dān)任游藝園有限公司的營運(yùn)部經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)該游藝園所有機(jī)械游戲項(xiàng)目的營運(yùn)和安全管理。在《歡樂旅行車設(shè)備安全操作規(guī)程》中，明確至少需要兩名人員同時對一個游戲項(xiàng)目進(jìn)行操作。2017年4月，小學(xué)生劉某在排隊(duì)等候“歡樂旅行車”時，由于只有一個操作員（該操作員另案處理）作業(yè)，安全門沒有鎖定裝置且無人看守，劉某在上一班次“歡樂旅行車”沒有停止的情況下提前從安全門進(jìn)入安全柵欄內(nèi)并涌上站臺，在擁擠中跌落在車輛運(yùn)行方向正前方的軌道上，被正常運(yùn)行的車輛撞擊和碾壓，當(dāng)場死亡。法院認(rèn)為，被告人李某未能及時整改安全隱患而導(dǎo)致本案的發(fā)生，以重大責(zé)任事故罪對其定罪處罰③。

諸如此類的過失犯罪可以說在現(xiàn)代社會中屢見不鮮，上述案件中的共同點(diǎn)在于，由于復(fù)數(shù)行為人懈怠相關(guān)旨在保障安全的義務(wù)履行而導(dǎo)致死傷結(jié)果，被追究刑事責(zé)任的行為主體，實(shí)質(zhì)上是以不作為的形式過失地實(shí)現(xiàn)了法益侵害結(jié)果。在司法實(shí)務(wù)層面，不論是國外判例還是我國相關(guān)判決，在此類過失不作為犯中向來并未從正面展開不作為犯論，大都只按照純粹過失犯論將注意義務(wù)的違反作為問題，而對于究竟是過失犯的注意義務(wù)，還是不作為犯的作為義務(wù)，通常未予以明確?？梢哉f，這是在一定程度上是受到新過失論的影響，使得過失犯中的作為犯與不作為犯區(qū)分模糊的結(jié)果。不作為犯論的核心在于保障人范圍的界定，如果完全不對過失不作為犯進(jìn)行不作為犯論的檢討，就容易出現(xiàn)將所有違反一定注意義務(wù)（例如行政法上的注意義務(wù)）的人均以過失犯處罰的現(xiàn)象，從而擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。但是，從維護(hù)社會公益性及便利性的觀點(diǎn)出發(fā)，合理限制過失犯處罰范圍的思潮占據(jù)主導(dǎo)，危險分配原理的導(dǎo)入和允許危險的法理即是例證。在理論層面，過失不作為犯的教義學(xué)構(gòu)造中，呈現(xiàn)出過失犯理論與不作為犯理論混合的現(xiàn)象。理論上通常將注意義務(wù)作為過失犯固有的問題，將不作為犯的作為義務(wù)視為故意犯和過失犯共通的問題，從而有意識地區(qū)分二者。因此，在過失不作為犯中，過失犯的注意義務(wù)與不作為犯的作為義務(wù)具有什么樣的關(guān)系，在理論意義上具有探討的必要；以此為基礎(chǔ)，合理限定過失不作為犯的處罰范圍，在實(shí)踐意義上具有指導(dǎo)作用。

二、注意義務(wù)和作為義務(wù)的體系定位

過失犯是結(jié)果犯，其實(shí)行行為需要依照“社會生活上必要的注意”來確定；不作為犯中的不真正不作為犯，其責(zé)任主體的范圍需要根據(jù)“保證人地位”即作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)來補(bǔ)充。過失犯與不真正不作為犯雖然都屬于開放的構(gòu)成要件，但是，“在這兩種情形中，法官都擁有一個足夠確定的方向指示標(biāo)，法官根據(jù)該指示標(biāo)能夠?qū)?gòu)成要件加以填補(bǔ):該指示標(biāo)在過失犯中是交往中必要的注意，而在不真正不作為犯中則是保證人的地位?！盵1]22

（一）過失犯注意義務(wù)的體系定位

過失犯的注意義務(wù)以結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容。傳統(tǒng)舊過失論以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)為核心，將過失作為責(zé)任條件或責(zé)任形式，過失的本質(zhì)是一種不注意的心理態(tài)度，是精神的懈怠。隨著兼具有益性及危險性的行為成為社會生活的必要組成部分，僅僅以預(yù)見可能性已經(jīng)不足以合理界定過失犯的成立范圍，故而以社會相當(dāng)性理論的發(fā)展為契機(jī)，新過失論應(yīng)運(yùn)而生。如此一來，過失成為構(gòu)成要件和違法性的問題，注意義務(wù)的重心從結(jié)果預(yù)見義務(wù)移向結(jié)果回避義務(wù)，并將結(jié)果回避義務(wù)作為行為基準(zhǔn)設(shè)定成客觀注意義務(wù)，違反客觀注意義務(wù)的行為就成為過失的客觀構(gòu)成要件要素[2]179。但是，由于舊過失論與結(jié)果無價值具有親和性，堅(jiān)持結(jié)果無價值論的學(xué)者則通過對舊過失論的修正來彌補(bǔ)結(jié)果預(yù)見可能性在現(xiàn)代性過失犯罪中的不足。另一方面，即使是新過失論主張者，根據(jù)對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的定位不同，過失犯的構(gòu)造也存在差異。據(jù)此，在不同的過失犯構(gòu)造中，以結(jié)果回避義務(wù)和結(jié)果預(yù)見義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)的體系定位存在不同。

傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任階層，不在客觀層面對故意和過失作出區(qū)分。但是，近來普遍認(rèn)為，將結(jié)果回避義務(wù)這一客觀義務(wù)定位于以主觀要素為內(nèi)容的責(zé)任階層，并不妥當(dāng)。于是，新過失犯論逐漸將注意義務(wù)從罪責(zé)階層中分離出來，并定位于表述違法性的階層。其中，根據(jù)對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的態(tài)度不同分為兩種定位方式:第一種，否定主觀預(yù)見可能性要素的存在意義，認(rèn)為“以客觀預(yù)見義務(wù)的面目出現(xiàn)的預(yù)見可能性，只是作為結(jié)果避免義務(wù)的前提而存在，或者確切地說，是作為履行安全標(biāo)準(zhǔn)的必要前提，它本身并不具有獨(dú)立的意義。”[3]因此，過失犯的注意義務(wù)完全被定位于構(gòu)成要件及違法性階層。第二種，一方面將以行為人個人的主觀預(yù)見和避免可能性為基礎(chǔ)的主觀注意義務(wù)定位于責(zé)任階層，一方面將以一般人的客觀預(yù)見和避免可能性為基礎(chǔ)的客觀注意義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層[4]。

另外，修正舊過失論是通過將過失實(shí)行行為限定為具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險的行為，雖然仍然以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為過失犯的核心，但是通過對過失實(shí)行行為的設(shè)定，在實(shí)質(zhì)上也注重客觀的結(jié)果回避義務(wù)對過失實(shí)行行為的意義，例如主張修正舊過失論的張明楷教授論述到，“過失是違反了注意義務(wù)，這種注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)。沒有履行結(jié)果回避義務(wù)，是過失犯的客觀構(gòu)成要件”[5]；主張修正舊過失論的西田典之教授指出，“僅認(rèn)為過失屬于違反預(yù)見義務(wù)并不充分，在已經(jīng)預(yù)見到結(jié)果，并實(shí)施了相應(yīng)的結(jié)果回避行為的場合，毋寧說違反結(jié)果回避義務(wù)也是過失的基礎(chǔ)?！盵6]210因此，可以說將以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層，是目前為大多數(shù)學(xué)者所主張的新過失論和修正舊過失論所共同承認(rèn)的結(jié)果。不僅如此，過失犯理論的現(xiàn)代性命題，是以實(shí)施那些兼具有益性及危險性的行為的行為人負(fù)有確保安全的注意義務(wù)為前提，并且造成結(jié)果的往往不是行為人直接的作為，而是由于行為人未事先履行確保安全的注意義務(wù)而產(chǎn)生的導(dǎo)致危害結(jié)果的自然因果流程，例如案例1中沒有設(shè)置消防設(shè)施后的火災(zāi)、案例2中不對缺陷車輛實(shí)施召回后的輪胎脫落導(dǎo)致傷亡結(jié)果、案例3中未能及時整改安全隱患導(dǎo)致事故發(fā)生。在這些過失不作為犯中，自然因果流程并不具有歸責(zé)的決定性意義，重要的是相關(guān)行為人所具有的可以介入因果流程的狀況和權(quán)限，從而能夠通過履行一定確保安全的注意義務(wù)扼斷發(fā)生危害結(jié)果的因果流程。對于以過失不作為犯為重要內(nèi)容的過失犯理論，若仍然固守傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任層面，就無法凸顯以確保安全的注意義務(wù)在過失不作為犯中的限定作用，毋寧說客觀方面作為基準(zhǔn)行為的結(jié)果回避義務(wù)在現(xiàn)代過失犯命題中具有重要意義。因此，在構(gòu)成要件及違法性階層中定位以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）不作為犯作為義務(wù)的體系定位

不作為犯的成立以行為人負(fù)有作為義務(wù)為前提，關(guān)于不作為犯中作為義務(wù)的體系性定位，首先是違法性說。違法性說認(rèn)為作為義務(wù)必須根據(jù)具體案件情況判斷，因而作為義務(wù)是與實(shí)質(zhì)的違法性相關(guān)的問題，屬于違法性的范疇。但是如此一來，不作為犯責(zé)任主體的限定完全委由實(shí)質(zhì)判斷，操作十分困難，并且構(gòu)成要件也就此失去了違法性推定機(jī)能。統(tǒng)一說的觀點(diǎn)認(rèn)為，導(dǎo)致作為義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是保證人地位，保證人地位與由此產(chǎn)生的防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，二者是一體的，可以稱之為“保證義務(wù)”，這種保證義務(wù)屬于構(gòu)成要件要素?！斑@一見解的價值在于將保證人地位（導(dǎo)致作為義務(wù)發(fā)生的基礎(chǔ)性事項(xiàng)）在體系上定位于構(gòu)成要件，承認(rèn)構(gòu)成要件中的作為與不作為必須具有等價值性”[7]。德國學(xué)者Nagler提出了保證人說，認(rèn)為只有負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)的人（處于保證人地位的人），其不作為才符合構(gòu)成要件，作為義務(wù)屬于構(gòu)成要件要素。保證人地位說是日本的通說，將作為義務(wù)定位于構(gòu)成要件階層，據(jù)此不作為犯論的核心問題就在于，“保障人地位在什么情況下能得到肯定”[8]。另外，還存在二分說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證人地位和保證義務(wù)，將前者的判斷置于構(gòu)成要件階層，但認(rèn)為保證人義務(wù)屬于違法性階層，這是德國的通說。保證人負(fù)有作為義務(wù)，能夠認(rèn)定負(fù)有作為義務(wù)的人稱之為保證人，“保障人地位是作為義務(wù)的前提事實(shí)，在通常的文脈語境下，這兩個概念時可互換的?！盵9]72可以說，上述學(xué)說均是將負(fù)有作為義務(wù)的保證人或者作為義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層。

綜合上述關(guān)于注意義務(wù)和作為義務(wù)的體系定位，可以看出:傳統(tǒng)舊過失論只在責(zé)任層面探討結(jié)果預(yù)見義務(wù)，與不作為犯論并沒有連接點(diǎn)；修正舊過失論在過失實(shí)行行為的判斷中引用結(jié)果回避義務(wù)的概念，其中也會納入作為義務(wù)違反的判斷從而限定過失犯的處罰范圍；新過失論可以說直接與不作為犯論連接，以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)與作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分?？傊拚f過失論和新過失論在構(gòu)成要件及違法性層面均重視結(jié)果回避義務(wù)，因此，當(dāng)過失不作為犯成為問題的場合，定位于構(gòu)成要件及違法性階層的作為義務(wù)，與同樣定位于構(gòu)成要件及違法性階層的注意義務(wù)，二者之間的關(guān)系必須明確。

三、過失不作為犯中應(yīng)當(dāng)區(qū)分注意義務(wù)和作為義務(wù)

（一）不能將注意義務(wù)消解于作為義務(wù)

新過失論將舊過失論在責(zé)任階層研究的注意義務(wù)問題置于構(gòu)成要件階層，將過失理解為客觀上“沒有履行社會生活上必要的注意”，從而認(rèn)為過失犯具有不作為犯的構(gòu)造，進(jìn)而認(rèn)為過失犯的注意義務(wù)與不作為犯的作為義務(wù)完全一致。在將過失犯以不作為犯的構(gòu)造進(jìn)行理解的基礎(chǔ)上，有觀點(diǎn)指出，“關(guān)于為了回避結(jié)果發(fā)生的外部性態(tài)度的所謂結(jié)果回避義務(wù)，在過失犯中通過解釋為作為義務(wù)或不作為義務(wù)，從而對過失犯實(shí)行行為的作為或不作為與故意犯實(shí)行行為的作為或不作為進(jìn)行平行理解，就是可能的?！盵10]按照這種觀點(diǎn)，最終注意義務(wù)消解于作為義務(wù)的判斷之中，于是，過失不作為犯與故意不作為犯在客觀上就不存在區(qū)別。不僅如此，實(shí)際上也混同了過失犯論和不作為犯論，所有過失犯的因果關(guān)系“自然就會脫離存在論的基礎(chǔ)，在邏輯上必然地要進(jìn)行價值關(guān)系的假定性因果判斷。”[11]但是，近來學(xué)說大都認(rèn)為過失犯中應(yīng)當(dāng)區(qū)分作為犯和不作為犯，客觀義務(wù)之不履行并不是不作為，而是需要區(qū)分作為方式和不作為方式。換言之，這種觀點(diǎn)在處理過失作為犯時就存在困難。因此，不能將注意義務(wù)完全融入作為義務(wù)中，過失作為犯中無須進(jìn)行不作為犯論的檢討，而過失不作為犯中的過失犯論和不作為犯論的運(yùn)用成為問題。

（二）不能將作為義務(wù)消解于注意義務(wù)

案例1新日本飯店案件中，判例是在沒有明確違反注意義務(wù)的行為是以作為形式還是以不作為形式實(shí)施的情況下，通過強(qiáng)調(diào)違反建立安全體制的義務(wù)來確定過失責(zé)任④，案例2三菱輪胎案件、案例3游藝園案件也是如此。西田典之教授將注意義務(wù)等同于作為義務(wù)，提出在管理過失的過失不作為犯中，注意義務(wù)屬于作為義務(wù)進(jìn)而存在于對安全體制實(shí)質(zhì)性地負(fù)有決定、命令之權(quán)限的人，而對于并未向權(quán)限人進(jìn)言確立此安全體制的部下并不能認(rèn)定注意義務(wù)[6]227。也有觀點(diǎn)提出沒有必要在過失犯中區(qū)分作為犯和不作為犯，“在為了避免結(jié)果而要求的義務(wù)這一點(diǎn)上，與在不作為犯中成為問題的作為義務(wù)是同樣的義務(wù)——都是對結(jié)果原因的支配（對危險源的支配、對脆弱性的支配）……在由對結(jié)果原因的支配而肯定了保障人地位的場合，在過失犯中作為區(qū)別作為犯與不作為犯恐怕就沒有特別的意義?！盵12]上述兩種觀點(diǎn)其實(shí)都是在注意義務(wù)之中討論中涵蓋了作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)問題，從而在實(shí)質(zhì)意義上對負(fù)有作為義務(wù)的責(zé)任主體進(jìn)行了判斷，即將作為義務(wù)消解于注意義務(wù)之中。如此結(jié)論自然無可厚非，但是問題在于，并未發(fā)揮不作為犯理論判斷構(gòu)造的指導(dǎo)作用，這樣的實(shí)質(zhì)判斷不可避免會淡化對于不作為犯論中的核心性問題——負(fù)有作為義務(wù)的人的范圍限定。

日高義博教授指出，“注意義務(wù)，在進(jìn)行具有侵害一定法益危險的行為的場合而產(chǎn)生，與遭受法益侵害的人之間具有特別關(guān)系的人負(fù)有的法律作為義務(wù)（保證人義務(wù)）并不相同，兩者必須予以區(qū)別考慮?！盵13]但卻認(rèn)為，由于過失犯中并不存在應(yīng)當(dāng)作為原型的犯罪行為形態(tài)，如果著眼于違反結(jié)果回避義務(wù)之際的現(xiàn)實(shí)行為樣態(tài)（即逃逸基準(zhǔn)行為的樣態(tài)）的話，存在由作為導(dǎo)致的場合和不作為導(dǎo)致的場合，以“作為過失犯”和“不作為過失犯”進(jìn)行區(qū)分足矣，沒有對后者另外把握限定處罰的理由。因此，過失犯論并沒有與不真正不作為犯論的連接點(diǎn)，雖然可能同時存在作為義務(wù)和注意義務(wù)的場合，但過失犯的處罰根據(jù)作為客觀注意義務(wù)的結(jié)果回避義務(wù)違反的判斷劃定即可。相似的觀點(diǎn)是，稻田悠一教授從新過失論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為過失犯中客觀注意義務(wù)的設(shè)定無法漠視行為人的社會地位，“從其所處的社會地位，如果可以導(dǎo)出作為行政管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任人所擔(dān)負(fù)的對制造公司及醫(yī)師的各種監(jiān)督義務(wù)的話，那么把這作為刑法上的注意義務(wù)來予以認(rèn)定就是可行的?！盵14]因此，認(rèn)為沒有把不作為形態(tài)的過失犯當(dāng)做“過失的不作為犯”的問題來處理的必然性，反而是把其當(dāng)做“不作為的過失犯”來理解，從正面對其是否違反了客觀注意義務(wù)（結(jié)果回避義務(wù)）進(jìn)行探討即可。根據(jù)上述見解，“過失不作為犯”這一概念本身即被否定。對于過失犯，即使是以不作為樣態(tài)構(gòu)成也全部以作為犯把握，因此便沒有必要考慮作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)等圍繞不作為犯的成立與否的相關(guān)話題，只要檢討注意義務(wù)即可。這種路徑實(shí)際上與西田典之教授和山口厚教授在考慮注意義務(wù)的同時限定責(zé)任主體范圍的觀點(diǎn)殊途同歸。但是，既然承認(rèn)以不作為樣態(tài)逃逸了基準(zhǔn)行為，但卻并沒有以“行為人為何必須有所作為”這一作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)問題為基礎(chǔ)而承認(rèn)注意義務(wù)，如此一來，就會容易導(dǎo)致對本來應(yīng)當(dāng)沒有必要負(fù)有刑法意義上注意義務(wù)的人科以刑事責(zé)任，同樣會導(dǎo)致過失犯處罰范圍擴(kuò)大。

（三）有必要分別檢討注意義務(wù)和作為義務(wù)

雖然大部分學(xué)者都承認(rèn)至少應(yīng)當(dāng)將作為義務(wù)與注意義務(wù)進(jìn)行概念上的分離，需要探討的是，即使二者在概念上能夠區(qū)分，將兩個義務(wù)違反分別作為問題是否有意義。實(shí)際上，近來刑法理論中不乏觀點(diǎn)在區(qū)分過失犯中作為犯與不作為犯的基礎(chǔ)上提出了“注意義務(wù)與作為義務(wù)的混同是否是過失犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張的原因的疑問”[15]“在不作為和作為的區(qū)分曖昧的狀態(tài)下僅僅是認(rèn)定結(jié)果回避義務(wù)違反的話，存在甚至對不負(fù)有作為義務(wù)的人的不作為行為作為過失犯處罰的危險性?！盵16]例如在日本發(fā)生的艾滋藥害案件中，對于患者因使用了混入了HIV的非加熱制劑罹患艾滋病而死亡，最高裁判所認(rèn)定，厚生省的生物制劑課長也負(fù)有防止該制劑造成危害的義務(wù)，判定成立業(yè)務(wù)過失致死罪。但是，考慮到介入了銷售該制劑的公司及公司負(fù)責(zé)人這種與結(jié)果發(fā)生有直接關(guān)聯(lián)的行為人，課長的排他性支配已經(jīng)減弱，而且，在組織內(nèi)部的意思決定過程中，不能說課長的地位、作用具有決定性。因此，認(rèn)定課長成立不作為形式的業(yè)務(wù)過失致死罪是存在疑問的⑤。

對于過失作為犯，有學(xué)者提出“過失作為犯中存在的行為者的刑法義務(wù)為禁止實(shí)施實(shí)行行為內(nèi)容的不作為義務(wù)，與確立行為基準(zhǔn)時具體化了的結(jié)果回避義務(wù)，兩者的區(qū)別應(yīng)該予以明確。”[17]同樣，對于過失不作為犯，近來的刑法理論也逐漸意識到上述擴(kuò)大過失犯處罰范圍的問題，以諸如案例2類型的缺陷產(chǎn)品責(zé)任為例，成為責(zé)任追究對象的是生產(chǎn)者對已經(jīng)流通到市場的缺陷產(chǎn)品沒有采取召回等措施的“不作為”，學(xué)說上的問題意識逐漸從純粹過失犯預(yù)見可能性的討論，轉(zhuǎn)向?qū)Σ蛔鳛榉刚撝凶鳛榱x務(wù)發(fā)生根據(jù)及保證人地位的研究[18][19][20]。誠然，由一個行為人主導(dǎo)的過失行為及不作為形態(tài)，其保證人地位通常不存在爭議，結(jié)果回避可能性與作為可能性的判斷僅需要圍繞這一人進(jìn)行，不論是從純粹過失犯論角度還是兼顧探討不作為犯論，通常不存在問題。問題在于，現(xiàn)代社會技術(shù)發(fā)展、分工體制復(fù)雜化，某一危害結(jié)果的發(fā)生通常會介入多數(shù)人的復(fù)雜行為。從維護(hù)社會正常發(fā)展、限制過失犯成立范圍的立場出發(fā)，不可能對其中所有沒有完全遵守注意義務(wù)的行為人均入罪，因此，注重對作為義務(wù)和注意義務(wù)的區(qū)分十分必要⑥。

四、過失不作為犯的構(gòu)造

（一）過失不作為犯的實(shí)行行為

傳統(tǒng)舊過失論中僅考慮主觀上不注意，過失實(shí)行行為沒有外形限定，因此，只需要與故意犯中的實(shí)行行為同樣考慮侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險性即可。修正舊過失論也是從法益侵害的急迫性這一點(diǎn)限定過失實(shí)行行為的成立。至新過失論則將違反結(jié)果回避義務(wù)而偏離基準(zhǔn)的行為直接作為過失犯的實(shí)行行為。但是，客觀注意義務(wù)的內(nèi)容大多數(shù)情況下是從行政取締法規(guī)中推導(dǎo)出來的，如果直接將偏離基準(zhǔn)的違反客觀注意義務(wù)行為作為過失犯實(shí)行行為，就會存在這樣一種傾向:“只要是由違反取締法規(guī)的行為導(dǎo)致了結(jié)果，就直接肯定存在過失?！盵9]214這也是新過失論的缺陷所在，客觀注意義務(wù)的理論構(gòu)成本來就存在容易與行政犯層面的注意義務(wù)相銜接從而導(dǎo)致忽視特殊情況的疑慮。尤其是在過失不作為犯的場合中，沒有履行作為義務(wù)的不作為本身就是違反客觀注意義務(wù)的行為。例如案例1中，沒有建立安全體制的不作為在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)持續(xù)，如果將其全部看作過失犯的實(shí)行行為顯然并不合適，“違反建立安全體制義務(wù)的情形，和孩子掉到水里的情形，能否同等看待，還有疑問?！盵21]95從不作為犯論角度出發(fā)，不作為犯的實(shí)行行為性由結(jié)果回避可能性與作為義務(wù)構(gòu)成，只有在不履行作為義務(wù)的不作為具有發(fā)生結(jié)果的緊迫危險時，才能與作為具有等價值性。因此，作為義務(wù)的產(chǎn)生時期是在“具體的危險發(fā)生后的階段。”[22]

正因如此，逃逸基準(zhǔn)行為本身并不是立即具有刑事可罰性的義務(wù)違反行為，不能將違反規(guī)則的行為一律看作過失犯的實(shí)行行為，否則，“就是以發(fā)生一定結(jié)果作為成立要件的過失犯，統(tǒng)統(tǒng)變成了違反行政法規(guī)行為的結(jié)果加重犯?！盵23]正因如此，多數(shù)觀點(diǎn)指出，“違反客觀的注意義務(wù)只是過失實(shí)行行為的形式特征，在此基礎(chǔ)上，還要求具有實(shí)質(zhì)的危險性。”[24]在過失不作為犯中，長期持續(xù)的不作為狀態(tài)不能說全部是具有實(shí)質(zhì)性危險的”實(shí)行行為”，但是，即使認(rèn)定法益侵害的實(shí)質(zhì)危險化的時點(diǎn)為過失實(shí)行行為的開始，問題還在于哪個階段開始才能承認(rèn)法益侵害的危險化存在疑問。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，過失實(shí)行行為的實(shí)體存在于指向發(fā)生結(jié)果的因果流程中由作為或不作為帶來的法益侵害的現(xiàn)實(shí)性或緊迫性危險的階段。一方面，危險必須具有緊迫性或現(xiàn)實(shí)性等實(shí)質(zhì)性特征，如此才能具備值得科處刑罰的危害性；另一方面，不能限于危險的即刻發(fā)生，否則，作為可能性與結(jié)果回避可能性都將由于危險即刻發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)而被否定，這顯然是不合理的。因此，“作為討論前提的實(shí)行行為，不論是作為，還是不作為，都應(yīng)當(dāng)限定于與該結(jié)果具有強(qiáng)烈的因果性、經(jīng)驗(yàn)性之關(guān)聯(lián)的行為?！盵25]85其中包括如果不實(shí)施回避結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，隨時可能會導(dǎo)致重大法益侵害結(jié)果，并且這種可能性是具有高度蓋然性的。案例1中，在沒有確保消防設(shè)施的不作為狀態(tài)下營業(yè)，大流量的客人中的火災(zāi)事故具有高度易發(fā)性，因此，本案中招待大量客人時不對消防設(shè)施進(jìn)行確保的不作為具有實(shí)行行為性；案例2中，沒有召回缺陷產(chǎn)品的不作為狀態(tài)下放任缺陷產(chǎn)品在社會中被使用，因此，本案中該產(chǎn)品處于使用中且極易出現(xiàn)脫落的狀態(tài)時不實(shí)施召回措施的不作為具有實(shí)行行為性；案例3中，在游樂設(shè)施存在安全隱患的情況下不對安全操作進(jìn)行糾正，游客使用時就極易發(fā)生事故，因此，本案中大量游客游玩時不糾正安全操作的不作為具有實(shí)行行為性。

關(guān)于過失不作為犯的實(shí)行行為性，同樣不可忽視的一點(diǎn)是，能夠成為實(shí)行行為主體的，必須是具有對結(jié)果防止的保障人地位的人才存在作為“正犯”的作為義務(wù)違反；而其余人違反客觀注意義務(wù)的行為即使與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，其行為亦不具有實(shí)行行為性。即，“實(shí)行行為主體應(yīng)當(dāng)限定于可支配該因果力、具有實(shí)質(zhì)權(quán)限的人。”[25]86例如，“關(guān)于百貨商場的防火管理不具有實(shí)質(zhì)性權(quán)限的董事，即使負(fù)有針對防火體制的缺陷向社長進(jìn)言的義務(wù)，由于其本身不具有防火管理的義務(wù)和權(quán)限，其義務(wù)違反不過是’從犯性‘的。過失犯的場合，并沒有處罰‘從犯’的規(guī)定，他對于火災(zāi)后的死傷結(jié)果是不承擔(dān)過失致死傷罪的刑事責(zé)任的。”[26]因此，作為義務(wù)的認(rèn)定對于以結(jié)果回避義務(wù)違反為主要內(nèi)容的過失實(shí)行行為的界定也具有重要作用。

（二）結(jié)果回避義務(wù)與作為義務(wù)的關(guān)系

誠然，如果按照傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任階層，則其與處于構(gòu)成要件及違法性階層中的作為義務(wù)不會發(fā)生競合問題。但是，若按照新過失論或修正舊過失論在構(gòu)成要件及違法性階層中將以結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的客觀注意義務(wù)作為問題，則其與同樣定位于構(gòu)成要件及違法性階層的作為義務(wù)的關(guān)系有必要予以明確。

1.作為義務(wù)限定結(jié)果回避義務(wù)責(zé)任主體。首先，在過失不作為犯中，除了判斷有無結(jié)果回避義務(wù)違反之外，有獨(dú)立圍繞作為義務(wù)進(jìn)行檢討的必要。在此類由兩個以上行為人過失行為共同導(dǎo)致危害結(jié)果的案件中，司法實(shí)務(wù)中最困難的環(huán)節(jié)就在于確定究竟要追究誰的刑事責(zé)任，正因如此，有學(xué)者指出，“在這樣的監(jiān)督過失（違反安全體制確立義務(wù)）的案件中，有時需要通過考慮不作為的作為義務(wù)來限定處罰范圍?！盵27]189在不真正不作為犯中，不作為與作為的等價值性成為問題，即不作為所具有的法益侵害危險性必須和作為犯罪的構(gòu)成要件所本來具有的法益侵害危險性具有相同的程度。但是一般認(rèn)為，“處于中心位置的是作為義務(wù)，等價值性只不過是不作為犯構(gòu)成要件的限定解釋原理?！盵28]153等價值性為實(shí)質(zhì)意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，直接體現(xiàn)在保證人所處的排他性支配地位中?？梢哉f，前述將過失犯的實(shí)行行為限定于具有侵害法益實(shí)質(zhì)性危險的客觀注意義務(wù)違反行為，與將等價值性融入作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷，在一定程度上均是為了避免使過失犯淪為違反行政法規(guī)義務(wù)的結(jié)果加重犯。

案件1中，判決指出X作為飯店的董事長，處于掌管飯店經(jīng)營、管理業(yè)務(wù)的地位，并且也具有實(shí)質(zhì)性的權(quán)限，因而負(fù)有為防止發(fā)生火災(zāi)、減輕火災(zāi)損失的消防管理上的注意義務(wù)，進(jìn)而得出成立業(yè)務(wù)過失致死罪的結(jié)論。但是，消防法規(guī)或建筑物基準(zhǔn)法規(guī)等行政法上的義務(wù)并不能直接作為刑法上的作為義務(wù)，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)需要從事實(shí)上的支配狀態(tài)認(rèn)定，即“應(yīng)當(dāng)從對危險原因的管理、支配中尋求，因此，為了認(rèn)定作為義務(wù)，必須具有能夠根據(jù)自己的權(quán)限和影響，履行防火管理上的義務(wù)的地位?！盵21]96因此，不應(yīng)根據(jù)X屬于消防法上的管理權(quán)限人這種形式特征確立其作為過失犯罪的責(zé)任主體，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)角度去論證。例如，在缺陷產(chǎn)品重大責(zé)任事故案件中，政府行政監(jiān)管部門與公司企業(yè)之間的監(jiān)管關(guān)系不能直接等同于生產(chǎn)銷售公司內(nèi)部主管領(lǐng)導(dǎo)與直接責(zé)任人員之間的監(jiān)督關(guān)系，對于監(jiān)管人員即使能夠以相關(guān)瀆職犯罪追究刑事責(zé)任，但一般不宜追究其缺陷產(chǎn)品的過失責(zé)任。換言之，這些人雖然負(fù)有一定的客觀上避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，卻由于不負(fù)有刑法上的作為義務(wù)而不處于對結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)過失責(zé)任的地位，結(jié)合過失犯實(shí)行行為的認(rèn)定，毋寧說這些人違反客觀注意義務(wù)的行為并未造成值得刑罰處罰的實(shí)質(zhì)性危險。

2.結(jié)果回避義務(wù)填補(bǔ)作為義務(wù)具體內(nèi)容。對作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的討論只是劃定可能對結(jié)果承擔(dān)過失責(zé)任的主體范圍（誰應(yīng)當(dāng)作為），卻不能直接得出作為義務(wù)的具體內(nèi)容，即不能確定可以作為過失責(zé)任主體的人是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)過失責(zé)任（如何作為）。如前所述，由于作為義務(wù)包含實(shí)質(zhì)性判斷，不作為犯論最初是將其以違法性的問題來處理。但隨著保證人說的興起，認(rèn)為“只有負(fù)擔(dān)著在具有結(jié)果發(fā)生的危險的狀態(tài)下必須防止結(jié)果的發(fā)生這一法律義務(wù)的保證人實(shí)施的不作為，才該當(dāng)構(gòu)成要件?！盵27]84于是作為義務(wù)的判斷與保證人地位變成了構(gòu)成要件的問題。其中，無論保證人地位如何類型化，其中都不可避免地加入了實(shí)質(zhì)性的判斷。保證人即負(fù)有作為義務(wù)的人，因此保證人義務(wù)與作為義務(wù)本身就是一體的。換言之，即使在保證人說中，無論是作為義務(wù)還是保證人地位的確立都圍繞著“排他性支配或排他性支配可能性”這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，作為義務(wù)的具體內(nèi)容向來與作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)一體化考慮，作為義務(wù)的具體內(nèi)容始終未被明確。這在故意不作為犯中并不存在問題，作為義務(wù)人故意以不作為的狀態(tài)放任危害結(jié)果的發(fā)生，作為義務(wù)的內(nèi)容即為行為人當(dāng)下能夠阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施，不僅一般人對需要進(jìn)行怎樣的作為才能阻止結(jié)果有清晰、明確的判斷，身處具體情境中的行為人更是對此明知。

但在過失不作為犯中則不同，行為人對危害結(jié)果發(fā)生本身就沒有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識，而是僅止于預(yù)見可能性，更遑論對于需要履行怎樣的作為義務(wù)才能阻止結(jié)果的判斷，此時，刑法對行為人所提的作為要求不能是無限制的，而是需要結(jié)合行為人的具體預(yù)見可能性而給予一定的行為基準(zhǔn):若達(dá)到這一行為基準(zhǔn)，即使危害結(jié)果發(fā)生仍然可以認(rèn)定已經(jīng)履行了作為義務(wù)；若未達(dá)到這一行為基準(zhǔn)，則能夠認(rèn)定行為人并未履行或并未完全履行作為義務(wù)。換言之，根據(jù)行為人的結(jié)果預(yù)見可能性而導(dǎo)出的結(jié)果回避義務(wù)，就是過失不作為犯中作為義務(wù)的具體內(nèi)容。過失犯中的結(jié)果回避義務(wù)與不作為犯中的作為義務(wù)不同，這是因?yàn)椋凹幢阍谶^失犯中，構(gòu)成要件作為行為規(guī)范也具有規(guī)制機(jī)能，所以，客觀注意義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)以社會一般觀念為基礎(chǔ)，盡可能地定型化、明確化?！盵2]179例如，羅克辛教授對過失行為所損害的謹(jǐn)慎義務(wù)（注意義務(wù)）進(jìn)行了具體的分類和闡述[29]。再如，“理性地認(rèn)識危險，并且審慎地使自己適應(yīng)于該危險，從這兩個相互聯(lián)系的角度出發(fā)，我們就可以在個案中獲知客觀注意的內(nèi)容；”[1]44“結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，要根據(jù)處于行為人立場的社會通常人所應(yīng)當(dāng)遵守的社會準(zhǔn)則來確定?！盵30]可以看出，在過失犯論中，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容確立是有章可循，各種判斷路徑殊途同歸都是為了對行為人是否履行結(jié)果回避義務(wù)的判斷提供一定的行為基準(zhǔn)。正因如此，過失不作為犯中作為義務(wù)具體內(nèi)容的空缺能夠由對結(jié)果回避義務(wù)的判斷而填補(bǔ)。

3.結(jié)論。過失不作為犯中的作為義務(wù)使應(yīng)當(dāng)防止結(jié)果的責(zé)任主體特定，過失不作為犯中的結(jié)果回避義務(wù)使如何防止結(jié)果的實(shí)行行為特定，二者在不同的意義上發(fā)揮作用，共同限定應(yīng)當(dāng)予以過失犯處罰的責(zé)任主體，即由于前者確立的責(zé)任主體對后者確立的義務(wù)內(nèi)容的不履行即構(gòu)成過失不作為犯罪。具體而言:過失不作為犯的作為義務(wù)需要確立的是處于保證人地位的人，只有處于保證人地位的人才有資格成為過失不作為犯的責(zé)任主體。即使鎖定了保證人，刑法卻不可能不分青紅皂白地要求只要是保證人就一定要對結(jié)果的發(fā)生負(fù)責(zé)，毋寧還需要判斷保證人是否履行了作為義務(wù)。但是，從保證人地位本身并不能推導(dǎo)出保證人應(yīng)當(dāng)履行怎樣的作為義務(wù)，自然就不能判斷保證人是否履行了作為義務(wù)。這一判斷，需要根據(jù)行為人的結(jié)果預(yù)見可能性導(dǎo)出的結(jié)果回避義務(wù)來進(jìn)行。過失不作為犯中通過作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的判斷確立的保證人地位只是劃定責(zé)任主體范圍的框架，而框架中的具體內(nèi)容——在框架中最終選定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的主體，需要依賴于過失犯結(jié)果回避義務(wù)的判斷。如此一來，將保證人地位確立作為問題的作為義務(wù)，與將要求其如何避免結(jié)果發(fā)生作為問題的結(jié)果回避義務(wù)，二者就能夠得到明確的區(qū)分和分別考察。換言之，在過失不作為犯的構(gòu)成要件及違法性階層中需要進(jìn)行的工作就是，一方面根據(jù)作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)性判斷確立處于保證人地位的適格責(zé)任主體，一方面根據(jù)結(jié)果回避義務(wù)的具體內(nèi)容判斷責(zé)任主體未履行注意義務(wù)的適格過失犯實(shí)行行為。如此一來，既不會處罰雖然具有保證人地位但已經(jīng)履行了刑法所要求的結(jié)果回避義務(wù)的人，也不會處罰雖然違反了一定的防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)但不具有保證人地位的人。

案件3中，“擔(dān)任營運(yùn)部經(jīng)理、全面負(fù)責(zé)游藝園所有機(jī)械游戲項(xiàng)目的營運(yùn)和安全管理”是為具有作為義務(wù)的保證人地位奠定基礎(chǔ)的，該案判決中未再提及處于監(jiān)督管理地位的其他責(zé)任人狀況，但如果涉及多個可能處于責(zé)任主體地位的人（例如上海南京東路店招砸人事件中的店主、店招安裝公司法人代表等），有必要從作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷?！拔茨芗皶r整改安全隱患”是對結(jié)果回避義務(wù)違反的判斷，即被告人李某應(yīng)當(dāng)負(fù)有及時整改安全隱患的注意義務(wù)。但是，“負(fù)有及時整改安全隱患”的注意義務(wù)，并非是從“李某具有負(fù)責(zé)營運(yùn)和安全管理的權(quán)限”直接導(dǎo)出的，而是基于李某的預(yù)見內(nèi)容、預(yù)見程度，結(jié)合事故當(dāng)時的情況以及李某能夠采取的措施而具體判斷的。

（三）結(jié)果回避可能性與作為可能性

不作為犯論中通常分別考察作為可能性和結(jié)果回避可能性，認(rèn)為作為可能性屬于獨(dú)立要件通常不存在爭論。其中，通說認(rèn)為作為可能性要以個人能力標(biāo)準(zhǔn)判斷。但是，關(guān)于結(jié)果回避可能性，有觀點(diǎn)認(rèn)為作為可能性實(shí)際上包括行為能力、作為可能性、結(jié)果避免可能性等不同層次的內(nèi)容[31]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果回避可能性是作為義務(wù)的前提，如果不能設(shè)想出“具體的能否防止結(jié)果的作為”，就不能設(shè)定被期待的作為[27]81。按照通說觀點(diǎn)，不作為犯論中的結(jié)果回避可能性通常被認(rèn)為是不作為犯因果關(guān)系的問題，正因如此能夠獨(dú)立成為不作為犯成立要件的只有作為可能性[28]153。與之相對，過失犯的核心要件是結(jié)果回避可能性，盡管預(yù)見到結(jié)果并實(shí)施了妥當(dāng)?shù)幕乇苄袨?，若此時結(jié)果仍然無法避免，則否認(rèn)過失的成立。關(guān)于結(jié)果回避可能性的標(biāo)準(zhǔn)，兩階層過失理論在構(gòu)成要件階層以一般人為標(biāo)準(zhǔn)考察，將具體行為人的結(jié)果避免能力定位于罪責(zé)階層中判斷，一階層的過失理論則在構(gòu)成要件中即考慮具體個人的能力。二者的共同點(diǎn)在于，當(dāng)行為人個人不具有結(jié)果避免能力時，前者否定的是罪責(zé)，后者否定的是構(gòu)成要件符合性。按照過失犯論，欠缺結(jié)果回避可能性的情形，否定結(jié)果回避義務(wù)從而否定實(shí)行行為性；但即使能夠肯定實(shí)行行為性，也要考慮欠缺因果關(guān)系的情形。

本來，事實(shí)意義上的結(jié)果回避可能性是作為犯、不作為犯、故意犯、過失犯所共通必備的前提，不作為犯中作為可能性本身就是一種事實(shí)意義上的結(jié)果回避可能性，過失犯中的結(jié)果回避可能性卻是規(guī)范意義上的結(jié)果回避可能性。因此，過失不作為犯中的作為可能性與結(jié)果回避可能性二者應(yīng)當(dāng)區(qū)分討論。過失不作為犯中，不論是過失犯論的結(jié)果回避可能問題還是不作為犯論的結(jié)果回避可能性問題，與不作為因果關(guān)系問題是能夠重合的，本來合義務(wù)的替代行為問題就存在從不作為犯的因果關(guān)系角度說明的觀點(diǎn)。而關(guān)于結(jié)果回避的可能性標(biāo)準(zhǔn)，二者也不存在差異:過失犯中，“如果事后不能夠以近乎肯定的高度可能性確定，行為人合乎謹(jǐn)慎地采取替代的舉止本來能夠避免結(jié)果（發(fā)生）”[32]，就不能將結(jié)果歸屬于行為人；不作為犯中，結(jié)果回避可能性需要達(dá)到幾乎確定或者高度蓋然性的程度，才能承認(rèn)不作為的因果關(guān)系⑦。但是，過失犯中的結(jié)果回避可能性本身包含著作為可能性的判斷，個人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性在兩階層過失理論中屬于罪責(zé)問題，在一階層過失理論中屬于構(gòu)成要件符合性問題；不作為犯中的結(jié)果回避可能性則是客觀的考察，對應(yīng)于不作為實(shí)行行為性或不作為因果關(guān)系的判斷，而關(guān)于具體人標(biāo)準(zhǔn)下實(shí)施作為的能力判斷則委由作為可能性承擔(dān)。

在過失不作為犯中，不論是欠缺個人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性，還是欠缺客觀標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果回避可能性，要么否認(rèn)過失不作為犯實(shí)行行為本身，要么否認(rèn)不作為的因果關(guān)系。其中，如果采取構(gòu)成要件階層中以一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷結(jié)果回避可能性的觀點(diǎn)，關(guān)于過失不作為犯，在構(gòu)成要件階層仍然需要考察個人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性，即在能夠構(gòu)成不作為犯的前提下探討是否違反結(jié)果回避義務(wù)的問題；如果采取過失犯在構(gòu)成要件階層即以行為人個人能力標(biāo)準(zhǔn)判斷結(jié)果回避可能性，關(guān)于過失不作為犯，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)包含了作為可能性的判斷。如此一來，不得不反思，至少在過失不作為犯中，通說觀點(diǎn)在構(gòu)成要件階層中首先以一般人標(biāo)準(zhǔn)界定結(jié)果回避可能性的意義何在。

[注釋]：

①資料來源于最高裁平成5年11月25日刑集47卷9號242頁。參見[日]大谷實(shí)《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版第217頁。

②資料來源于橫浜地判平成19年12月13日刑集66卷4號279頁。參見[日]岡部雅人.過失不作為における注意義務(wù)について：曾根威彥、田口守一《古稀祝賀論文集》，成文堂2014年版第195頁。

③資料來源于東莞市第一人民法院（2018）粵1971刑初601號刑事判決書。

④對于此類沒有建立安全體制的違反注意義務(wù)案件存在究竟為作為犯或不作為犯的爭論，例如有觀點(diǎn)從客觀歸屬論出發(fā)，以系統(tǒng)過失為由而采用作為犯構(gòu)成的見解，參見[日]山中敬一《刑法総論》（第2版）[M].成文堂2008年版第395頁。但通說認(rèn)為屬于不作為犯，參見[日]高橋則夫《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版第233頁；[日]稻垣悠一“刑事過失責(zé)任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關(guān)事例為中心”，張?jiān)乒庾g，四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2015年第3期。

⑤資料來源于最高裁平成20年3月3日刑集62卷4號567頁。參見[日]松原芳博《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版第76頁。

⑥我國法院判決中也不乏對過失不作為犯的成立通過分別檢討過失犯論和不作為犯論進(jìn)行的判決，例如臺江縣人民法院（2016）黔2630刑初61號刑事判決書。

⑦“為了認(rèn)定不真正不作為犯的實(shí)行行為，要求必須具備這樣的要件，即所期待的作為幾乎確實(shí)可以防止結(jié)果的發(fā)生?！币奫日]大谷實(shí)《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版第134頁；“在如果實(shí)施了某種被期待的作為，結(jié)果本應(yīng)得以避免，這種情況具有高度的蓋然性的場合，可肯定其間存在因果關(guān)系?！币奫日]西田典之《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版第88頁。