挪威未成年被害人特殊作證制度立法及啟示

楊雯清

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題提出

2012年《刑事訴訟法》以專章的形式規(guī)定了未成年人刑事訴訟程序，除了第281條彰顯對(duì)未成年被害人的保護(hù)外，①其余內(nèi)容皆針對(duì)未成年犯罪嫌疑人和被告人。未成年被害人參與刑事訴訟程序仍需沿用成年被害人的一般規(guī)定。這種法律規(guī)定上的空白，加上未成年保護(hù)視角的缺乏，必然導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)于未成年被害人這類弱勢(shì)群體特別關(guān)照的缺失。在訴訟過程中，嚴(yán)肅的氛圍、陌生的司法人員、直面加害人、針鋒相對(duì)的質(zhì)證環(huán)節(jié)等都會(huì)對(duì)未成年被害人造成傷害，其中對(duì)未成年被害人最大的威脅便源于被告人的質(zhì)證權(quán)，直面被告不僅會(huì)使未成年被害人產(chǎn)生恐懼心理，而且壓力、焦慮、害怕等負(fù)面情緒容易影響未成年被害人的記憶能力和溝通能力，以致未成年人難以提供全面細(xì)致的證言，從而影響案件真相的發(fā)現(xiàn)。

《兒童權(quán)利公約》指出：“兒童因身心尚未成熟，需要特殊的保護(hù)和照料，包括法律上的適當(dāng)保護(hù)，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)盡可能促進(jìn)兒童幸福”。為此，最佳的方式便是避免未成年人出庭作證。但是，未成年人認(rèn)知能力、表達(dá)能力及記憶力未臻健全，易于受到暗示和誘導(dǎo)以致其陳述的可信性頗受懷疑。在此種情況下，保障被告人的質(zhì)證權(quán)毋庸置疑又成為了應(yīng)對(duì)被害人不誠(chéng)實(shí)的有利對(duì)策。而且賦予被告人質(zhì)問不利證人的權(quán)利已經(jīng)成為世界各國(guó)普遍認(rèn)同的一項(xiàng)基本人權(quán)，亦是衡量一個(gè)國(guó)家的審判程序是否公正的國(guó)際性準(zhǔn)則，更是公正審判程序應(yīng)當(dāng)具備的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。［1］2016年兩高三部出臺(tái)的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》提出，應(yīng)當(dāng)“發(fā)揮庭審在證據(jù)審查、事實(shí)認(rèn)定和定罪量刑方面的決定性作用，法庭應(yīng)當(dāng)依法保障控辯雙方在庭審中的發(fā)問、質(zhì)證、辯論等訴訟權(quán)利?！北Ｕ媳桓嫒速|(zhì)證權(quán)是落實(shí)以審判為中心，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的重要保障。在此背景之下，探討如何在保護(hù)未成年被害人的基礎(chǔ)上兼顧被告人質(zhì)證權(quán)具有重要的意義。

目前我國(guó)性侵未成年人、虐待未成年人的事件頻發(fā)。根據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2017年1月至4月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵害未成年人犯罪案件4.42萬人，起訴6.03萬人［2］；此外，根據(jù)世界衛(wèi)生組織估算，中國(guó)26.6%的18歲以下青少年曾遭受身體虐待，19.6%曾遭受精神虐待［3］，一些極端案件更是讓人不寒而栗。然而我國(guó)在未成年被害人、證人作證方面卻缺乏專門的規(guī)定。加之此類案件中，被害人的陳述大多為定罪的關(guān)鍵證據(jù)，一旦無法及時(shí)獲取精準(zhǔn)的被害人陳述，很有可能會(huì)放縱加害人。這樣的結(jié)果會(huì)使未成年被害人及其法定代理人再度遭遇傷害，進(jìn)而可能選擇上訪或自力救濟(jì)等路徑。因此，構(gòu)建特殊的作證制度已成為緊迫的任務(wù)。

大陸法系的挪威在上世紀(jì)初，同我國(guó)一樣，面臨著未成年人性侵害和虐待案件高發(fā)的狀況。從上世紀(jì)20年代開始，伴隨著《挪威刑事訴訟法》的修改，挪威構(gòu)建了針對(duì)未成年被害人的特殊作證制度，并取得了顯著的成效。挪威采取職權(quán)主義模式，由警察負(fù)責(zé)案件最初的偵查工作，在整個(gè)偵查過程中，檢警之間是一種親密的合作關(guān)系，庭審階段是由法官主導(dǎo)的控辯雙方共同參與的質(zhì)證模式。從訴訟結(jié)構(gòu)來看，我國(guó)目前的刑事訴訟構(gòu)造更接近于大陸法系，因此，借鑒挪威有關(guān)未成年被害人的立法及實(shí)踐具有可行性和必要性。

二、挪威特殊作證制度之歷史沿革

挪威于1887年制定了本國(guó)第一部刑訴法典，但關(guān)于如何詢問未成年被害人以獲取未成年人證言并無特別的條款規(guī)定，在較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)未成年被害人和證人也應(yīng)如成年人一樣出庭作證，接受被告人的質(zhì)證。在上個(gè)世紀(jì)20年代，挪威就性侵案件問題展開了一場(chǎng)討論，民眾普遍認(rèn)為當(dāng)時(shí)的性侵案件無論是發(fā)生的頻率抑或危害程度均較以往有過之而無不及，同時(shí)認(rèn)為性侵案件中的未成年被害人在與司法機(jī)關(guān)人員接觸過程中易于遭受傷害。根據(jù)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定，隨著訴訟程序的推進(jìn)，未成年被害人不得不反復(fù)多次就自己的痛苦經(jīng)歷作出陳述。此外，在庭審中，未成年被害人將面臨來自法官、檢控方、辯護(hù)律師以及被告人等多方的質(zhì)證?？紤]到未成年人的特殊性，挪威開始了一系列的改革。

（一）法官庭外詢問：以被害人保護(hù)為中心

1926年，挪威對(duì)原有相關(guān)條款作出修正，就如何詢問及核實(shí)未成年人證言作出規(guī)定。根據(jù)當(dāng)時(shí)修正的法律規(guī)定，對(duì)于未成年被害人的詢問應(yīng)在法庭之外進(jìn)行，一般由法官負(fù)責(zé)詢問。當(dāng)時(shí)立法機(jī)構(gòu)作出上述修正并非僅僅出于未成年人福利的考量，還有深層次的考慮，即針對(duì)未成年被害人的案件，一旦發(fā)生后立即詢問可以獲取更為詳實(shí)準(zhǔn)確的陳述。鑒于當(dāng)時(shí)偵查程序中對(duì)未成年被害人的詢問由法官主導(dǎo)進(jìn)行，被告人與辯護(hù)律師均無權(quán)在場(chǎng)，結(jié)果使得詢問未成年人只是由法官在密閉的空間內(nèi)進(jìn)行，具有單方面性與秘密性。法官負(fù)責(zé)詢問并記錄未成年人證言。通常記錄是以內(nèi)容概要的形式而非逐字逐句地記錄。法官依據(jù)上述概要獨(dú)立地評(píng)判未成年人證言的可靠性。1926年法律修正的上述內(nèi)容得到檢控機(jī)關(guān)及上訴法院的支持。然而，檢控機(jī)關(guān)對(duì)此也表示出一些疑慮，比如對(duì)詢問運(yùn)作程序可能對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)造成的損害表示隱憂。1981年挪威對(duì)本國(guó)刑訴法典進(jìn)行了修改，并于1986年生效實(shí)施，基本上沿襲了以往的做法，修改主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，規(guī)定重復(fù)性陳述應(yīng)盡量避免；其二，應(yīng)聘請(qǐng)受過良好訓(xùn)練之人來協(xié)助或主導(dǎo)詢問；其三，無論何時(shí)均應(yīng)盡可能地對(duì)詢問過程進(jìn)行錄音。

（二）質(zhì)證程序的前置：以調(diào)和沖突為目的

雖然以被害人為中心的法官庭外詢問，有利于未成年被害人的保護(hù)，但是當(dāng)時(shí)挪威許多法院缺乏錄音錄像設(shè)備或既有的設(shè)備質(zhì)量欠佳難以準(zhǔn)確記錄詢問過程中的各種詢問和回答，此等狀況一直延伸至1992年的Bjugn案。七名成年人因涉嫌在一幼稚園內(nèi)性侵多名未成年人而被逮捕，在案件的偵辦過程中，警方對(duì)220名證人進(jìn)行了超過500次的詢問，對(duì)41名性侵未成年人被害人進(jìn)行了61次司法聽證。雖然被害未成年人的父母、心理專家以及當(dāng)局者均確信在該社區(qū)存在戀童癖，但是結(jié)果卻出乎意料，最終只有1人被指控，但是在長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)半月的審判之后，也被宣判無罪。［4］挪威國(guó)內(nèi)就此案件引發(fā)了許多探討，一些人提出既然性侵事件已經(jīng)發(fā)生，那么如何才能保證加害人被正確的識(shí)別并確認(rèn)？此外，此案中詢問者的適格性、詢問的風(fēng)格以及未成年人宣稱受到性侵與詢問程序的啟動(dòng)之間過于遲滯等也均被認(rèn)為是導(dǎo)致案件產(chǎn)生不利結(jié)果的因素而飽受批評(píng)。隨后挪威檢察機(jī)關(guān)就此案展開了全面的評(píng)估，并提出如下改進(jìn)建議：其一，詢問未成年被害人應(yīng)由專業(yè)的警察擔(dān)當(dāng)詢問者而非心理或社會(huì)工作者；其二，應(yīng)向承擔(dān)詢問工作的警察提供必要的培訓(xùn)。挪威規(guī)定擔(dān)任詢問未成年被害人的警察除了接受3年的警?；A(chǔ)教育，在經(jīng)過一年的司法實(shí)踐后，還需要學(xué)習(xí)系統(tǒng)和研究性的專業(yè)課程。此后，亦需要接受短期的培訓(xùn)；［5］其三，應(yīng)就詢問程序作出具體規(guī)定。

2008年挪威對(duì)本國(guó)刑訴法典進(jìn)行再度修正，根據(jù)《刑事訴訟法典》第239條的規(guī)定，涉及性方面犯罪的案件，無論是重罪抑或輕罪，倘若欲對(duì)未滿16周歲或智力上存在智障或類似生理缺陷的證人實(shí)施質(zhì)證，法官出于保護(hù)證人的利益或其他正當(dāng)性事由的考慮，應(yīng)于法庭之外獲取其證言。②在這種案件中，作為一項(xiàng)原則，法官應(yīng)傳喚受過良好相關(guān)專業(yè)訓(xùn)練之人來協(xié)助或?qū)嵤?duì)未成年被害人的詢問，同時(shí)詢問過程應(yīng)受法官的監(jiān)督管理。此外，在詢問過程中通過視頻（錄音錄像）與身處他室內(nèi)的法官、檢控方以及辯護(hù)律師連接。當(dāng)詢問者已全面詢問整個(gè)事件后，法官、檢控方及辯護(hù)律師可以為了自身的利益通過錄音錄像要求詢問人就某些自己關(guān)心的或困惑的問題進(jìn)一步詢問未成年被害人。但他們不可以自己徑直詢問未成年人。上述程序可以重復(fù)進(jìn)行，直至各方均較為滿意且收集獲取了充分的證據(jù)為止。通過上述方式獲取的未成年人證言可以徑直為法庭所接受，無需未成年人再次出庭作證。此等詢問應(yīng)于被告人涉嫌實(shí)施的案件被匯報(bào)給警察不超過兩周內(nèi)展開，除非有特殊情況。一旦未成年被害人受到上述詢問，便幾乎不會(huì)再度接受詢問。

在具體司法實(shí)踐中，挪威此項(xiàng)制度運(yùn)作的程序如下：一般由未成年監(jiān)護(hù)人或未成年福利機(jī)構(gòu)將未成年人權(quán)利受損情況告知警察。警方知悉后會(huì)聯(lián)系駐扎在當(dāng)?shù)鼐值臋z察官由其負(fù)責(zé)將案件指派給其中一名偵辦人員辦理，并通知當(dāng)?shù)胤ㄍバ枰獙?duì)該未成年被害人踐行詢問程序。隨后法庭指派一名法官負(fù)責(zé)監(jiān)督，與此同時(shí)詢問者也應(yīng)準(zhǔn)備一份詳實(shí)的詢問計(jì)劃書，在詢問開始之前將其呈交給法官。此外，對(duì)于未成年人的詢問應(yīng)盡早進(jìn)行，最遲不超過挪威《刑訴法典》第239條所規(guī)定的14日，自案件匯報(bào)給警察之日起算。倘若具體的被追訴人當(dāng)時(shí)尚無法確定，那么將有一名律師代表其利益出席參與詢問。但日后倘若對(duì)該未成年人進(jìn)行再度詢問則需告知被追訴人并保障其參與。詢問一般由受過專門訓(xùn)練的警察在特殊設(shè)計(jì)的帶有錄音錄像設(shè)施的房間內(nèi)進(jìn)行。同時(shí)，法官、檢控方、辯護(hù)律師以及國(guó)家為未成年被害人免費(fèi)提供的律師在隔壁的監(jiān)控室內(nèi)通過視頻連接觀察詢問室內(nèi)的詢問情況。詢問者應(yīng)以一種恰當(dāng)?shù)皿w的方式進(jìn)行詢問。當(dāng)詢問者認(rèn)為詢問結(jié)束之際，詢問者應(yīng)休息一下以便與辯護(hù)律師與法官協(xié)商，讓錄音錄像設(shè)備保持運(yùn)作狀態(tài)。法官給予控辯雙方提出新的問題或找出案件偵辦中存的矛盾的機(jī)會(huì)。詢問者然后重返詢問室解決上述問題，然后再度重返監(jiān)控室與觀察者商討。上述程序?qū)⒊掷m(xù)進(jìn)行直至法官與辯護(hù)律師均滿意為止。詢問后，錄音錄像及其他卷宗文檔一同提交給檢察官，由其決定下一步采取何種措施，由其決定是起訴抑或撤銷案件。未成年被害人也有可能再度接受詢問，倘若如此將重復(fù)上述程序，但實(shí)踐中再度詢問情形極為少見。［6］

三、挪威特殊作證制度之理論價(jià)值

挪威的上述做法頗具特色，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：其一，詢問主體是受到專業(yè)訓(xùn)練之人。其二，挪威就詢問的時(shí)間作出原則性的規(guī)定，要求警察接到報(bào)案后兩周內(nèi)進(jìn)行詢問。其三，詢問在庭外空間內(nèi)進(jìn)行。其四，控辯雙方可以通過詢問人間接地對(duì)證人進(jìn)行詢問，一定程度上仍維系了詢問程序的基本訴訟架構(gòu)，也使得詢問過程具有可視性，彰顯了程序公正。其五，通過視頻與外界連接，使得詢問過程具有可視性與可回溯性，向訴訟參與人尤其是當(dāng)事人，提供了事后得以重新客觀全面檢驗(yàn)審視詢問過程的方式，保全了詢問過程中詢問與回答的具體對(duì)話用語、供述者的神情以及當(dāng)事人之間提出異議等供述的進(jìn)行。挪威的做法具有多方價(jià)值，主要表現(xiàn)為如下三方面：

（一）實(shí)現(xiàn)兒童利益的最大化

《兒童權(quán)利公約》第1部分第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！备鶕?jù)規(guī)定，司法要以實(shí)現(xiàn)兒童的最大化利益為首要考慮。據(jù)此，刑事司法應(yīng)充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，但兒童被害人、證人也有權(quán)要求司法制度將其最大利益列為首要考慮的因素，這些因素包括如下內(nèi)容：兒童享有被保護(hù)的權(quán)利，有機(jī)會(huì)和諧發(fā)展的權(quán)利，有生命和生存的權(quán)利，有不受任何形式加諸于身心、精神和情感方面痛苦、虐待或被忽視的權(quán)利。對(duì)于經(jīng)歷創(chuàng)傷的兒童，政府應(yīng)采取方法使其能夠恢復(fù)健康的身心發(fā)展。庭審中的質(zhì)證會(huì)對(duì)未成年人權(quán)益造成重大損害，挪威采取的質(zhì)證程序前置制度具有使未成年被害人免受直面被告人并接受其質(zhì)證的效果，從而有助于助推未成年利益最大化原則的實(shí)現(xiàn)，詳情如下：其一，避免未成年被害人遭受二次傷害。通過庭前完成證言收集和質(zhì)證不僅可以避免由于直面被告人給未成年人帶來的巨大心理創(chuàng)傷，也可以減緩被害人因?yàn)榈却鐾ザa(chǎn)生的恐懼、焦慮。其二，保障未成年被害人的公正審判權(quán)。傳統(tǒng)的刑事司法制度，未成年被害人并非公正審判權(quán)的主體，被告人的質(zhì)證權(quán)乃一項(xiàng)絕對(duì)性權(quán)利，未成年被害人也應(yīng)如成年人一樣出庭接受其質(zhì)證。而現(xiàn)代各國(guó)刑事司法制度中普遍賦予未成年被害人公正審判權(quán)主體地位。為了確保未成年被害人的此項(xiàng)權(quán)利得到切實(shí)兌現(xiàn)，挪威的做法一改往昔純粹將未成年被害人視為向法院提供證據(jù)以及消極被動(dòng)接受被告人質(zhì)證的客體，其合理訴求得到關(guān)注，有助于維護(hù)其公正審判權(quán)。其三，保障其身份不公開的權(quán)利。未成年被害人參與到司法過程期間，應(yīng)保護(hù)未成年人不因身份的披露而使其安全受到威脅，或因此而導(dǎo)致未成年人產(chǎn)生羞恥感而拒絕陳述事件經(jīng)過。尤其，當(dāng)未成年人出庭為性侵害案件作證時(shí)，可能造成未成年人與家庭成員、同齡友人和社區(qū)關(guān)系的緊張，況且某些情況下，未成年人身份曝光可能造成社區(qū)對(duì)未成年人的指責(zé)，從而加深未成年人心理上的創(chuàng)傷。［7］挪威的做法避免了未成年被害人出庭作證，降低了信息泄露的可能性，有助于保障未成年被害人的此項(xiàng)權(quán)利。

（二）獲取全面真實(shí)的證言

未成年人與成年人有所不同，一般不會(huì)說謊，但其陳述表達(dá)能力與記憶能力存在缺陷。相關(guān)研究顯示：“就記憶力而言，年幼者，特別是幼童，通常記憶的消失、淡忘比成年者來得快，所以應(yīng)該充分注意案發(fā)時(shí)間與供述時(shí)的時(shí)間差距，并且來自外部的誘導(dǎo)、暗示等造成記憶內(nèi)容改變的危險(xiǎn)。”［8］筆者認(rèn)為挪威的做法在一定程度上可較好地矯治上述不足，具有較大的優(yōu)勢(shì)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，庭前質(zhì)證制度的啟動(dòng)時(shí)間較早，可有效防止隨著時(shí)間的流失而導(dǎo)致未成年被害人和證人記憶的日趨模糊。而英美國(guó)家普遍采取在庭審階段通過技術(shù)上的遮蔽等特殊的作證方式。未成年被害人要等到庭審之時(shí)才接受質(zhì)證，這期間會(huì)有一個(gè)漫長(zhǎng)的等待過程，訴訟的遲滯，期間的焦慮與不安均可能導(dǎo)致其記憶的衰退。其二，詢問選擇在特殊的詢問室內(nèi)進(jìn)行，相比在嚴(yán)肅的法庭內(nèi)進(jìn)行，可以使得未成年被害人放松心情，緩解其緊張?bào)@恐情緒，無壓抑感，進(jìn)而有助于獲取全面真實(shí)的證言；其三，詢問由熟悉未成年人性情，且經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的警察來負(fù)責(zé)具有較大優(yōu)勢(shì)。相較于一般的詢問者，專業(yè)的詢問人員不僅容易于與未成年人建立高效的溝通，而且能夠避免由于采取錯(cuò)誤的方法而對(duì)未成年人陳述產(chǎn)生的影響，這點(diǎn)對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件真相不無裨益。其四，未成年人辨別能力較差，易于受到暗示，加之社會(huì)壓力較大，傾向于服從權(quán)威，家屬、教師以及鄰里均可能會(huì)對(duì)其心理構(gòu)成一定的威脅。盡早完成詢問可以防止未成年人被不當(dāng)干擾。

（三）保障被告人的質(zhì)證權(quán)

挪威的做法在實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化的同時(shí)，也保障了被告人的質(zhì)證權(quán)。挪威的特殊作證制度允許控辯雙方通過詢問人間接地對(duì)未成年被害人進(jìn)行詢問。此外，通過視頻方式向被告人提供了觀察整個(gè)詢問程序的機(jī)會(huì)，以保障被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，彰顯了程序正義。而這也是為歐洲人權(quán)法院所支持認(rèn)可的，如在2004年的SN v Sweden③一案中，此案涉及對(duì)一名10歲男孩的性侵。該男孩兩度接受警察的詢問，且詢問錄音錄像在庭審之上播放。審前階段也允許辯護(hù)律師通過警察向未成年被害人提出一些相關(guān)問題的方式檢測(cè)了未成年人證言的真?zhèn)?。?jù)此，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為該案處理程序中已向辯護(hù)方就未成年被害人可靠性問題提供了充分的機(jī)會(huì)去質(zhì)疑。因此，此案的審理是公正的。此外，歐洲人權(quán)法院在2010年的AS v Finland④一案中就涉及性侵案件中一些特殊保護(hù)措施的使用問題作出說明。歐洲人權(quán)法院指出為了維護(hù)被告人權(quán)利與未成年被害人權(quán)利的平衡，應(yīng)確保如下保障措施到位：其一，關(guān)于未成年被害人作證的聽證應(yīng)告知被告人。其二，被告人應(yīng)給予觀察聽證的機(jī)會(huì)，要么親臨現(xiàn)場(chǎng)同步觀察抑或通過錄音錄像視頻。其三，被告人應(yīng)有向未成年被害人提問的機(jī)會(huì)，無論是通過直接方式抑或間接方式，在初次聽證中或后來的再次聽證中。

當(dāng)然挪威的庭前質(zhì)證制度并非完美無缺，其本身尚存在一些不足，與一些國(guó)家單純采取技術(shù)上的遮蔽措施相比也有其劣勢(shì)。其一，代價(jià)成本方面要高一些，需要投入更多的配套措施和司法資源；其二，可能會(huì)影響被告方交叉詢問的有效進(jìn)行，將質(zhì)證程序前置到審前意味著被告方不能充分享有證據(jù)開示權(quán)。但是，為了保護(hù)未成年被害人，對(duì)被害人質(zhì)證權(quán)進(jìn)行合理的限制是刑事訴訟法價(jià)值權(quán)衡之后的必然選擇。

四、我國(guó)未成年被害人作證制度之本土化構(gòu)建

當(dāng)前我國(guó)在立法中缺乏針對(duì)未成年被害人的專門規(guī)定，未成年被害人僅僅只能適用成年人的普通作證規(guī)則。在司法實(shí)踐中，由于司法人員缺乏專業(yè)的培訓(xùn)，既無法與未成年被害人建立高效的溝通，又可能由于自身的不當(dāng)行為而造成未成年被害人的二次傷害。此外，我國(guó)亦未強(qiáng)制要求未成年被害人出庭作證，如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第57條規(guī)定：“公訴人一般不提請(qǐng)未成年證人、被害人出庭作證”。實(shí)踐中未成年被害人和證人出庭作證率極低。⑤庭審中，被害人陳述多以公訴方宣讀庭前詢問筆錄的方式呈現(xiàn)。雖然此舉有助于保護(hù)未成年被害人，但是考慮到此類案件中未成年人言辭證據(jù)往往發(fā)揮決定性的作用，對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)也應(yīng)予以關(guān)照。挪威的特殊作證制度通過合理限制被告人質(zhì)證權(quán)的方式平衡了未成年被害人保護(hù)與被告人質(zhì)證權(quán)之間的鮮明沖突。此外，這種方式與在庭審中純粹采取技術(shù)上的隱蔽措施相比，在避免被害人遭受二次傷害和獲取全面真實(shí)的證言方面具有較大的優(yōu)勢(shì)。尤其適用于年幼的未成年被害人及身心受到重創(chuàng)的未成年人。借鑒挪威的做法與價(jià)值理念，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從詢問場(chǎng)所、人員專業(yè)性及特殊程序三方面探討我國(guó)特殊的作證制度。

（一）詢問場(chǎng)所的特殊性

區(qū)別于普通刑事案件常選擇住處、被害人單位或者偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案場(chǎng)所作為詢問地點(diǎn)，為了緩解未成年被害人的壓力，應(yīng)設(shè)置特殊的詢問場(chǎng)所，以建立未成年友好型環(huán)境為目標(biāo)。屋內(nèi)的裝修模擬家庭環(huán)境，以營(yíng)造一種舒適、輕松的氛圍。室內(nèi)一般分為訪談室、觀察室、身體檢查室、心理治療室等。訪談室內(nèi)必須配有錄音錄像設(shè)備，以便能夠全程錄像。觀察室應(yīng)當(dāng)與訪談室隔離，通過視頻直播的方式進(jìn)行連接，既能保證觀察室內(nèi)人員清晰看到未成年人的微表情及狀態(tài)，又可以使未成年人有安全感，更專注于問題。檢查室可以方便進(jìn)行身體檢查，以便全面、及時(shí)地收集物證。心理治療室更是考慮到受性侵害或虐待的未成年人大都存在嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷，在詢問時(shí)更有可能因?yàn)榻箲]和緊張而中斷詢問，通過配備一些簡(jiǎn)單的設(shè)備，及時(shí)幫助其舒緩緊張情緒，并進(jìn)行簡(jiǎn)單的心理治療。目前我國(guó)多地已經(jīng)建立了“一站式詢問”中心⑥，一些地區(qū)雖然還未建立，但是我國(guó)檢察院和公安機(jī)關(guān)的辦案區(qū)都有配備規(guī)范化錄音設(shè)備的訊問室，故各地檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)可以先將現(xiàn)有的訊問室稍加調(diào)整來滿足詢問未成年被害人的設(shè)備要求。

（二）詢問人員的專業(yè)性

目前，雖然我國(guó)多地已經(jīng)確立了“一站式詢問”模式，但是詢問質(zhì)量不高，以致多次詢問難以避免。⑦反復(fù)詢問不僅給被害人及其家人帶來身心創(chuàng)傷，更引起了未成年被害人家屬對(duì)司法機(jī)關(guān)的抵觸情緒?？紤]到未成年人身心發(fā)展未臻健全，記憶能力、理解能力以及表達(dá)能力有限，若由詢問人員采取傳統(tǒng)的詢問方式不僅難以獲取完整的證言，更可能因?yàn)闇贤ú豁槙扯鴮?dǎo)致錯(cuò)誤的陳述，進(jìn)而影響案件的認(rèn)定。因此，有必要借鑒挪威經(jīng)驗(yàn)，引入專業(yè)人員詢問未成年被害人。專業(yè)人員可能是心理專家、語言學(xué)家、社會(huì)工作者等，法院根據(jù)未成年人的需求選擇恰當(dāng)?shù)膶I(yè)人員協(xié)助其參與詢問程序?？紤]到未成年人具有易錯(cuò)性，也需要調(diào)整詢問的方式：第一，多采用開放式詢問方法。相比封閉式詢問，開放式詢問是一種以被害人為中心的方法，不僅有利于鼓勵(lì)未成年被害人講述自己的經(jīng)歷，也有利于詢問者根據(jù)未成年人的回答評(píng)估其表述能力和理解能力，以調(diào)整后續(xù)的詢問。第二，禁止不當(dāng)詢問。不當(dāng)詢問主要包括誘導(dǎo)性詢問、重復(fù)性詢問。此外，應(yīng)優(yōu)先選擇女性工作人員擔(dān)任詢問人員。女性的親和感、耐心、同情心、以及溫和的態(tài)度，容易與被害人建立信任關(guān)系，加之女性工作人員具有較強(qiáng)的同理心，在處理此類案件中會(huì)比較熱心，給予未成年被害人更多的溫暖。從而使未成年被害人感受到司法的溫度，提高配合度。

（三）詢問程序的三方構(gòu)造

未成年人比成年人遺忘得更快，而且年齡越小，記憶消失得越快。這就意味著，事發(fā)后及時(shí)保全證據(jù)非常重要，否則法庭將失去最準(zhǔn)確的表述。但是應(yīng)當(dāng)注意，未成年人具有易錯(cuò)性，尤其是此類案件中未成年被害人陳述往往發(fā)揮重要作用。如果要盡早保全證據(jù)，避免未成年被害人出庭，早日脫離刑事訴訟程序，亦應(yīng)當(dāng)在詢問階段保障被告人的質(zhì)證權(quán)。根據(jù)歐洲人權(quán)法院的相關(guān)規(guī)定，被告人質(zhì)證權(quán)是否被侵犯的最低標(biāo)準(zhǔn)是“被告人是否被給予足夠的、適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)質(zhì)疑不利于他的證言”，在庭前還是在庭審中，作證的對(duì)象是警察還是法官，質(zhì)證權(quán)是由被告人還是辯護(hù)人行使都不影響。因此，筆者認(rèn)為在涉及未成年被害人的案件中應(yīng)當(dāng)確立庭前質(zhì)證程序。詢問程序中應(yīng)構(gòu)建控、辯、審的三方訴訟構(gòu)造，保障審判機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的核實(shí)權(quán)及被告人的質(zhì)證權(quán)。實(shí)質(zhì)上此程序是將庭審中的質(zhì)證程序往前延伸，故無論是控方、還是被追訴方、法官都應(yīng)當(dāng)?shù)綀?chǎng)，而且應(yīng)當(dāng)允許雙方提出意見。

但是，考慮到目前我國(guó)司法機(jī)關(guān)面臨案多人少的壓力以及并不是所有未成年被害人陳述在案件中都發(fā)揮重要作用，應(yīng)當(dāng)對(duì)此項(xiàng)特殊制度的適用對(duì)象進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為學(xué)齡前未成年人應(yīng)當(dāng)直接適用庭前質(zhì)證的程序。對(duì)于其他未成年被害人，經(jīng)過專業(yè)人員評(píng)估，未成年被害人能力較為缺乏或身心受到嚴(yán)重創(chuàng)傷的應(yīng)當(dāng)適用此程序。因此，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)接到性侵案件的報(bào)案后，應(yīng)當(dāng)盡快邀請(qǐng)社工了解性侵被害人的基本情況，如被害人的身心狀況、家庭狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、與加害人的關(guān)系等。此外，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)偵查人員或?qū)＜遥ň癫＜?、心理專家、未成年保護(hù)中心人員、教師等）對(duì)未成年人的作證能力及身心狀況進(jìn)行評(píng)估。上述步驟有利于對(duì)被害人的基本情況進(jìn)行全面了解，并有利于根據(jù)評(píng)估結(jié)果調(diào)整詢問的方式，這不僅是實(shí)現(xiàn)一次性充分詢問的必要前提，亦有助于提高證言精準(zhǔn)性。

注釋：

①詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。

②Criminal Procedure Act section 239

③SN v Sweden（2004）39EHRR13.

④AS v Finland App no 40156/07 ECtHR，28September 2010.

⑤以B市為例，2014-2016年少年法庭審結(jié)436件侵害未成年被害人的刑事案件，其中涉及性侵的案件占比近50%。在所有案件中，被害人總共出庭的只有13人，其余案件皆由控方在庭審時(shí)對(duì)書面詢問筆錄進(jìn)行宣讀。參考：安鳳德、趙德云、陳軼：《論未成年被害人與被告人權(quán)利的平衡與保護(hù)》，載《法律適用》，2017年第19期，第27頁(yè)。

⑥例如：寧波市鄞州區(qū)的一站式詢問中心、黑河市嫩江縣一站式詢問中心、淮安市清浦區(qū)的暖陽(yáng)之家、上海市奉賢區(qū)的一站式詢問中心、禹州市一站式詢問中心、芒市一站式詢問中心、昆明盤龍區(qū)一站式取證中心

⑦在司法實(shí)踐中，有些性侵害案件的被害人陳述多達(dá)3份以上，但是檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，仍然認(rèn)為有些關(guān)鍵問題沒有問到；某直轄市基層檢察院S院辦理案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，被害人接受詢問次數(shù)最多的是6次，大部分案件對(duì)被害人的詢問也都在3次以上。引自李凱、趙曉敏：《性犯罪案件中未成年被害人詢問情況實(shí)證研究》，載，《中國(guó)夢(mèng)與當(dāng)代青少年發(fā)展研究報(bào)告》