高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)防性保護(hù)問(wèn)題探究

(華南理工大學(xué)　廣東　廣州　510006)

一、我國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是指運(yùn)用當(dāng)代尖端技術(shù)(信息技術(shù)、生物工程和新材料等)生產(chǎn)高技術(shù)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)群。是研究開發(fā)投入高，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)為核心的產(chǎn)業(yè)。近年來(lái)國(guó)內(nèi)眾多高技術(shù)型企業(yè)依靠自主研發(fā)的專利技術(shù)在甚至國(guó)外異軍突起，樹立了享譽(yù)世界的品牌，如華為、中興。據(jù)新聞報(bào)道，2015年華為的專利申請(qǐng)量已位居全球第一，近年來(lái)又憑借專利優(yōu)勢(shì)對(duì)蘋果公司許可使用了一系列專利。

一時(shí)間，專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)掀起了一番熱潮。不斷有企業(yè)仿效華為、中興，開始大力投入資金和人力來(lái)發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)型產(chǎn)業(yè)，相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛也就接踵而至，尤其以商標(biāo)和專利糾紛居多。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)防性保護(hù)中存在的某些不足

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的預(yù)防可以從多個(gè)方面入手，如簽訂技術(shù)合同時(shí)的各類注意事項(xiàng)、軟件設(shè)計(jì)的署名先后等，但是在企業(yè)發(fā)展的初期，因一時(shí)疏忽而導(dǎo)致日后糾紛的，往往是因缺乏預(yù)見性的商標(biāo)或?qū)＠季炙鶎?dǎo)致。鑒于此，筆者將選取國(guó)內(nèi)外具有典型意義的幾個(gè)案例加以分析，以便探尋出較為合理的商標(biāo)及專利預(yù)防性布局策略。

(一)騰訊屢遇商標(biāo)糾紛

騰訊公司于2010年10月啟動(dòng)微信項(xiàng)目，2010年11月12日創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“微信”為商標(biāo)，類別為38類。然而騰訊公司在項(xiàng)目籌劃啟動(dòng)四個(gè)月后的2011年1月21日才向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交“微信”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，且申請(qǐng)僅涉及計(jì)算機(jī)相關(guān)(9類)和電視相關(guān)(38類)兩個(gè)類別。其它類別的關(guān)聯(lián)性或防御性商標(biāo)大多是從2012年至2014年間申請(qǐng)，期間竟然有3年之久。

2016年4月本案二審終結(jié)，雖然判決書中法院以爭(zhēng)議的商標(biāo)缺乏顯著性為由，支持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的行政決定：創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)①，但學(xué)界仍爭(zhēng)議頗多。譬如王太平教授就認(rèn)為，判決過(guò)分輕視了商標(biāo)申請(qǐng)人的注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙葯?quán)利②。試想，若合議庭持有與王教授相同之觀點(diǎn)或認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)具有顯著性，微信是否從此就要更名？對(duì)騰訊公司的沖擊又會(huì)有多大？

其實(shí)騰訊的商標(biāo)/域名糾紛近些年一直不斷：(1)2015年年底，騰訊公司向亞洲域名中心進(jìn)行投訴，稱Li Ming持有的“weixin.com”域名包含了騰訊公司持有的“weixin”商標(biāo)標(biāo)識(shí)，容易引起混淆，存在惡意注冊(cè)和使用行為。騰訊公司支付一筆不小的數(shù)目后，該案現(xiàn)已在海淀區(qū)法院以和解結(jié)案。(2)騰訊2011年就已注冊(cè)了“騰訊微博”商標(biāo)，但直到2014年1月，才又提起“微博”商標(biāo)注冊(cè)，而此時(shí)，“微博”商標(biāo)早已被新浪收入囊中。(3)2005年，騰訊與奇瑞QQ車產(chǎn)生糾紛，原因是2003年騰訊為籌備上市而無(wú)暇顧及，讓奇瑞注冊(cè)了QQ車的商標(biāo)，最終法院判決也未支持騰訊公司的主張。

對(duì)騰訊公司而言，這樣的商標(biāo)拉鋸戰(zhàn)，使得其獲準(zhǔn)商標(biāo)保護(hù)的時(shí)間成本增加，也因?yàn)樯虡?biāo)在正式核準(zhǔn)注冊(cè)前權(quán)利處于懸空狀態(tài)，任何競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手都可以使用該商標(biāo)，從而影響到公司品牌樹立及公眾影響力的擴(kuò)大。那么騰訊公司作為在國(guó)內(nèi)外都頗具影響力的大型公司緣何在商標(biāo)保護(hù)上會(huì)屢屢犯錯(cuò)？據(jù)調(diào)查結(jié)果分析：缺乏商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，動(dòng)手晚、反應(yīng)慢、商標(biāo)管理系統(tǒng)缺失。

騰訊公司屬于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)公司，應(yīng)屬于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)依賴較大的產(chǎn)業(yè)，但從以上幾個(gè)案例中讓人覺得騰訊公司對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是商標(biāo)的保護(hù)意識(shí)較為缺乏。作為大型的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)公司，對(duì)于商標(biāo)的申請(qǐng)、提出異議、提出訴訟、應(yīng)訴等，都應(yīng)該像事先編好的程序一樣，每到一個(gè)節(jié)點(diǎn)都自動(dòng)運(yùn)行。而騰訊公司卻總是慢半拍，白白錯(cuò)失許多對(duì)自己有利的機(jī)會(huì)。

(二)三星和蘋果的世紀(jì)大戰(zhàn)

自2011年蘋果對(duì)三星提起第一宗專利訴訟以來(lái)，兩家公司又在全球共發(fā)起了二十多場(chǎng)專利訴訟對(duì)戰(zhàn)。盡管三星公司在全球坐擁7萬(wàn)多件專利，但在面對(duì)蘋果的訴訟攻勢(shì)下總是敗多勝少，可見專利戰(zhàn)爭(zhēng)并不是以多取勝，而是要有嚴(yán)密且行之有效的專利布局。以下是2012年8月25日美國(guó)加州法院認(rèn)定三星侵犯蘋果的6項(xiàng)專利：

專利163號(hào)雙擊屏幕放大文檔(雙擊放大、雙指縮放)陪審團(tuán)認(rèn)為三星有12款手機(jī)侵犯該項(xiàng)權(quán)利專利381號(hào)邊界回彈或者越界滾動(dòng)陪審團(tuán)認(rèn)為三星有21款手機(jī)侵犯該項(xiàng)權(quán)利專利915號(hào)區(qū)分單點(diǎn)觸摸與多點(diǎn)觸控手勢(shì)(最明顯的例子就是放大縮小)陪審團(tuán)認(rèn)為三星有21款手機(jī)侵犯該項(xiàng)權(quán)利設(shè)計(jì)專利087號(hào)白色的iPhone裝飾性外觀設(shè)計(jì)陪審團(tuán)認(rèn)為三星有12款手機(jī)侵犯該項(xiàng)權(quán)利設(shè)計(jì)專利677號(hào)黑色的iPhone裝飾性外觀設(shè)計(jì)設(shè)計(jì)專利305號(hào)App的圓角圖標(biāo)陪審團(tuán)認(rèn)為三星有13款手機(jī)侵犯該項(xiàng)權(quán)利

從表格中可以看出蘋果專利布局的兩個(gè)特點(diǎn)：

(1)細(xì)如微末。不僅外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)有黑有白，就連APP圖標(biāo)的圓角設(shè)計(jì)都申請(qǐng)了專利。這樣精細(xì)的布局讓對(duì)手防不勝防，一不小心就會(huì)掉進(jìn)蘋果專利保護(hù)的范圍。相反，三星電子主要提出的是通信標(biāo)準(zhǔn)專利，這些專利在法庭判定初期，并不容易認(rèn)定是否被侵權(quán)，盡管后期三星也使用了部分機(jī)能專利，但難以改變外界對(duì)其侵權(quán)的初始印象。③

(2)訴訟多以實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利取勝。盡管蘋果自身?yè)碛袛?shù)量龐大的核心技術(shù)發(fā)明專利，但也注重其它類型專利的布局。因?yàn)榘l(fā)明專利多涉及復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)，雙方舉證和法官、陪審團(tuán)的認(rèn)定都比較復(fù)雜且漫長(zhǎng)，相較而言實(shí)用新型和外觀專利都很直觀，容易獲得法官和陪審團(tuán)的支持。

(三)小米深陷專利短板

董明珠與雷軍當(dāng)年的10億賭約已漸漸淡出公眾視野，但董明珠曾經(jīng)的一句話竟一語(yǔ)成讖：“如果雷軍沒(méi)有技術(shù)創(chuàng)新、沒(méi)有自己的專利技術(shù)，就輸定了”。事情可追溯至2014年，愛立信在印度起訴小米專利侵權(quán)，這是小米首個(gè)被公開的專利案。雖然解凍了部分機(jī)型，但小米旗下多款熱賣機(jī)型仍因?qū)＠謾?quán)而無(wú)法在印度銷售。2015年11月19日，美國(guó)知名Patent Troll(專利流氓)Blue Spike向馬歇爾分院起訴小米大量產(chǎn)品侵犯其專利8，930，719。如今，小米面對(duì)2016年上半年國(guó)內(nèi)銷量下滑至第五的形式，將眼光投向海外市場(chǎng)成為小米公司的必然選擇。然而在現(xiàn)今國(guó)際通訊行業(yè)激烈的專利論戰(zhàn)中，小米卻未有能壯底氣的核心專利作為自己的盾牌。

相較而言的華為公司，多年來(lái)在自身核心技術(shù)的研發(fā)上穩(wěn)扎穩(wěn)打，現(xiàn)在國(guó)際舞臺(tái)上已不是挨打的一方，在今年5月就起訴國(guó)外手機(jī)巨頭三星公司侵犯其專利權(quán)，被視為我國(guó)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大的標(biāo)桿。據(jù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)顯示：僅2015年，華為公司對(duì)新技術(shù)、新產(chǎn)品和無(wú)線通訊標(biāo)準(zhǔn)的研發(fā)投入就達(dá)92億美元，占銷售收入15%，已經(jīng)超過(guò)蘋果公司85億美元的研發(fā)投入(占銷售額的3.5%)④。小米的發(fā)展前期，依靠銷售技術(shù)創(chuàng)造了業(yè)界神跡，但若今后的發(fā)展缺乏核心專利的扶持，神跡也只能曇花一現(xiàn)。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)防御性保護(hù)的措施

(一)商標(biāo)的提前保護(hù)

從商標(biāo)申請(qǐng)的時(shí)間上看，在公司成立之初，或某個(gè)項(xiàng)目啟動(dòng)伊始，品牌保衛(wèi)戰(zhàn)就已拉響。微信商標(biāo)案給后來(lái)者的啟示就是：即使產(chǎn)品夭折，品牌也要提前保護(hù)。

從商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)上看，所申請(qǐng)的商標(biāo)不能草率，應(yīng)當(dāng)具備顯著性。首先，減少因缺乏顯著性而遭受商標(biāo)不予注冊(cè)或遭受異議的可能性。

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的管理體系建設(shè)

如果是具備成立專門的知產(chǎn)保護(hù)部、知產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)控制中心等專業(yè)智能部門的企業(yè)，就應(yīng)籌劃好一整套知產(chǎn)保護(hù)自動(dòng)運(yùn)行機(jī)制。

如果是中小型企業(yè)，也應(yīng)相應(yīng)建立法務(wù)部門或法務(wù)專職人員，其中法務(wù)部門中有具備一定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)知識(shí)的人員。

(三)核心專利研發(fā)——深度

擁有核心專利的重要性不言而喻，通常有自主研發(fā)和收購(gòu)兩種方法增加核心專利的數(shù)量。小米公司在專利短板上吃虧后，不僅大量投入研發(fā)資金，更在2016年收購(gòu)了微軟1500多件專利，涵蓋無(wú)線通信、云計(jì)算、多媒體技術(shù)等領(lǐng)域。專利收購(gòu)確實(shí)對(duì)彌補(bǔ)企業(yè)短板，完善知產(chǎn)布局，推動(dòng)發(fā)展企業(yè)必不可少的一大助力。簡(jiǎn)而言之，自主研發(fā)才是企業(yè)乃至科技和人類社會(huì)進(jìn)步的根本。企業(yè)擁有自主研發(fā)的專利才有可能實(shí)現(xiàn)自給自足，如遇專利封鎖時(shí)可以找到生存的出路。甚至在遭遇專利侵權(quán)訴訟時(shí)也可以成為雙方和解的談判籌碼。

(四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)包圍圈——廣度

蘋果對(duì)戰(zhàn)三星中蘋果的專利布局策略讓我們知道，光有核心專利的企業(yè)就像沙漠中一棵孤零零的樹，輕易就會(huì)被沙漠吞噬，不可能成為綠洲。核心專利也需要許多“微創(chuàng)新權(quán)利”的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

全國(guó)乃至世界的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)都呈現(xiàn)出加速度的發(fā)展態(tài)勢(shì)，而我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，尤其是預(yù)防性意識(shí)卻遠(yuǎn)落后于技術(shù)的發(fā)展。盡管本文提到幾項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)防性保護(hù)的措施，但企業(yè)自身?yè)碛兄a(chǎn)預(yù)防性保護(hù)的意識(shí)才是保護(hù)能真正落到實(shí)處的內(nèi)因所在。已走在技術(shù)前列的華為、中興等切不可沾沾自喜，要像蘋果公司一樣有備無(wú)患，否則就將像騰訊一樣落入商標(biāo)糾紛的泥潭；后勁不足的小米一類，也須要堅(jiān)定預(yù)防性保護(hù)的意識(shí)穩(wěn)扎穩(wěn)打；還處于發(fā)展階段的企業(yè)更應(yīng)該學(xué)習(xí)先進(jìn)企業(yè)的知產(chǎn)預(yù)防性保護(hù)布局，防范于未然。

【注釋】

①詳見北京市高級(jí)人民法院(2015)高行(知)終字第1538號(hào)判決書

②王太平.論商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其拒絕——兼評(píng)“微信”商標(biāo)糾紛案[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015年04期.

③馬毓昭.蘋果與三星專利戰(zhàn)對(duì)我國(guó)人機(jī)交互技術(shù)專利布局的啟示[J].熱點(diǎn)觀點(diǎn)，2013年第2期，第9～13頁(yè).

④孫云龍.解讀華為起訴三星：爭(zhēng)奪智能手機(jī)市場(chǎng)份額.新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/info/ttgg/2016-05/25/c_135387386.htm.