《民法總則》中破產(chǎn)制度的重構(gòu)
——基于“商事思維”視角的分析

李 濤

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410006）

2017 年全國人大通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為《民法總則》）采取“民商合一”的立法模式，標(biāo)志著我國進入“民法典”編撰時代。民法典素有“萬法之母”的美譽，由此可見民法典的編撰在整個法律體系中的地位，對其他法律的改良有積極的推動作用。就我國的立法發(fā)展史而言，1986 年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）的出臺為《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民事訴訟法》）及《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱為《企業(yè)破產(chǎn)法》）奠定了民事法律概念、理論及制度基礎(chǔ)。[1]作為民事類法律中的特別法《企業(yè)破產(chǎn)法》，如果沒有《民法通則》對民事主體理論進行系統(tǒng)化，以“企業(yè)法人”為破產(chǎn)主體的《企業(yè)破產(chǎn)法》將不復(fù)存在。為了厘清破產(chǎn)法與《民法總則》之間的內(nèi)在邏輯，使破產(chǎn)法緊隨《民法總則》的步伐繼續(xù)前進，適應(yīng)市場經(jīng)濟秩序的發(fā)展。筆者將從民商合一立法模式下《民法總則》中所體現(xiàn)的商事思維的角度分析，研究《民法總則》中民事主體制度的新分類、民事法律行為的效力對破產(chǎn)法相關(guān)制度完善的法律問題。

一、《民法總則》中體現(xiàn)的商事思維

在民商合一的國家，民法典不僅是物權(quán)、合同、婚姻家事等民事制度的基礎(chǔ)，同時也是公司、證券、破產(chǎn)等商事制度的支柱。就破產(chǎn)法律制度而言，采民商合一立法例的國家，民法典是破產(chǎn)法制度發(fā)展的重要基石。民法典對破產(chǎn)法律制度作出了原則性的規(guī)定，同時也作出了具體規(guī)則，比如《意大利民法典》第30 條與第五編“公司（合伙）”。[2]我國《民法總則》中關(guān)于破產(chǎn)制度的規(guī)定大多數(shù)較為原則，如第70 條、第72 條、第73條，但卻為破產(chǎn)法制度的構(gòu)建提供了概念與理論支撐。

我國《民法總則》首次采用“自然人、法人、非法人組織”的三分結(jié)構(gòu)，明確以“營利”與“非營利”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將法人的類別劃分為營利、非營利法人與特別法人，凸顯了《民法總則》中的“商事思維”，確立了以商事思維為核心內(nèi)容的法人基本概念與內(nèi)涵。[3]作為《民法總則》調(diào)整范圍中的商主體，其在很多方面都將受到《民法總則》規(guī)范的影響。按照商主體的組織結(jié)構(gòu)分類，學(xué)界將商主體劃分為商個人、商法人與商合伙。本文將探討《民法總則》中對這三類商主體的制度構(gòu)建分別展開論述。

（一）《民法總則》中關(guān)于商個人的制度規(guī)定

《民法總則》將《民法通則》中的“公民”概念調(diào)整為“自然人”，突出了民法在市民社會中的重要性。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各種形式的商業(yè)活動交易日益頻繁，“自然人”的概念對應(yīng)到“商事”類破產(chǎn)法中指日可待。在《民法總則》中，商個人表現(xiàn)為個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶及“個人獨資企業(yè)”3 種形式。個體戶可起字號，它是指從事商業(yè)經(jīng)營并依法登記注冊的自然人個體或家庭。截止到2015 年4 月底，全國個體工商戶5,139.8 萬戶，資金數(shù)額3.2 萬億元，直接吸納就業(yè)人數(shù)近2 億人①參見國家工商行政管理總局網(wǎng)，《2015 年4 月全國市場主體發(fā)展報告》，http://home.saic.gov.cn/sj/tjsj/201505/P02017020 5071110679049.pdf.；截止到2017 年12 月底，湖南省個體工商戶256.95 萬戶，出資金額2,569.59 億元，居全國第8 位②參見湖南省工商行政管理局官網(wǎng)，《2017 年湖南省市場主體發(fā)展報告》，http://www.hnaic.gov.cn/visit/topic/a/viewhnaic?topicId=5207.。若遭遇經(jīng)濟下滑，這些個體工商戶將可能陷入財務(wù)危機。相較于個體工商戶而言，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的數(shù)量比其要多。農(nóng)村承包經(jīng)營戶不僅可以按照承包合同的內(nèi)容從事經(jīng)營活動，還可以自愿成立農(nóng)民專業(yè)合作社或者以土地出資入股企業(yè)，擴大其經(jīng)營范圍。但在市場經(jīng)濟的快速發(fā)展下，農(nóng)村承包經(jīng)營戶進入市場交易的同時也增加了許多商業(yè)風(fēng)險?！睹穹倓t》第56 條表明了個體工商戶的財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)通常情況下是難以區(qū)分的，若產(chǎn)生了債務(wù)，則需以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)予以償債，甚至因此承擔(dān)無限責(zé)任。該條內(nèi)容將這種混淆難以區(qū)分的債務(wù)，統(tǒng)一納入由家庭財產(chǎn)承擔(dān)的方式，雖保護債權(quán)的實現(xiàn)，卻加大了個體工商戶的債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險。而該法第56 條第2 款規(guī)定了農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)承擔(dān)問題，該條款避免了因部分家庭成員進行生產(chǎn)經(jīng)營，卻以家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)的情況發(fā)生，在一定程度上減少了農(nóng)戶的債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險。當(dāng)前我國對個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶因經(jīng)營行為而產(chǎn)生的債務(wù)責(zé)任承擔(dān)的法律規(guī)定尚有許多模糊之處，且未建立個人破產(chǎn)制度來保護他們、給予他們免責(zé)，賦予他們重獲新生的機會。

個人獨資企業(yè)屬于商個人組織形式中的一種。《民法總則》第107 條規(guī)定，個人獨資企業(yè)破產(chǎn)時，應(yīng)依法進行清算。最高院在《個人獨資企業(yè)清算是否參照適用破產(chǎn)法規(guī)定的批復(fù)》中指出“個人獨資企業(yè)可以參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》”。個人獨資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)不同于企業(yè)法人，按照《民法總則》第104 條規(guī)定，以及《個人獨資企業(yè)法》第28 條與第31 條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)解散后，投資人對債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。從上述條款內(nèi)容來看，沉重的債務(wù)將導(dǎo)致投資人個人因債務(wù)壓力而陷入財務(wù)困境，失去基本生存空間。

（二）“營利與非營利”法人類型的劃分彰顯了商事思維

《民法總則》首次采用了“營利與非營利”的法人劃分標(biāo)準(zhǔn)，乃我國首次以基本法律的形式對商法中最核心的理論基石“營利”的范疇進行明確。[4]在商法中，無論是商主體還是商行為，都是在此概念的基礎(chǔ)上延伸出來的。這種法人分類的劃分標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了《民法總則》中的“商事思維”。[5]其中，營利法人取代了“企業(yè)法人”概念；對應(yīng)到商法中，營利法人屬于商主體中的“商法人”，其包括有限公司、股份有限責(zé)任公司與其他企業(yè)法人。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條規(guī)定，其直接適用所有的企業(yè)法人。同時，由于其他主體的破產(chǎn)存在著一些特殊問題，該法還規(guī)定了其他主體適用的特殊情況，如第134 條第2 款。此外，該法第135條關(guān)于“參照適用”的規(guī)定，將企業(yè)法人以外的組織也納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，如《中國人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》第48 條?！睹穹倓t》第73條規(guī)定了“法人破產(chǎn)”，從該條在第三章中的地位來看，此條應(yīng)屬“法人的一般規(guī)定”，言外之意即所有法人均可成為破產(chǎn)主體，不應(yīng)區(qū)分營利法人與非營利法人之間的差異。非營利法人雖然不將取得利潤分配給股東等出資人，但并不代表非營利法人不從事商事交易活動，更不代表其不會對外產(chǎn)生債務(wù)。對于其他“非營利法人”如機關(guān)法人、事業(yè)單位法人能否進行破產(chǎn)清算，已有學(xué)者呼吁我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“地方政府破產(chǎn)”法律制度，以解決地方政府的財政危機。[6，7]在司法實踐中，也已出現(xiàn)國有獨資企業(yè)“懷化市城投公司”提交的破產(chǎn)申請被懷化市中級人民法院受理的現(xiàn)實案例，但我國并未有相關(guān)的法律規(guī)定予以指導(dǎo)司法實踐。該“地方政府性”企業(yè)能否如同其他企業(yè)法人一樣適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，是否需要向上級政府逐級報告，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定一切都屬未知。盡管立法已經(jīng)列舉了一些非營利法人主體可以參照適用破產(chǎn)清算程序的相關(guān)規(guī)定，但若從這些條文的字面含義進行解釋，和解與重整程序是難以適用的。

（三）《民法總則》中關(guān)于商合伙的制度規(guī)定

我國的商合伙具體表現(xiàn)有個人合伙、合伙型聯(lián)營、合伙企業(yè)3 種主要形式?！睹穹倓t》第102條僅規(guī)定了合伙企業(yè)作為非法人組織分類中的一種，能夠以自己名義從事民事活動，但并不代表個人合伙與合伙型聯(lián)營這兩種商主體將消失。個人合伙與合伙型聯(lián)營企業(yè)必須經(jīng)依法登記成立，取得權(quán)利能力和行為能力，成為商主體。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，《民法總則》沒有將上述兩種合伙類型納入其調(diào)整范圍，是源于該兩種合伙類型實質(zhì)是兩種純合同關(guān)系的商事組織，用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）進行規(guī)范調(diào)整即可，故不做重復(fù)要求。

《民法總則》第104 條規(guī)定合伙企業(yè)清算注銷后，其出資人或者設(shè)立人應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》并沒有明確合伙企業(yè)可以適用，但《合伙企業(yè)法》第92 條對此進行了明確。根據(jù)《民法總則》第102 條規(guī)定的內(nèi)容，合伙企業(yè)與其他組織形式一起統(tǒng)稱為非法人組織，主要是因該主體缺少獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。在現(xiàn)行破產(chǎn)法的框架下，《企業(yè)破產(chǎn)法》并未明確與合伙企業(yè)并肩同屬于“非法人組織”的“個人獨資企業(yè)”“不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)”能否適用破產(chǎn)法以及在適用時如何變通的規(guī)定。非法人組織是否具有破產(chǎn)能力、可否向自然人破產(chǎn)延伸，比如合伙企業(yè)破產(chǎn)后，普通合伙人或設(shè)立人承擔(dān)無限連帶責(zé)任時，能否視為自然人破產(chǎn)。[8]

《民法總則》在民商事法律體系中具有統(tǒng)領(lǐng)性地位，其中民事主體分類所彰顯出的商事思維為構(gòu)建和完善個人、非營利法人與非法人組織破產(chǎn)法律制度奠定了法律基礎(chǔ)，指明了方向。為了破產(chǎn)法更好地適應(yīng)時代的發(fā)展，并保持民事法律體系的完整性，鑒于我國破產(chǎn)法的適用主體與《民法總則》中關(guān)于民事主體分類不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，未來在修改《企業(yè)破產(chǎn)法》時，應(yīng)當(dāng)針對不同的民事主體做出相關(guān)有效銜接的制度安排。

二、民事法律行為效力體系與破產(chǎn)欺詐行為制度的比較

《民法總則》對民事法律行為效力制度的內(nèi)容進行了重構(gòu)，將直接影響著《企業(yè)破產(chǎn)法》中關(guān)于破產(chǎn)撤銷與破產(chǎn)無效行為的法律規(guī)定。在破產(chǎn)法理論中，破產(chǎn)撤銷與破產(chǎn)無效統(tǒng)稱為破產(chǎn)欺詐性行為，它的內(nèi)容是依據(jù)《民法通則》與《合同法》中關(guān)于民事法律行為效力的邏輯進行制度設(shè)計的，但與《民法總則》中新構(gòu)建的民事法律行為效力體系不相吻合。比較典型的矛盾之處是民事法律行為中的可撤銷行為、無效行為與《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)撤銷行為、破產(chǎn)無效行為無法銜接。

（一）《民法總則》中可撤銷民事法律行為與破產(chǎn)可撤銷行為

《民法總則》中的可撤銷行為是因民事主體一方的意思表示不真實、不準(zhǔn)確，而導(dǎo)致相對方可以行使撤銷權(quán)使該民事行為自始沒有法律效力。它具體包括第147 條重大誤解、第148 條和第149 條欺詐或者第三人欺詐行為、第150 條脅迫、第151 條顯示公平的行為。而《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)可撤銷行為，是為了避免債務(wù)人資不抵債時與第三人惡意串通以看似合法方式處分財產(chǎn)，損害所有債權(quán)人的利益，故立法者賦予破產(chǎn)管理人予以撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條債務(wù)人“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓、對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)進行擔(dān)保、對未到期的債權(quán)進行清償、放棄債權(quán)”的行為，以及第32條“破產(chǎn)申請前6 個月內(nèi)”債務(wù)人“個別清償”的行為，都屬于“破產(chǎn)欺詐”行為，管理人可行使撤銷權(quán)，對不公平的清償行為予以糾正。

通過研究《民法總則》與《企業(yè)破產(chǎn)法》二者之間的可撤銷行為，不難發(fā)現(xiàn)他們之間的區(qū)別在于：破產(chǎn)可撤銷行為中行為人與相對人之間的意思表示不存在瑕疵，是雙方之間意思表示一致的結(jié)果。若企業(yè)破產(chǎn)時，債務(wù)人為逃避債務(wù)而實施《企業(yè)破產(chǎn)法》第31 條、第32 條所列舉的行為，此時債務(wù)人與相對人之間存在著主觀惡意，客觀上實施串通行為，損害了其他債權(quán)人合法權(quán)益，這些行為應(yīng)歸屬于《民法總則》中無效民事法律行為的范疇進行調(diào)整。此外破產(chǎn)法中的破產(chǎn)可撤銷行為與破產(chǎn)無效行為的部分內(nèi)容也存在重合，例如《企業(yè)破產(chǎn)法》第31 條中“（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理價格進行交易的”可撤銷情形與第32 條的破產(chǎn)無效情形“（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的”含義相重合，破產(chǎn)管理人可以選擇根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定行使破產(chǎn)撤銷權(quán)或者破產(chǎn)無效。但是《企業(yè)破產(chǎn)法》并未貫徹《民法總則》中關(guān)于意思表示的民事法律行為效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)管理人可否對債務(wù)人與債權(quán)人、交易對方的意思表示存在瑕疵的民事行為效力進行否定性評價，現(xiàn)行破產(chǎn)法的內(nèi)容中并未予以明確。選擇何種制度進行救濟將關(guān)系到債權(quán)人的切身利益，在“四川仁競律師事務(wù)所與秦先福破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛”①四川仁競律師事務(wù)所與秦先福破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛民事一審判決書（2017）川0603 民初2552 號。一案中，原告以被告“以明顯不合理進行交易”為由訴諸法院行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。該案的爭議焦點之一為原告的撤銷權(quán)是否已過除斥期間。法院認(rèn)為原告享有撤銷權(quán)，且除斥期間未過時效。破產(chǎn)撤銷的情形與破產(chǎn)無效的含義重合，可以說無效的情形含括了“以明顯不合理的價格交易”的情形，若選擇適用破產(chǎn)無效制度予以救濟，法律后果將是自始無效，更能有效地保護債權(quán)人的利益。

（二）《民法總則》中無效民事法律行為與破產(chǎn)無效行為

《民法總則》中關(guān)于無效的民事法律行為條款規(guī)定較多，因行為欠缺生效要件而不產(chǎn)生法律效力，行為自始無效。具體而言包括無民事行為能力人的行為、虛假意思表示、惡意串通、違背公序良俗等情形。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第33 條規(guī)定的破產(chǎn)無效行為與《民法總則》中的無效民事法律行為在判斷標(biāo)準(zhǔn)上是一致的，但是前者適用的范圍更窄。

破產(chǎn)管理人在處理企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)時，除了應(yīng)遵循破產(chǎn)法第33 條規(guī)定以外，若符合《民法總則》中無效民事法律行為的情形，應(yīng)對是否可以擴大適用破產(chǎn)無效進行判斷。由此可以看出，將《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法通則》中無效行為相銜接，將有利于破產(chǎn)法內(nèi)容邏輯體系的完善，適應(yīng)市場經(jīng)濟秩序的發(fā)展。

三、《民法總則》視野下破產(chǎn)制度的完善

民法是調(diào)整市場經(jīng)濟秩序的根本法，民法內(nèi)容中確立的大部分原則對于破產(chǎn)法制度而言都可以適用。破產(chǎn)法中的諸多概念、理論與制度都來源于民法。在面對《民法總則》對民事主體與民事法律行為作出新規(guī)定時，對《企業(yè)破產(chǎn)法》而言既是一種挑戰(zhàn)，同時也是一種機遇，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)積極作出正面回應(yīng)。

（一）制定出資人個人破產(chǎn)法

在我國2007 年《企業(yè)破產(chǎn)法》立法過程中，學(xué)者們對是否應(yīng)擴大破產(chǎn)法的調(diào)整范圍發(fā)生分歧，爭議主要集中在自然人是否可以適用破產(chǎn)法予以規(guī)制，以及在何種程度上進行規(guī)制。有部分學(xué)者認(rèn)為，所有企業(yè)與自然人都應(yīng)適用破產(chǎn)法，若消費者因生活消費而喪失償債能力也可適用破產(chǎn)法進行規(guī)制。但另有部分學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)僅對從事商事營利活動的商個人如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織及其出資人和從事商事經(jīng)營活動的個體工商戶適用破產(chǎn)法，將消費者排除適用破產(chǎn)法調(diào)整。但由于支持自然人破產(chǎn)的聲音較小，故在破產(chǎn)法制定過程中未能占據(jù)主導(dǎo)地位。筆者認(rèn)為，以我國改革開放40 年來的市場經(jīng)濟秩序積累的經(jīng)驗來看，我國在未來制定自然人破產(chǎn)法時，應(yīng)采納上述第二種觀點，制定“出資人個人破產(chǎn)法”，僅對從事營利活動的商個人及其出資人和從事商事經(jīng)營活動的個體工商戶適用破產(chǎn)制度，而對消費者因生活消費行為產(chǎn)生的債務(wù)則不應(yīng)適用破產(chǎn)法調(diào)整。這樣不僅有利于完善破產(chǎn)法制度的缺陷，更符合我國民法典制度過程中采用民商合一立法體例的模式，彰顯了《民法總則》中“商事思維”的內(nèi)容，是我國現(xiàn)代破產(chǎn)法適應(yīng)與世界其他國家破產(chǎn)法接軌的潮流。制定出資人個人破產(chǎn)法的必要性可以從以下三方面進行闡述。

1.出資人個人破產(chǎn)制度是公司、企業(yè)法人破產(chǎn)制度的前提基礎(chǔ)。破產(chǎn)制度最早是從自然人破產(chǎn)發(fā)展而來的?？v觀公司法的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)在西方資本主義發(fā)展與繁榮時期，公司的衍生都是在自然人從事商業(yè)活動的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種商事主體，公司是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生發(fā)展而來，是自然人從事商事活動的延伸。個人破產(chǎn)制度相對于企業(yè)破產(chǎn)制度而言，當(dāng)債務(wù)人的出資人（自然人）資不抵債時，債權(quán)人申請法院依法宣告其破產(chǎn)并對其全部財產(chǎn)進行清算、分配，來免除其債務(wù)的制度。且在法院裁定個人破產(chǎn)后，破產(chǎn)人不能進行高消費與商業(yè)行為，只能維持基本生活消費保障。

2.出資人個人破產(chǎn)制度符合商事經(jīng)營活動的宗旨?，F(xiàn)代“商人”在實踐中可依其屬性自然人或者組織體為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為商個人、商法人和商事合伙。[9]商個人是從事商事經(jīng)營活動，獨自行使權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任的自然人。[10]自然人投資企業(yè)進行商事活動，其目的無非是希望通過商事經(jīng)營活動以出資取得利潤回報。在獲得利潤回報的過程中，出資人需要承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險與經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)，這符合出資人投資的目的與商事經(jīng)營活動宗旨。在商法中，比如《中華人民共和國公司法》規(guī)定公司以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，這是因公司的人格獨立及其商事經(jīng)營行為所導(dǎo)致的。公司從事商事活動，因公司的商業(yè)行為所產(chǎn)生的債務(wù)，以該公司的財產(chǎn)清償；出資人以貨幣、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)出資組建法人、非法人組織進行商業(yè)活動因此產(chǎn)生的債務(wù)，也是由于出資人的投資商事經(jīng)營行為而產(chǎn)生的債務(wù)，因此由出資人承擔(dān)償還債務(wù)的責(zé)任亦理所當(dāng)然。這樣一來，也可以將“個獨企業(yè)”“合伙企業(yè)”“個體工商戶”等商事主體產(chǎn)生債務(wù)后最終轉(zhuǎn)化為出資人個人債務(wù)，由其出資人承擔(dān)無限責(zé)任的困境。故出資人個人因自己的出資、投資商業(yè)經(jīng)營活動行為而產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其個人財產(chǎn)進行清償，有必要建立“出資人個人破產(chǎn)法”，通過工商行政部門辦理吊銷與注銷手續(xù)退出市場，使其事業(yè)與生活有重新開始的機會。

3.構(gòu)建出資人個人破產(chǎn)制度符合世界立法潮流。關(guān)于自然人的破產(chǎn)能力，世界各國破產(chǎn)法存在“商人破產(chǎn)主義”和“一般破產(chǎn)主義”兩種立法模式。前者主張只對從事商事活動即以營利為目的的商人適用破產(chǎn)法，對其他人則適用民事強制執(zhí)行程序解決，采用此主義的國家有意大利、法國（1967 年）。后者則不因是否從事商事活動而有區(qū)別，認(rèn)為所有不能清償債務(wù)的人都可以適用破產(chǎn)法，采用此主義有英國、美國、德國等國家。筆者贊同前一種觀點，認(rèn)為我國若建立個人破產(chǎn)法制度，應(yīng)當(dāng)采納“商人破產(chǎn)主義”。例如俄羅斯在2002 年其《破產(chǎn)法》第十章“公民破產(chǎn)”的內(nèi)容中制定了“個人破產(chǎn)”制度，將法人與個體經(jīng)營者納入破產(chǎn)法的調(diào)整范疇，但對于消費者而言，仍不能申請破產(chǎn)。[11]俄羅斯“破產(chǎn)法”的立法經(jīng)驗有其可取之處，我國立法可以根據(jù)我國基本國情予以借鑒。就我國而言，目前社會保障體系已逐步健全，客觀上為我國構(gòu)建個人破產(chǎn)制度提供了基本條件；此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施10 多年來的司法實務(wù)及審判經(jīng)驗為我國的個人破產(chǎn)立法積累了豐富經(jīng)驗。但因我國個人信用體系尚未健全，個人的財產(chǎn)（動產(chǎn)與不動產(chǎn)）尤其是動產(chǎn)還未完全實行登記制度，故自然人因個人消費行為而產(chǎn)生的債務(wù)尚不能適用個人破產(chǎn)法。

（二）制定非營利法人與特別法人破產(chǎn)制度

《民法總則》中規(guī)定了事業(yè)單位、社會團體、基金會等非營利法人，這些主體不以營利為目的，不向出資人分配利潤，但是不能說它們就不是市場主體，不參與市場經(jīng)營行為，不會與外界發(fā)生經(jīng)濟上的往來而產(chǎn)生債務(wù)。在現(xiàn)實生活中，有些非營利法人也可能參與一些經(jīng)營性項目，比如前文已提及的“‘懷化市城投公司’破產(chǎn)申請被懷化市中級人民法院受理的案例”，各省份政府牽頭的“城投公司”，它具有國有資產(chǎn)背景、事業(yè)單位的性質(zhì)，以市場主體身份參與經(jīng)營活動，對外也會產(chǎn)生債務(wù)危機，但是我國目前并沒有相關(guān)法律對該主體的破產(chǎn)能力進行確認(rèn)。僅在2018 年中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于加強國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債約束的指導(dǎo)意見》①中共中央辦公廳、國務(wù)院《關(guān)于加強國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債約束的指導(dǎo)意見》：對嚴(yán)重資不抵債失去清償能力的地方政府融資平臺，依法實施破產(chǎn)重整或清算，堅決防止“大而不能倒”，堅決防止風(fēng)險累積形成系統(tǒng)性風(fēng)險。指出“地方政府融資平臺公司可以破產(chǎn)重整與清算”，但這僅是政策上的規(guī)定，還未上升至法律層面，且各方面的程序與制度需要更具體細致。此外，還有關(guān)于事業(yè)單位是否具有破產(chǎn)能力的問題，在“深圳市嘉年吉食品有限責(zé)任公司申請破產(chǎn)清算”②深圳市嘉年吉食品有限責(zé)任公司申請破產(chǎn)清算破產(chǎn)民事裁定書（2017）粵破終38 號。一案中，該案爭議焦點是嘉年吉公司是否具有破產(chǎn)能力，是否可以適用破產(chǎn)法的規(guī)定。法院認(rèn)為，深圳嘉年吉公司是中央級事業(yè)單位國家物資儲備局深圳辦事處機關(guān)服務(wù)中心創(chuàng)辦的，屬于有限責(zé)任公司，申請破產(chǎn)清算并非進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或注銷產(chǎn)權(quán)的行為。若其性質(zhì)屬于事業(yè)單位，則應(yīng)依《中央級事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置管理暫行辦法》履行報批程序，事業(yè)單位破產(chǎn)時應(yīng)注銷產(chǎn)權(quán)。從該案的審理過程可以發(fā)現(xiàn)，事業(yè)單位也存在破產(chǎn)的可能，但是其能否適用破產(chǎn)法的規(guī)定，我國法律并未明確。目前我國針對部分非營利法人有規(guī)定一些參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的內(nèi)容，比如前文所講到的“民辦學(xué)校”“金融機構(gòu)”等主體的破產(chǎn)規(guī)定，但也僅限于適用破產(chǎn)清算程序。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)擴大非營利法人參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的范圍，對其他非營利法人的破產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)納入該法進行調(diào)整，且同樣可以適用和解、重整及破產(chǎn)清算制度。非營利法人也屬“法人”分類中的一種，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，這樣才有利于幫助失敗的非營利法人有序地退出市場環(huán)境。

我國《民法總則》還列舉了特別法人的4 種分類，這種法人類型不同于營利法人與非營利法人，但是立法者同樣賦予了其參與民事活動的權(quán)利能力與民事行為能力，使其能參與到我國經(jīng)濟建設(shè)中來。這4 種特別法人有的不能從事商事經(jīng)營活動，卻并沒有法律禁止它們對外從事其他民事活動，比如機關(guān)法人對外的采購行為。我國政府機關(guān)可以對外發(fā)行債券對外負(fù)債，政府的財政也可能會遭受到財政危機，但并沒有規(guī)定萬一政府陷入財政赤字無法償還債務(wù)時，廣大債權(quán)人的權(quán)利該如何保障的制度。從比較法的角度而言，美國頒布了《地方政府破產(chǎn)法》制度針對地方政府的財政破產(chǎn)給予了指導(dǎo)規(guī)則。[7]基層群眾自治組織、農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織作為特別法人，法律賦予其民事主體地位，它們對外也可能從事民事活動，就可能會面臨債務(wù)償還的問題。當(dāng)它們作為債務(wù)人不能到期償還債務(wù)時，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將它們納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，適用企業(yè)破產(chǎn)法中的破產(chǎn)清算程序。

（三）破產(chǎn)欺詐行為與《民法總則》中民事法律行為的銜接

《民法總則》中關(guān)于民事法律行為的可撤銷與無效制度相較于《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)可撤銷、破產(chǎn)無效制度范圍更廣泛，且判斷的標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重點不同。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下方面將二者之間進行制度銜接。

1.破產(chǎn)撤銷權(quán)情形的擴張?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了破產(chǎn)撤銷權(quán)行使的6 種情形，從其內(nèi)容來看，主要集中于債務(wù)人“不公平清償”行為?！睹穹倓t》中關(guān)于可撤銷的民事法律行為的規(guī)定是基于當(dāng)事人的意思自治而構(gòu)建的，若一方意思表示瑕疵，相對方便可行使撤銷權(quán)。筆者認(rèn)為，未來破產(chǎn)法修改時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法總則關(guān)于民事法律行為可撤銷的相關(guān)制度規(guī)定，破產(chǎn)管理人對《民法總則》中可撤銷的民事法律行為也有權(quán)行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。這樣做有利于厘清民法總則與破產(chǎn)法之間的理論邏輯體系，以及便于法院的一并審理，減少當(dāng)事人的訟累與法院的辦案壓力。

2.破產(chǎn)無效行為的重構(gòu)。如前所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》第33 條規(guī)定的破產(chǎn)無效情形與第31 條破產(chǎn)可撤銷行為部分內(nèi)容，以及《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條“以明顯不合理的價格轉(zhuǎn)讓”的行為與《民法總則》第154 條內(nèi)涵相重合。[12]基于此，可以認(rèn)為《民法總則》中關(guān)于無效民事法律行為的內(nèi)容含括了《企業(yè)破產(chǎn)法》第33 條列舉的破產(chǎn)無效行為的內(nèi)容，且判斷標(biāo)準(zhǔn)一致。故筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)可撤銷的內(nèi)容與破產(chǎn)無效的部分內(nèi)容進行調(diào)整，將部分破產(chǎn)可撤銷行為調(diào)整為破產(chǎn)無效的情形；其次，將《企業(yè)破產(chǎn)法》的破產(chǎn)無效行為規(guī)定與《民法總則》中關(guān)于無效民事法律行為的規(guī)定保持一致，擴大破產(chǎn)無效行為的情形。這樣有助于保護全體債權(quán)人的合法權(quán)益，同時有利于破產(chǎn)管理人行使追回權(quán)時做出正確判斷，不受追溯期限的限制。

在民商合一的國家，破產(chǎn)法是民法法律體系中的重要組成部分。破產(chǎn)法的概念、法律原則、法律體系都離不開民事法律制度理論。只有在符合民事法律制度基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的破產(chǎn)制度才能真正發(fā)揮其效用，適合中國的基本國情?！睹穹倓t》的頒布對《企業(yè)破產(chǎn)法》的修訂提出了許多新的要求與挑戰(zhàn)，但這也正是《企業(yè)破產(chǎn)法》進一步完善的重要動力。我國現(xiàn)階段正處于“一帶一路”建設(shè)時期，《企業(yè)破產(chǎn)法》需要與時代接軌、與世界接軌、與《民法總則》中關(guān)于民事主體、民事法律行為效力的制度相互銜接。在破產(chǎn)主體方面，應(yīng)擴大其適用范圍；在破產(chǎn)行為效力方面，應(yīng)擴大破產(chǎn)撤銷行為的適用范圍，調(diào)整破產(chǎn)無效行為適用的情形，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾與沖突，更有效地發(fā)揮其作用。