立法協(xié)商的內(nèi)涵探析：概念重構(gòu)、性質(zhì)定位與價值選擇

鄧嘉詠

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

2013 年，黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“要深入開展立法協(xié)商、行政協(xié)商、民主協(xié)商、參政協(xié)商、社會協(xié)商?！绷⒎ㄗ鳛榉ㄖ沃袊ㄔO(shè)的重要一環(huán)，與利益表達(dá)和意見表達(dá)有著緊密的關(guān)聯(lián)。當(dāng)權(quán)力行使者與其服從者之間關(guān)系緊張的情形下，立法協(xié)商恰能提供一種良性互動的平臺。立法協(xié)商一方面能夠?yàn)榱⒎ㄖ贫鹊膭?chuàng)新提供動力，另一方面則可以培育公民的理性素養(yǎng)，進(jìn)一步促進(jìn)與鼓勵我國立法改革。然而，從現(xiàn)有研究看，關(guān)于立法協(xié)商究竟是什么仍沒有明確定論，其性質(zhì)定位與價值選擇仍沒有得到很多的研究。當(dāng)一種制度需要建立時，于該制度和參與制度建立的人們而言，一個為大家所接受的定義和該制度的性質(zhì)定位、價值確立都顯得尤為重要。

一、立法協(xié)商的概念重構(gòu)

立法協(xié)商是以協(xié)商民主理論為基礎(chǔ)建立的，“協(xié)商民主”所透視出來的“通過公共化促進(jìn)理性化”的基本邏輯以及對開放、充分的公共協(xié)商的重視，都能為立法協(xié)商提供理論支撐和發(fā)展動力。在學(xué)界關(guān)于立法協(xié)商的概念眾說紛紜，這些概念往往涉及以下一些方面：

（一）立法協(xié)商由誰主導(dǎo)

關(guān)于立法協(xié)商由誰主導(dǎo)的觀點(diǎn)可以總結(jié)為四種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法協(xié)商是人民政協(xié)的立法協(xié)商，即在立法的過程中，由政協(xié)主導(dǎo)立法協(xié)商的整個過程，立法協(xié)商是人民政協(xié)的功能之一。這并不是說政協(xié)具有立法權(quán)，而是在立法過程中，相關(guān)的法律草案必須交由政協(xié)，由政協(xié)委員或有關(guān)委員對草案進(jìn)行論證、協(xié)商、發(fā)表意見和建議①有學(xué)者把立法協(xié)商界定為“政協(xié)委員或政協(xié)有關(guān)專門委員會，針對相關(guān)法律法規(guī)草案，在立法機(jī)關(guān)初審之前對草案的論證、協(xié)商、發(fā)表意見和建議的活動”。參見侯東德主編《我國地方立法協(xié)商的理論與實(shí)踐》，北京：法律出版社,2014 年版，第8 頁。。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為立法協(xié)商是人大的立法協(xié)商②有學(xué)者認(rèn)為人大立法協(xié)商，是雙方以公共利益為目的，公共理性為原則，依法通過對話、辯論說服等方式，防止立法決策偏差、提高立法質(zhì)量，使法更好發(fā)揮協(xié)調(diào)社會關(guān)系作用的立法程序。參見李冰冰《試析人大立法協(xié)商需厘清的幾個問題》，載于《人民之聲》,2014 年第9 期，第38-39 頁。，即立法協(xié)商是人大主導(dǎo)型的立法協(xié)商，在立法的過程中，由人大組織各主體對相關(guān)的法律草案進(jìn)行對話、辯論、論證，立法協(xié)商是人大聽取各方意見建議的活動。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法協(xié)商是由有權(quán)立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的立法協(xié)商，即“具有立法職能的機(jī)構(gòu)或部門在立法過程中，按照一定的程序與有關(guān)方面、部門或人士，或面向社會公眾，就有關(guān)事項(xiàng)和內(nèi)容通過咨詢、溝通、對話、討論、聽證、評估、征求意見、提出建議和反饋等方式進(jìn)行的協(xié)商活動”[1]11。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法協(xié)商是執(zhí)政黨主導(dǎo)的立法協(xié)商，“立法協(xié)商屬于政治協(xié)商，政治協(xié)商應(yīng)當(dāng)是中國共產(chǎn)黨與各民主黨派協(xié)商、各無黨派人士的協(xié)商，協(xié)商的體制包括黨派之間的協(xié)商和全國政協(xié)以及地方政協(xié)內(nèi)部的協(xié)商?！盵2]

立法協(xié)商由誰主導(dǎo)，這是探析立法協(xié)商必須解決的首要問題?？v觀四種觀點(diǎn)，筆者比較贊同第三種觀點(diǎn)，立法協(xié)商應(yīng)該由有制定法律規(guī)范職能的機(jī)關(guān)進(jìn)行主導(dǎo)。何為主導(dǎo)？主導(dǎo)指的是“主要的并且引導(dǎo)事物向某方面發(fā)展的”[3]1641。在立法協(xié)商中，協(xié)商是立法的一個程序，協(xié)商如何進(jìn)行，該往何種方向發(fā)展，應(yīng)該由具有立法專業(yè)知識的立法主體進(jìn)行引領(lǐng)。立法協(xié)商的主體包括發(fā)起主體、組織主體、參與主體，三者并非互斥，相反可能互相融合。而在此處，立法協(xié)商的主導(dǎo)者是立法協(xié)商的發(fā)起者，是立法協(xié)商全過程的統(tǒng)籌者，是引領(lǐng)立法協(xié)商不偏離軌道、有序進(jìn)行的把控者?；仡櫳鲜龅牧硗馊N觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一認(rèn)為立法協(xié)商是人民政協(xié)的協(xié)商，其強(qiáng)調(diào)了政協(xié)委員或政協(xié)有關(guān)專門委員在立法協(xié)商中的重要性。但其認(rèn)為人民政協(xié)是立法協(xié)商的主導(dǎo)者，這樣一種說法在用詞上容易造成誤解，讓人以為政協(xié)具有立法權(quán)。有學(xué)者提出，人民政協(xié)擁有“立法協(xié)商權(quán)”，這是一種“參與地方立法的權(quán)力”。政協(xié)進(jìn)行立法協(xié)商是“一種權(quán)力監(jiān)督國家權(quán)力”[4]12，所以政協(xié)可以主導(dǎo)立法協(xié)商過程。然而，人民政協(xié)雖是我國政治體制的重要組成部分，但其不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，亦非行政管理機(jī)關(guān)，其行使的非國家政治上的強(qiáng)制力量，僅僅是其職責(zé)范圍內(nèi)的一種支配力量,而非權(quán)力性力量。故立法協(xié)商不應(yīng)由政協(xié)主導(dǎo)。觀點(diǎn)二認(rèn)為，立法協(xié)商由人大主導(dǎo)，有一定的合理性，但在國家法治不斷發(fā)展的進(jìn)程中，立法需求不斷增大，地方法規(guī)和地方規(guī)章數(shù)量都呈上升趨勢。行政機(jī)關(guān)的立法在實(shí)踐中有著舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)的立法與行政機(jī)關(guān)的立法均需廣納民意、凝聚共識，不可偏廢。觀點(diǎn)四認(rèn)為，立法協(xié)商應(yīng)該由執(zhí)政黨主導(dǎo)。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，“黨依法領(lǐng)導(dǎo)立法工作是黨依法執(zhí)政的重要內(nèi)容或方面。它的基本要求是按照黨政職能分開的原則，依法領(lǐng)導(dǎo)并遵循法治規(guī)律，支持我國權(quán)力機(jī)關(guān)——各級人民代表大會，特別是全國人民代表大會——依法行使立法職權(quán)的活動，通過法定程序和方式使黨的政策方針上升為法律，在實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的同時保障立法的民主性和科學(xué)性”[5]218。黨在立法工作上的領(lǐng)導(dǎo)，是政治、組織和思想的領(lǐng)導(dǎo)，并不是直接代替立法主體進(jìn)行立法工作。立法協(xié)商可謂是一種立法活動，執(zhí)政黨只能是領(lǐng)導(dǎo)該工作，而不能主導(dǎo)整個活動。在立法協(xié)商中，黨要依法領(lǐng)導(dǎo)，遵循法定的途徑、步驟和方式。

（二）立法協(xié)商發(fā)生在何種國家機(jī)關(guān)

關(guān)于此學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)。其一，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的立法均可以進(jìn)行立法協(xié)商，“立法協(xié)商是立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）通過多種途徑，與其他相關(guān)的機(jī)構(gòu)、組織以及個人就立法事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，以確保改善立法質(zhì)量，兼顧多數(shù)與少數(shù)利益，最大限度形成共識的過程”[6]85。其二，立法協(xié)商是人大的立法協(xié)商，只發(fā)生在立法機(jī)關(guān)的立法中 ，“具有立法權(quán)的人大及其常委會以及具有立法權(quán)的人大及其常委會中行使相關(guān)立法權(quán)的法定主體，在立法活動中與特定或者不特定主體之間的協(xié)商民主活動”[7]34。在立法學(xué)上，立法指的是特定主體依據(jù)一定的職權(quán)，運(yùn)用特定的技術(shù)，為社會活動制定規(guī)范。確定立法主體范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是看是否具有立法權(quán)；二是看對立法活動是否起實(shí)質(zhì)性作用。而根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，立法主體有六種，其中就包括議會和行使立法權(quán)的政府[8]179。從廣義上來說，立法既包括立法機(jī)關(guān)的立法，也包括行政機(jī)關(guān)的立法。故立法協(xié)商既存在于立法機(jī)關(guān)的立法當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)存在于行政機(jī)關(guān)的立法當(dāng)中。

（三）立法協(xié)商發(fā)生在中央層面還是地方層面

從縱向看，立法活動有中央層面的立法活動和地方層面的立法活動兩種。立法協(xié)商作為立法活動的過程，其是否也有中央立法協(xié)商與地方立法協(xié)商之分呢？有學(xué)者把立法協(xié)商限定在國家層面，即立法協(xié)商只發(fā)生在全國人民代表大會及其常務(wù)委員會、國務(wù)院的立法活動當(dāng)中，地方人民代表大會及其常務(wù)委員會和地方政府的立法活動中沒有“立法協(xié)商”一說①有學(xué)者認(rèn)為立法協(xié)商是“指行使國家立法權(quán)的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會在正式通過憲法修正草案以及法律、法律決定草案以前，或國務(wù)院根據(jù)憲法和法律在制定地方性法規(guī)前，將其草案提交全國政協(xié)及其常務(wù)委員會或地方政協(xié)及其常務(wù)委員會進(jìn)行政治協(xié)商，聽取意見和建議，爾后仍然由全國或地方人民代表大會及其常務(wù)委員會或國務(wù)院審議決定的一種制度化規(guī)范化程序化的過程”。參見胡照洲《論立法協(xié)商的必要性和可行性》，載于《湖北省社會主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第1 期，第44 頁。。在立法協(xié)商定義中，很多學(xué)者并沒有就立法協(xié)商的層級進(jìn)行討論。立法協(xié)商作為立法活動的過程，它應(yīng)該既存在于國家層級的立法中，也存在于地方層級的立法中。立法協(xié)商的目的是聽取廣大公眾對立法事項(xiàng)的意見，以使立法更科學(xué)民主，因此不管是中央層面的立法還是地方層面的立法都應(yīng)該廣開言路、察納雅言。

（四）立法協(xié)商的主體為誰

由于不同學(xué)者對立法發(fā)生在哪個層級，哪個國家機(jī)關(guān)持不同的觀點(diǎn)，關(guān)于立法協(xié)商的主體為誰也并沒有定論。上文提到立法協(xié)商應(yīng)包括國家層級和地方層級兩個縱向面，也包括立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)兩個橫向面。簡單地概括就是，立法協(xié)商的一方主體必須是立法主體。要進(jìn)行協(xié)商，主體必然是兩方或兩方以上，否則就沒有所謂的“商”了。立法協(xié)商的另一方主體應(yīng)該是誰？觀點(diǎn)是五花八門，各有不同。有認(rèn)為協(xié)商的另一方主體是“立法有關(guān)方面的部門或人士，或者是社會公眾”[1]13，也有認(rèn)為是“其他國家機(jī)關(guān)、政協(xié)組織、黨派團(tuán)體、基層組織、社會組織和公民”[9]68，亦有認(rèn)為協(xié)商的對象應(yīng)界定為“全國政協(xié)及其常務(wù)委員會或地方政協(xié)及其常務(wù)委員會”[10]44。筆者認(rèn)為，應(yīng)把另一方的主體概括為政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體和社會組織、普通公眾個人等主體。2014 年10 月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在提及立法協(xié)商的段落中是如此表述的：“開展立法協(xié)商，充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、專家學(xué)者等對立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制。”2015年2 月，中共中央印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)社會主義協(xié)商民主建設(shè)的意見》第四大點(diǎn)“積極開展人大協(xié)商”則表述“深入開展立法工作中的協(xié)商……加強(qiáng)人大專門委員會、工作委員會與相關(guān)方面的溝通協(xié)商……探索建立有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、專家學(xué)者等對立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制。拓寬公民有序參與立法途徑……”兩個文件都是涉及立法協(xié)商的重要文件，而兩個文件在談及立法協(xié)商時對有關(guān)主體的表述是“政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會組織”“有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、專家學(xué)者等”“公眾”“相關(guān)方面”。從文件上看，立法的過程中要對上述的主體進(jìn)行意見的聽取，上述的主體是對立法協(xié)商中另一方主體相較完整的列舉，既包括了政協(xié)委員、民主黨派人士、無黨派人士、工商聯(lián)，也包括了專業(yè)人士，還包括了其他社會公眾、社會組織團(tuán)體。換言之，立法協(xié)商的另一方主體是立法主體外的其他主體。是否所有的這些主體都能成為協(xié)商的主體？答案當(dāng)然是否定的，該主體的數(shù)量龐大，考慮到立法的成本與效益，必然需要建立相關(guān)的主體遴選機(jī)制，從這些可能的主體中挑選合適的人選參與到立法協(xié)商活動當(dāng)中。

（五）立法協(xié)商發(fā)生在立法的哪個環(huán)節(jié)

立法是一個活動的過程，由一系列的階段組成，包括立法準(zhǔn)備階段，由法案到法階段，立法的完善階段[11]67。有學(xué)者認(rèn)為，立法協(xié)商發(fā)生在“制定、修改、廢止”規(guī)范性文件的過程中[12]62-71；有人則認(rèn)為發(fā)生在“法律法規(guī)制定或修訂”的過程中[13]121-125；有極少數(shù)學(xué)者將立法協(xié)商嵌入“立法規(guī)劃、法案起草、草案審議和法案效果預(yù)測等各個環(huán)節(jié)”進(jìn)行討論[14]49-53?！傲⒎ㄊ莿討B(tài)的、有序的事物，是具有階段性、關(guān)聯(lián)性、完整性的活動?！盵15]277如果將立法協(xié)商僅局限于法案到法這一唯一行為過程中，未免過于狹隘，立法協(xié)商應(yīng)貫徹于立法準(zhǔn)備階段，由法案到法階段，立法的完善階段。

綜上所述，筆者認(rèn)為立法協(xié)商是指，立法主體（包括立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)）主導(dǎo)的，在立法準(zhǔn)備階段，由法案到法階段，立法的完善階段的整個立法過程中，按照一定的程序，就相關(guān)的立法事項(xiàng)與政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士，人民團(tuán)體、社會組織和普通公眾個人等主體進(jìn)行溝通、對話、協(xié)商、評估，廣泛聽取意見和建議，以使立法更科學(xué)、更民主的立法活動[16]。

二、立法協(xié)商的性質(zhì)定位

立法協(xié)商是立法主體在立法的整個過程中，就相關(guān)的立法事項(xiàng)與相關(guān)的組織、機(jī)構(gòu)及個人通過多種形式進(jìn)行公共審議，以增加法律合法性的立法活動。立法協(xié)商是一種新型的立法活動，其性質(zhì)定位對于自身日后的發(fā)展有著重要的影響。

（一）立法協(xié)商與“deliberation、negotiation、consultation”

“協(xié)商民主”源于西方，而在立法領(lǐng)域，“協(xié)商”一詞對應(yīng)的英文單詞一般有deliberation、negotiation、consultation，立法協(xié)商中的“協(xié)商”究竟有著何種含義，值得探究。

1.立法協(xié)商與“deliberation”

立法協(xié)商的理論基礎(chǔ)是以公共審議為核心的大眾型協(xié)商民主理論①立法協(xié)商以協(xié)商民主理論為基礎(chǔ)而展開，協(xié)商民主所透視出來的“通過公共化促進(jìn)理性化”的基本邏輯以及對開放、充分的公共協(xié)商的重視為立法協(xié)商提供理論支撐和發(fā)展動力，同時協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)“集體意志的形成是政治決策制定的關(guān)鍵步驟”，立法協(xié)商過程中通過觀點(diǎn)的碰撞形成立法的共識。參見鄧嘉詠《立法協(xié)商的理論選擇與概念厘清》，載于《信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019 年第4 期，第51-58 頁。，立法協(xié)商中的“協(xié)商”含有協(xié)商民主意義上的“deliberation”。“Deliberation”在《牛津高階英漢雙解詞典》中意為“the process of carefully considering or discussing sth（細(xì)想；考慮；商議；審議）；the quality of being slow and careful in what you say or do（說話或辦事）緩慢，從容，審慎”[17]539。從“deliberation”的詞典含義可以了解到，前一種解釋著重于思考和討論的過程，這種過程強(qiáng)調(diào)的是公開討論、相互論證，一般適用于群體；而后一種解釋則著重于個人的思想和行為。兩種解釋都適用于立法協(xié)商，因?yàn)榱⒎▍f(xié)商的公共審議是以個人審慎的思考、深思熟慮為基礎(chǔ)的。雖然詞典并沒有把“deliberation”解釋為“協(xié)商”，但“deliberative democracy”一詞在學(xué)界的翻譯也并沒有定論，有譯為“審議民主”的，亦有譯為“協(xié)商民主”的，但“協(xié)商民主”較為常用，故筆者采較為常用的“協(xié)商民主”一詞用以解釋立法協(xié)商。

2.立法協(xié)商與“negotiation”

“negotiation”，在國外立法領(lǐng)域，其對應(yīng)的是行政立法。在美國，存在著“negotiated rulemaking、regulatory negotiation”，與之對應(yīng)的是中文的“行政立法協(xié)商”，指的是“行政機(jī)關(guān)在制定抽象性規(guī)范時，受到實(shí)質(zhì)影響的利害關(guān)系人（包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)）均有權(quán)選派代表參與善意協(xié)商，以期對該規(guī)范的草案文本達(dá)成共識的程序”[18]115。即“negotiation”一詞，在行政立法的漢語語境下，被譯為“協(xié)商”。那么立法協(xié)商的協(xié)商是否含有“negotiation”的意義？“negotiation”在詞典的解釋為“formal discussion between people who are trying to reach an agreement.（談判；磋商；協(xié)商）”[17]1381。從這個英文解釋中似乎也能讀出立法協(xié)商所具備的要素：正式的討論、達(dá)成一致的意見或看法。但筆者認(rèn)為，要知道立法協(xié)商是否有“negotiation”意義上的協(xié)商，還必須實(shí)質(zhì)地把握美國的行政立法協(xié)商的內(nèi)核，即美國行政立法“協(xié)商”的目的或優(yōu)勢。美國的協(xié)商制定規(guī)章程序是美國非正式規(guī)章制定程序“通告—評論”的補(bǔ)充，其優(yōu)勢在于“當(dāng)事人更為廣泛地直接參與、創(chuàng)造性地解決管制問題的機(jī)會以及避免訴訟的潛在可能”[19]。詳言之，美國協(xié)商規(guī)章制定程序設(shè)立的目的是為各方利益主體提供參與立法的管道，通過協(xié)商增強(qiáng)規(guī)章的合法性和可接受性，減少實(shí)施困難。協(xié)商過程中參與者關(guān)注的是各方自身的利益，注重的是對結(jié)果的影響，而非辯論的過程。在某種意義上，立法協(xié)商與美國協(xié)商規(guī)章制定有著一定的共性，即彼此都是希望通過利益相關(guān)者的參與增強(qiáng)立法的合法性與可接受性，在參加的過程中都注重參與主體的廣泛性、信息的公開性、結(jié)果的反饋情況。但其實(shí)質(zhì)內(nèi)核仍然存在區(qū)別，立法協(xié)商最關(guān)注的是公共審議的過程，是充滿理性的論證過程，是代表公共利益的觀點(diǎn)表達(dá)過程，而不是一種利益協(xié)商的談判妥協(xié)過程，而美國的協(xié)商規(guī)章制定程序在實(shí)質(zhì)上仍無法擺脫利益的談判。從這個角度看，立法協(xié)商的“協(xié)商”的追求又高于美國協(xié)商規(guī)章制定的“negotiation”。

3.立法協(xié)商與“consultation”

Consultation 在詞典中有四個意思“1.the act of discussing sth with sb or with a group of people before making a decision about it(咨詢；商討；磋商)；2.a formal meeting to discuss sth(商討會；協(xié)商會)；3.a meeting with an expert,especially a doctor,to get advice or treatment(向?qū)＜艺埥痰?咨詢會，尤指就診；4.the act of looking for information in a book,etc.查找；查閱；查看?！盵17]434前兩種意義與立法協(xié)商中的“協(xié)商”并不相悖。立法協(xié)商本質(zhì)上是一種立法活動。雖然政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會組織、普通公民代表都能夠參與立法，但是這并不是說這些人都擁有立法權(quán)。立法協(xié)商僅僅是為立法提供一個進(jìn)行“集思廣益、察納雅言”的平臺。眾多人員可以對立法內(nèi)容各抒己見，但協(xié)商過程中所呈現(xiàn)的意見建議是“咨詢”性質(zhì)的。這些意見并不當(dāng)然地發(fā)生法律效力。從這個意義上看，立法協(xié)商含有“consultation”的意味。然而，面對這些意見建議，立法主體也不能置之不理、毫無作為，立法主體必須對協(xié)商另一方主體所提的意見建議作出回應(yīng)，說明采納或不采納的理由。立法協(xié)商，不僅是一個“咨詢”性質(zhì)的立法活動，它還為大眾提供了一個“監(jiān)督”立法的平臺。立法與利益相掛鉤，在利益面前權(quán)力容易張狂暴戾，而立法協(xié)商則是要把立法的權(quán)力公開暴露于眾，通過政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會組織和普通公民代表對立法的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，使得立法接受大眾考驗(yàn)。

（二）立法協(xié)商與立法參與、立法監(jiān)督

立法參與是指“公眾在相關(guān)立法制度安排的保障下，采取一定的方式和途徑參與到立法活動過程，以合法表達(dá)其利益或訴求，從而影響立法決策的行為”[20]109。立法監(jiān)督是指專門的國家機(jī)關(guān)對立法權(quán)行使的合法性、適當(dāng)性所進(jìn)行的監(jiān)督，包括立法過程與立法結(jié)果的監(jiān)督[21]82。立法協(xié)商是一種既有“咨詢”性質(zhì)，又有“監(jiān)督”性質(zhì)的立法活動。但它與立法參與、立法監(jiān)督存在不同，這主要體現(xiàn)在主體不同和目的不同兩方面。

1.主體不同

立法協(xié)商的主體包括兩方，一是立法主體，二是政協(xié)委員，民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士，人民團(tuán)體、社會組織和普通公眾個人等主體。立法協(xié)商強(qiáng)調(diào)的是雙方主體的互動，而立法參與則強(qiáng)調(diào)公眾一方的參與，其主體是除立法主體外的其他“公眾”，“公眾”則是指公民、法人、其他組織①我國相關(guān)的公眾參與立法規(guī)范文件，如《茂名市政府規(guī)范性文件制定公眾參與暫行辦法》《惠州市政府制定規(guī)范性文件公眾參與監(jiān)督制度》《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》多把“公眾”定義為自然人、法人和其他組織。。若將立法主體放在考慮之外，將立法協(xié)商的另一方主體與立法參與的“公眾”主體進(jìn)行比較，從廣義上說，立法協(xié)商另一方主體與立法參與的主體都是“公眾”，但立法協(xié)商一方的“公眾”為政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士，人民團(tuán)體、社會組織和普通公眾個人，其身份更具明確性、層級更具包容性、知識水平更具專業(yè)性，且立法協(xié)商“公眾”主體需要經(jīng)過嚴(yán)格的程序挑選才能進(jìn)入立法協(xié)商成為協(xié)商主體的一員。相反，立法參與的“公眾”主體則顯得更加大眾化、廣泛化，其無須嚴(yán)格程序就能多渠道參與到立法當(dāng)中。立法監(jiān)督作為立法過程的一種重要環(huán)節(jié)，其主體為專門的國家機(jī)關(guān)，這容易與立法協(xié)商、立法參與之主體作出區(qū)分。我國實(shí)行的是以國家權(quán)力機(jī)關(guān)為主、行政機(jī)關(guān)為輔的復(fù)合監(jiān)督體系。行使最高立法監(jiān)督權(quán)的是全國人大，此外，全國人大常務(wù)委員會，國務(wù)院、地方人民代表大會、地方人民代表大會常務(wù)委員會，省、自治區(qū)的人民政府等均有立法監(jiān)督權(quán)。

2.目的不同

立法協(xié)商著重的是公民能夠直接與立法主體通過會議的形式面對面地接觸，面對面地就立法議題進(jìn)行探討、辯論，其追求的是理性對話、理性溝通、理性妥協(xié)。立法協(xié)商過程中各方享有平等的話語權(quán)，各方以“更好觀點(diǎn)的力量”去轉(zhuǎn)變別人的偏好，其最終的目的是使立法在溝通中取得共識，從而獲得合法性。立法參與則屬于公眾參與的一個子領(lǐng)域，其是在公眾對自身權(quán)利的行使和保護(hù)有著強(qiáng)烈的要求，而以管制為主導(dǎo)的政府不能滿足公民需求的同時卻在侵害公民權(quán)利的情形下產(chǎn)生。立法參與的公眾與立法主體的話語權(quán)并不平等，在公眾參與立法的過程中，策略性話語為主導(dǎo)話語，即公權(quán)力起著主導(dǎo)作用，公權(quán)話語占優(yōu)勢。立法參與追求的是為民眾提供一個可以輸出不同訴求的平臺，讓不同利益群體、不同階層可以發(fā)聲，從而減少不良情緒的積壓，緩和利益矛盾的沖突。立法監(jiān)督的產(chǎn)生背景是行政立法與地方立法的迅速發(fā)展，由于這些立法與民眾生活更為接近，若立法違反法律規(guī)定容易侵害民眾權(quán)利、增加民眾負(fù)擔(dān)，故立法監(jiān)督的目的是提高我國立法質(zhì)量，保障公民權(quán)利，限制公權(quán)力，強(qiáng)化國家責(zé)任，減少不妥當(dāng)?shù)牧⒎ńo社會帶來的不良影響。

三、立法協(xié)商的價值選擇

我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，“官”與民之間的矛盾時有出現(xiàn)，民主制度的合法性受到挑戰(zhàn)，這成為執(zhí)政者迫切需要解決的問題。同時，我國立法面臨立法主體觀念滯后、立法程序不夠科學(xué)、公眾參與意識淡漠等種種問題，社會法治自身的說服力有待提升。立法協(xié)商無疑能為政治系統(tǒng)提供一定的合法化資源，其所具有的“咨詢”立法、“監(jiān)督”立法兩層性質(zhì)能在一定程度解決上述問題，而立法協(xié)商的性質(zhì)往往取決于它的價值取向。

（一）公共性的實(shí)現(xiàn)

政府①政府有廣義與狹義之分，廣義之政府包括所有公權(quán)力行使機(jī)關(guān)，而狹義之政府則主要指行政機(jī)關(guān)一類。文中所稱之政府為廣義政府。作為一個為公眾提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的政治共同體，公共性是其本質(zhì)特征，是其合法性的關(guān)鍵。然而政府由“公務(wù)員”個體組成，“公共選擇的基本行為假定是，人是關(guān)心個人利益的、理性的，并且是效用最大化的追逐者”[22]5，由此又引發(fā)了政府作為理性經(jīng)濟(jì)人所面臨的“利益私人化”困境。在立法層面上，“國家立法部門化”“部門利益法律化”的傾向都會使政府的公共性流失。而立法協(xié)商具有行為公開性、利益多元性等特征，這些均有利于政府公共性的實(shí)現(xiàn)。

1.行為公開性

立法公開制度作為立法程序的一項(xiàng)重要制度，是指將立法程序的各個階段及其階段性成果向社會公開，它是關(guān)于立法機(jī)關(guān)公布議程、發(fā)表記錄、準(zhǔn)許旁聽、發(fā)表意見等各種制度的總稱[23]88。要使立法協(xié)商富有成效，就要堅(jiān)持立法公開原則，讓協(xié)商各方主體在資訊信息方面得到平等的待遇，實(shí)現(xiàn)信息對稱，構(gòu)建公開、公平的協(xié)商情景。進(jìn)行立法協(xié)商，立法主體應(yīng)該將相關(guān)的立法背景、立法調(diào)研等各種立法素材向參與協(xié)商的主體公開，讓協(xié)商主體事前能夠充分地了解相關(guān)知識，做好協(xié)商的準(zhǔn)備。遵循立法公開原則，意味著立法協(xié)商的過程要公開，立法協(xié)商之后對意見的采納情況也要公開。立法協(xié)商是立法過程中的一個環(huán)節(jié)，注重協(xié)商過程的透明度，可以讓協(xié)商外的主體監(jiān)督協(xié)商主體，以確保協(xié)商的科學(xué)性、合理性；而協(xié)商后對結(jié)果的采納情況的公開則是立法主體對協(xié)商主體，甚至是所有公眾意見建議的反饋與回應(yīng)，從而保障協(xié)商的真正落實(shí)，而非“走過場”。立法協(xié)商的公開性使得政府之決策處于陽光之下，這可以降低政府權(quán)力尋租性腐敗的可能。

2.利益多元性

“公共性的本質(zhì)特征要求公共政策從制度、執(zhí)行、評估、反饋到調(diào)整都必須體現(xiàn)作為總體的人民的利益和意志。這里的人民不是單向度的，而是多元性的，它的重要特征就是存在利益的差異性和利益的分化，承認(rèn)這種利益差異和分化就必須承認(rèn)利益的多元性。”[24]42在協(xié)商的過程中，各方參與者所代表的利益和利益訴求不同。通過協(xié)商，各方的利益都得以表達(dá)，并被予以考慮。但僅僅是被傾聽和考慮是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。立法協(xié)商允許利益多元的存在，其在立法實(shí)踐中落到實(shí)處，真正地發(fā)揮其緩和矛盾，優(yōu)化決策的作用。立法協(xié)商在各種各樣的利益訴求中尋求各方的平衡，而不是忽略某一觀點(diǎn)、強(qiáng)調(diào)某一觀點(diǎn)。立法協(xié)商要求在諸多利益之間找尋一個點(diǎn)，使各方利益達(dá)致平衡，使所立之法能夠更好地表達(dá)各方利益。“現(xiàn)代立法其實(shí)質(zhì)是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達(dá)的交涉過程，在這一過程中立法者旨在追求實(shí)現(xiàn)利益平衡?！盵25]68立法協(xié)商對各種利益的充分考慮，是實(shí)現(xiàn)公共性的一個重要途徑。

（二）民主性的凸顯

協(xié)商民主，“是在承認(rèn)并接受多元社會的基礎(chǔ)上，力求通過對話與協(xié)商，消除分歧，達(dá)成體諒，促進(jìn)社會和諧”的一種溫和的、民主的方式[4]55。協(xié)商民主，既包括協(xié)商，又包括民主，正如埃爾斯特所言：“所有人都同意該觀念涉及集體決策，而所有將受到這一決策影響的人或其代表都參與了該集體決策，這是民主的部分。同樣，所有人還同意該觀念涉及經(jīng)由爭論進(jìn)行的決策，這些爭論既來自參與者，也面向參與者，而這些參與者具備了理性和公正這樣的品德，這是其協(xié)商的部分?！盵26]9-10立法協(xié)商建立于協(xié)商民主理論的基礎(chǔ)之上，其主體的包容性、機(jī)會的平等性、對話的雙向性能夠?yàn)槊裰鞯膶?shí)現(xiàn)作出貢獻(xiàn)。

1.主體包容性

立法協(xié)商的主體對立法協(xié)商的運(yùn)行起著重要的作用，立法協(xié)商主體包括立法主體，政協(xié)委員，民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士，人民團(tuán)體、社會組織和普通公眾個人，“不同的利益群體階層通過協(xié)商立法的形式，從立法的遵守主體轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ɑ顒拥闹黧w”[4]10，其主體地位的轉(zhuǎn)變不僅僅只有身份上的轉(zhuǎn)變這唯一的效果，更重要的是這種轉(zhuǎn)變所帶來的后續(xù)良好反應(yīng)，即公眾參與立法積極性和不同利益群體階層法律認(rèn)同感的提高。立法協(xié)商主體的包容性為社會各利益主體創(chuàng)造了更多的表達(dá)機(jī)會，使得立法能夠集思廣益，更好地實(shí)現(xiàn)立法的民主性、科學(xué)性。

2.機(jī)會平等性

協(xié)商民主要求立法協(xié)商具有參與機(jī)會平等的屬性?！皡f(xié)商的核心是非強(qiáng)制性地提出或接受合理的觀點(diǎn)，所以，它需要更為實(shí)質(zhì)性的平等的政治影響機(jī)會”[27]33，機(jī)會平等，是個體得以參與協(xié)商的前提，是能否進(jìn)入?yún)f(xié)商的關(guān)鍵，是源頭的平等，是開始的平等。如果個體不能平等地獲得參與協(xié)商的機(jī)會，那么立法協(xié)商就只能是紙上談兵，虛有其表。立法協(xié)商強(qiáng)調(diào)機(jī)會平等，不僅意味著要求普通公民擁有與政府官員、專家學(xué)者等同樣的參與機(jī)會，還意味著弱勢群體能夠具備參與協(xié)商的基本能力，即掌握相關(guān)知識。機(jī)會的平等性不僅要求立法協(xié)商在制度設(shè)計(jì)上更加重視弱勢群體的進(jìn)入?yún)⑴c，還要求政府為參與主體提供基本的教育和參與協(xié)商的知識培訓(xùn)，采取措施保障社會個體的有效參與。立法協(xié)商的機(jī)會平等性體現(xiàn)在立法協(xié)商的整個過程當(dāng)中，包括主體的遴選、主體的發(fā)言、對主體的意見反饋等等。

3.對話雙向性

立法協(xié)商過程以公共利益為共同的價值訴求，希望通過公共協(xié)商賦予立法和決策以合法性。立法協(xié)商所追求的理性對話、理性溝通、理性妥協(xié)恰恰符合了我國的需要。立法協(xié)商中的專題協(xié)商、對口協(xié)商、界別協(xié)商能夠?yàn)椴煌嫒后w、不同階層代表提供不同意志訴求的輸出口，盡可能地匯集民意、表達(dá)民意。協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)的是所有的觀點(diǎn)在沒有話語壟斷的公開討論中接受正當(dāng)性的考驗(yàn)，都能夠被公開地聆聽與討論，它所期望的是大家通過“協(xié)商”的程序，以“更好觀點(diǎn)的力量”去轉(zhuǎn)換別人的偏好；是通過合理的程序減少大家“有限合理性”所帶來的不足；其目標(biāo)是“整合偏好、達(dá)致共識、增進(jìn)公益、賦予立法決策以合法性”[28]40。立法協(xié)商制度所追求的是在立法活動過程中，能夠讓立法主體與利益相關(guān)者廣泛充分地對涉及各方利益的立法決策進(jìn)行協(xié)商，雙方在彼此表達(dá)、傾聽、交流中達(dá)成共識。協(xié)商民主在各種偏好之間架起一座溝通的橋梁，使集體決策盡可能得到充分的討論，在各方之間達(dá)成共識，求得“最大公約數(shù)”，使立法的合法性和民主性都得以彰顯。立法協(xié)商，“除了協(xié)作解決問題以及合作解決沖突的優(yōu)勢外，協(xié)商還在以確立民主必要條件為目標(biāo)的制度革新與轉(zhuǎn)型中發(fā)揮核心作用”[29]4，內(nèi)在地契合了我國處于創(chuàng)造性民主發(fā)展階段的迫切需要。

綜上所述，立法協(xié)商乃現(xiàn)代法治創(chuàng)新之產(chǎn)物，是法律創(chuàng)制和生成過程中重要的立法手段，蘊(yùn)含著立法過程中立法主體與公眾之間的交往理性。立法協(xié)商也是進(jìn)一步推進(jìn)我國的法治建設(shè)與社會發(fā)展的重要方式。立法協(xié)商傾向于公眾對立法的直接參與，對話語言為理性話語，其內(nèi)在要求指向公共性、合理性、開放性、平等性的商談。立法協(xié)商既有咨詢立法的性質(zhì)，又有監(jiān)督立法的性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是通過公共審議進(jìn)行意見的表達(dá)與交涉，在立法主體與公眾之間開辟一個新的平臺，在此平臺之上，公民與立法主體進(jìn)行良性互動。在很大程度上，立法協(xié)商并不僅僅是一種立法的手段，更是一種現(xiàn)代公共領(lǐng)域的治理觀念，其能為政府實(shí)現(xiàn)公共性、民主性作出重要貢獻(xiàn)。