商事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則研究

【摘 要】 所謂歸責(zé)，就是責(zé)任歸于何人承擔(dān)。因此，商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是指據(jù)以確定侵權(quán)民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者說最終決定性的根本因素。該原則貫穿于整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法中，并對(duì)各個(gè)侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針，是司法機(jī)關(guān)處理侵權(quán)糾紛所應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則，是侵權(quán)行為法的核心問題之一。本文通過對(duì)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的闡述，指出我國(guó)的商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任并分析商事侵權(quán)的特殊性。

【關(guān)鍵詞】 商事侵權(quán)責(zé)任 歸責(zé)原則 過錯(cuò) 無過錯(cuò)

所謂歸責(zé)，就是責(zé)任歸于何人承擔(dān)。因此，商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是指據(jù)以確定侵權(quán)民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者說最終決定性的根本因素。該原則貫穿于整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法中，并對(duì)各個(gè)侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針，是司法機(jī)關(guān)處理侵權(quán)糾紛所應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則，是侵權(quán)行為法的核心問題之一，一定的歸責(zé)原則直接體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家的侵權(quán)立法政策，體現(xiàn)了法律的價(jià)值判斷，決定了侵權(quán)行為的分類、責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的承擔(dān)、免責(zé)條件以及損害賠償?shù)脑瓌t和方法等等。

一、商事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則概述

（一）商事侵權(quán)歸責(zé)原則的概念

任何國(guó)家的侵權(quán)行為法都面臨一個(gè)最基本的問題：因權(quán)益受侵害而發(fā)生的損害應(yīng)由被害人承擔(dān)，還是由加害人負(fù)損害賠償責(zé)任？關(guān)于此點(diǎn)，學(xué)理上稱之為“損害歸責(zé)事由”或“歸責(zé)原則”。這也是侵權(quán)行為法的核心問題。所謂歸責(zé)原則，就是據(jù)以確定侵權(quán)民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者說最終決定性的根本要素。

商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是指在商事活動(dòng)中，以何種原則來確定侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般準(zhǔn)則，確定承擔(dān)民事責(zé)任的準(zhǔn)則。商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則 在商事侵權(quán)理論處于核心地位，決定了其是司法機(jī)關(guān)處理侵權(quán)糾紛所應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則。由于侵權(quán)損害賠償糾紛紛繁復(fù)雜，大量的損害賠償糾紛案件需要借助侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則來進(jìn)行處理和裁判。

（二）我國(guó)商事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體系

《侵權(quán)責(zé)任法》配置了過錯(cuò)責(zé)任原則（第6條）和無過錯(cuò)責(zé)任原則（第7條），既行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;行為人損害他人民事權(quán)益，不論有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定，至于第6條第2款規(guī)定的過錯(cuò)推定，仍屬過錯(cuò)責(zé)任原則的范疇，并非獨(dú)立于過錯(cuò)責(zé)任原則的另一項(xiàng)歸責(zé)原則，因?yàn)槠錃w責(zé)事由依然是過錯(cuò)，其與第6條第1款規(guī)定的普通的過錯(cuò)責(zé)任并無不同，兩者僅僅在于舉證責(zé)任的分配方面存在著差異。同樣，在商事侵權(quán)理論中，過錯(cuò)原則與無過錯(cuò)原則構(gòu)成了商事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系。而《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平責(zé)任，只是一種衡平責(zé)任，是一類侵權(quán)責(zé)任，并非一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。如此認(rèn)為的重要意義之一，在于原則是適用范圍較廣的基本規(guī)則。若將第24條規(guī)定的公平責(zé)任也作為歸責(zé)原則，難免會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大其適用領(lǐng)域，導(dǎo)致對(duì)第24條規(guī)定的濫用。不將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，意味著法律禁止在本來應(yīng)該免責(zé)的情況下判決雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，也不允許在本應(yīng)成立過錯(cuò)責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任的場(chǎng)合判決雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，以免破壞《侵權(quán)責(zé)任法》建立的法律秩序，顛倒它所追求的價(jià)值目標(biāo)。

此外，《民法通則》關(guān)于歸責(zé)原則的一般規(guī)定表現(xiàn)于三處：一是關(guān)于過錯(cuò)歸 責(zé)的規(guī)定（第106條第2款），即公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái) 產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;二是無過錯(cuò)歸責(zé)原則之規(guī)定 （見第106條第3款），即沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任，雖然民法總則對(duì)此作了修改，但是不影響本文的闡述和分析;三是公平責(zé)任（見第132條規(guī)定），即當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。基于前述理由，筆者認(rèn)為宜將歸責(zé)原則體系解讀為過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任體系。

二、過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過失責(zé)任原則，是指以行為人主觀上有過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的充分必要條件，即行為人僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任;沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)民事責(zé)任。

（一）過錯(cuò)責(zé)任的涵義

在羅馬法中，所謂“過錯(cuò)”就是沒有預(yù)見到并且沒有阻止一個(gè)謹(jǐn)慎的人原本 可以預(yù)見和可以阻止的某種東西，這個(gè)謹(jǐn)慎的人就是“善良家父”。羅馬法以 “善良家父”的“勤謹(jǐn)注意”作為行為人是否有過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果侵害人沒有達(dá)到“善良家父”所具有的勤勉和注意程度，并因此而引起他人損害的，則侵 害人即有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。隨著資本主義的興起，過錯(cuò)責(zé)任原則在英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等主要資本主義國(guó)家取得了主導(dǎo)地位，過錯(cuò)責(zé)任原則是資本主義生產(chǎn)資料私有制及“個(gè)人自由主義”的產(chǎn)物，目的是保護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，維護(hù)資本主義制度。過錯(cuò)責(zé)任原則與契約自由原則、保障所有權(quán)原則形成了民法的三大支柱?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條、第7條的規(guī)定以及《民法通則》第106條規(guī)定，體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任原則的統(tǒng)率地位。

（二）過錯(cuò)責(zé)任原則的適用方法

過錯(cuò)責(zé)任原則的適用方法是指對(duì)過錯(cuò)的舉證和證明。過錯(cuò)責(zé)任原則有兩種適用方法：一是一般過錯(cuò)責(zé)任原則實(shí)行誰主張誰舉證，通常是由受害人對(duì)加害人的過錯(cuò)進(jìn)行舉證和證明，而加害人無須證明自己沒有過錯(cuò)。二是過錯(cuò)推定原則實(shí)行舉證責(zé)任倒置，首先推定加害人有過錯(cuò)，而由加害人承擔(dān)證明自己沒有過錯(cuò)的責(zé)任。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款的規(guī)定，一般過錯(cuò)責(zé)任原則適用于一般的侵權(quán)行為。只有在法律特別規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則或者公平責(zé)任原則的情形時(shí)，才不適用一般過錯(cuò)責(zé)任原則。具體而言，在《侵權(quán)責(zé)任法》中，除了法律未作出特別規(guī)定的一般侵權(quán)行為以外，有17種情形侵權(quán)責(zé)任適用一般過錯(cuò)責(zé)任原則

對(duì)于“過錯(cuò)推定”原則，是過錯(cuò)責(zé)任原則適用的特殊情況，是指受害人若能 證明其所受到的損害當(dāng)由行為人所致，而行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上 就應(yīng)推定被告有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。過錯(cuò)推定其實(shí)是在一些特定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，通過法律規(guī)范推定了行為人實(shí)施行為時(shí)具有過錯(cuò)，除非相對(duì)人有證據(jù)證明其 可以免責(zé)。與過錯(cuò)責(zé)任法律適用相比，過錯(cuò)推定僅是舉證責(zé)任方式倒置，在侵權(quán) 責(zé)任構(gòu)成上并沒有太大區(qū)別，所以從根本上來說它仍然是以加害人的過錯(cuò)為基礎(chǔ) 的，屬于過錯(cuò)責(zé)任的一部分。

三、無過錯(cuò)責(zé)任原則

（一）無過錯(cuò)責(zé)任的涵義

無過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指損害發(fā)生后，不以行為人的主觀過錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，即不問行為人主觀上有無過錯(cuò)，只要行為人的行為和所管理的人或物與造成的損害后果之間有因果關(guān)系，他就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。適用無過錯(cuò)責(zé)任的目的是為了及時(shí)救濟(jì)受害人，加重行為人的責(zé)任，使受害人損 害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)。學(xué)理上也有人稱之為“客觀責(zé)任原則”或“危險(xiǎn)責(zé)任 原則 ”， 英美法則稱之為“嚴(yán)格責(zé)任原則”

（二）無過錯(cuò)責(zé)任適用方法

無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用方法主要是基于“不考慮加害人有無過錯(cuò)”，而免除原告對(duì)加害人過錯(cuò)的舉證和證明責(zé)任。加害人也不得以證明自己沒有過錯(cuò)的方式主張免責(zé)抗辯。但是，原告仍需證明侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間的因果關(guān)系。適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的舉證責(zé)任，也存在由被告承擔(dān)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。

在適用無過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，一般由法律設(shè)定若干免責(zé)事由。免責(zé)事由包括兩個(gè)方面：一是一般的免責(zé)事由，如不可抗力、受害人故意、第三人過錯(cuò)等，此種免責(zé)事由也并不是在任何情況下均可適用，如果法律有特別規(guī)定時(shí)也不能作為免責(zé)事由，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七十一條關(guān)于民用航空器致人損害責(zé)任就排除了不可抗力的免責(zé)事由。二是特別的免責(zé)事由，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七十六條規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任?！痹偃纭懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“未將產(chǎn)品投入流通的”，生產(chǎn)者不承擔(dān)賠償責(zé)任，等等。

四、商事侵權(quán)歸責(zé)歸責(zé)原則存在特殊性

（一）無過錯(cuò)責(zé)任是商事侵權(quán)歸責(zé)一般原則

在《侵權(quán)責(zé)任法》2009年正式出臺(tái)以前，我國(guó)的歸責(zé)體系都是以過錯(cuò)責(zé)任為原則，以無過錯(cuò)責(zé)任為例外。后來無論是在理論研究中還是司法實(shí)務(wù)中，一般都將過錯(cuò)責(zé)任稱為“一般侵權(quán)行為”，而將無過錯(cuò)責(zé)任原則 稱為“特殊侵權(quán)行為”。但是在商事侵權(quán)中無過錯(cuò)責(zé)任原則卻與一般的民事侵權(quán)責(zé)任原則有著區(qū)別，無過錯(cuò)責(zé)任原則具有一般地位，首先，這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中有大量的商事主體和商事領(lǐng)域的侵權(quán)行為，將無過錯(cuò)責(zé)任原則歸于一般原則有利于受損害人的權(quán)利的保護(hù)，其次，伴隨著現(xiàn)代工業(yè)的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，逼迫人們付出財(cái)產(chǎn)、健康甚至生命，嚴(yán)重威脅到人類的基本生存，而過錯(cuò)責(zé)任原則建立在人的理性基礎(chǔ)之上，目的是保護(hù)人的權(quán)利和自由，已經(jīng)不能滿足對(duì)現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的商事領(lǐng)域的侵權(quán)行為的調(diào)整和規(guī)制。從功能上來看，首先從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防實(shí)現(xiàn)方面來說，無過錯(cuò)責(zé)任原則比過錯(cuò)責(zé)任原則更能保證安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，其次從對(duì)受害人權(quán)益保護(hù)的角度來說，無過錯(cuò)責(zé)任能夠充分保障補(bǔ)償受害人，有效保護(hù)其合法權(quán)益，因此無過錯(cuò)責(zé)任在現(xiàn)代商事領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的重要價(jià)值決定其在商事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)體系中的一般地位。

（二）商事侵權(quán)責(zé)任的代位責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任法中，任何人僅對(duì)自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任為基本原則，這體現(xiàn)了民法中的個(gè)人自治的基本價(jià)值和理念，可是在商事侵權(quán)中，往往涉及到為他人行為的責(zé)任，也被我國(guó)學(xué)者稱為“替代責(zé)任”、“代位責(zé)任”、“轉(zhuǎn)承責(zé)任”等，代位責(zé)任是指加害人與賠償義務(wù)人相分離的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。在此種責(zé)任中，賠償義務(wù)人的行為與損害之間沒有直接因果關(guān)系，賠償義務(wù)人對(duì)損害的發(fā)生也不存在具體的過錯(cuò)，但仍然要依據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展， 法人已成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要主體，公司的相關(guān)主體在商業(yè)活動(dòng)中以作為或不作為的方式損害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任為商事侵權(quán)責(zé)任。商事侵權(quán)責(zé)任的類型有：商業(yè)誹謗責(zé)任商業(yè)欺詐責(zé)任、盜用商業(yè)信息交易責(zé)任、強(qiáng)制交易責(zé)任、妨害經(jīng)營(yíng)責(zé)任、誘使違約責(zé)任、阻止債務(wù)履行責(zé)任、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)責(zé)任等。在一般侵權(quán)行為中，過錯(cuò)是主要的構(gòu)成要件，但在公司侵權(quán)責(zé)任中，由于行為主體與責(zé)任主體的分離，行為主體的過錯(cuò)性與責(zé)任主體的無過錯(cuò)性共同構(gòu)成公司侵權(quán)責(zé)任的要件，即行為主體適用一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，而責(zé)任主體在侵權(quán)行為中即使無過錯(cuò)也仍須承擔(dān)責(zé)任。商事侵權(quán)責(zé)任是指公司的相關(guān)主體在商業(yè)活動(dòng)中以作為或不作為的方式損害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

法人侵權(quán)行為中行為主體與責(zé)任主體的分離，相對(duì)自然人而言，法人是基于 法律規(guī)定具有獨(dú)立的民事權(quán)利和民事義務(wù)的組織。顯然，法人并不是 “現(xiàn)實(shí)的、單獨(dú)的、肉體的人”，不能像自然人那樣運(yùn)用大腦進(jìn)行思維并表達(dá)意思。但根據(jù)法 律規(guī)定，法人是能夠以自己名義參加各項(xiàng)活動(dòng)、享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的獨(dú)立主體，因此法人必然具有意思能力，只不過法人作為統(tǒng)一的組織體，必須通過自己的內(nèi)部機(jī)構(gòu)形成并實(shí)現(xiàn)自己的意思。因此，法人的侵權(quán)行為表現(xiàn)為兩種：法人對(duì)其機(jī)關(guān)成員行為的責(zé)任與法人對(duì)其一般工作人員的責(zé)任。無論是哪一種，法人所承擔(dān)的責(zé)任都應(yīng)是代位責(zé)任。因此，對(duì)責(zé)任主體而言，公司承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任原則。

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作者簡(jiǎn)介：歐順恩（1989—），男，湖北宣恩縣人，湖北民族大學(xué)研究生。