認真對待婚姻家庭領域中的習慣
——以民法典婚姻家庭編的制定為背景

楊晉玲

《中華人民共和國民法典總則》（以下簡稱為民法典總則）第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依據法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l規(guī)定首次以法律條文的形式確認了“從習慣”是民法的法源，可以作為人民法院裁判的依據。

在我國的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習俗性的法律。因為“親屬法多為各法律體系所固有，夫妻親子之自然屬性，莫不受其社會環(huán)境、風俗、人情之影響，各有其傳統(tǒng)，故親屬間之法律關系，多隨習俗而移轉，其與‘國情’不合之規(guī)定，鮮能發(fā)揮其效用”。[1]5但在我國婚姻家庭立法中，卻一直對這一特性重視不夠，除了1950年的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）中有一條文帶有“從習慣”的用語①即第五條“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”的規(guī)定。外，在隨后頒布的1980年的婚姻法和2001年的現(xiàn)行婚姻法中，都未曾再出現(xiàn)過“從習慣”的用語。但由于“習俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式（如，在全國各地普遍存在的結婚前舉行訂婚儀式并支付彩禮；在一些地區(qū)相比于到婚姻機關進行結婚登記并領取結婚證的行為，人們更重視婚禮儀式的舉行等），當引發(fā)糾紛訴諸法院時，在法無規(guī)定或法律規(guī)定與習俗不相協(xié)調的情況下，司法裁判無法回避對民間習慣的引用或遵循，為了使法院的裁判處理有據，最高人民法院也不得不通過各種司法政策和解釋來應對這些問題。

當此民法典編纂之際，婚姻家庭法將最終回歸民法，作為獨立一編規(guī)定于其中。在婚姻家庭編的制定過程中，是到了該認真對待婚姻家庭中的習慣問題的時候了。

一、婚姻家庭習慣在我國立法和司法實務中的存在現(xiàn)狀：司法先行而立法滯后

作為人們日常生活的一部分，婚姻家庭生活與習慣相伴而行，而我國有關婚姻家庭的立法，在制定之時即存在對國外的立法經驗借鑒得多，對本土資源重視不夠，加之立法時理想化色彩過于深厚，民間存在的習慣僅作為需要改造的陋習的狀況，相關規(guī)定或者與現(xiàn)實脫節(jié)，或者缺乏明確規(guī)定，使司法實務不得不通過各種解答、復函、批復、貫徹執(zhí)行民事政策的意見等司法政策和司法解釋來解決相關問題。而縱觀最高人民法院、司法部等部門做出的各種解決之策中，都涉及對習慣的運用，要求法院在處理相關事務時對當地的習慣加以尊重。歸納之，主要涉及以下方面：其一，結婚問題。如《中央人民政府司法部關于回漢及外僑婚姻問題的批復》（批復山東省人民法院）：“關于回漢結婚問題，根據法制委員會意見，應按民族政策基本精神處理，尊重少數民族習慣，……但如因民族的風俗習慣或教規(guī)關系，不準與外族通婚時，應本個人利益服從整體利益的原則，說服男女雙方當事人尊重民族習俗，不要勉強結合以免引起群眾反感及民族糾紛?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于表叔與表侄女結婚問題的復函》（1957年1月8日，法研字第506號）：“表叔與表侄女是五代內輩分不同的旁系血親，習慣上是不結婚的。”其二，婚姻家庭關系問題。除子女姓氏問題強調從習慣外，還涉及收養(yǎng)契約、不同民族婚后所生子女應屬何族的問題等多方面內容。如《最高人民法院關于收養(yǎng)關系諸問題的幾點意見（發(fā)東北分院）》：“（一）收養(yǎng)契約雖為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的契約，但幼年子女的生父母亦可與收養(yǎng)的父母成立契約，將子女交其收養(yǎng)。只要不妨礙子女利益，在習慣上（如近親輩分）又無妨礙，即應認為是合法的契約?！薄吨腥A人民共和國司法部關于不同民族男女結婚后所生子女應屬何族的問題的復函》（1953年6月15日，司普字第26／829號）：“關于不同民族結婚后所生子女應屬何族的問題，經與民族事務委員會聯(lián)系，我們認為此種問題應根據群眾一般習慣決定，在子女長大后，所屬民族，應聽其自行選擇?！逼淙?，離婚問題。這主要體現(xiàn)在最高人民法院歷年所做出的關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見和相關司法解釋對事實婚姻的認定與保護的相關政策及解釋。

二、司法政策和解釋對習慣的認可

我國的婚姻家庭立法一直存在規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，對婚姻家庭領域中的許多問題缺乏明確可行的規(guī)范等問題。法律漏洞的存在需要其他相關的規(guī)范來補足，這為習慣的適用創(chuàng)造了條件。但由于立法對存在于民間的習慣的排斥和漠視，在現(xiàn)行的婚姻法中便沒有賦予法官在案件審理中可以適用習慣的權限，因此在我國，習慣主要是通過司法裁判的方式進入人們的視野之中。在習慣的司法適用中，在20世紀80年代前期主要是依靠法院發(fā)布的各種司法政策來實現(xiàn)，到80年代后期則主要通過司法解釋的形式來完成，其涉及的問題是多方面的，這里僅以其中的幾個問題為例來說明之。

（一）婚約與彩禮的返還問題

我國婚姻法對婚約采取既不禁止又不承認的態(tài)度。但由于受歷史上長期存在的聘娶婚的影響，在現(xiàn)實生活中，男女雙方在結婚前都有訂婚的習慣，故在全國各地，訂婚成為男女結婚前的一道“必經程序”。當婚姻關系不能最終締結時，彩禮的返還即成為婚約糾紛中的一種常態(tài)問題。人民法院在對這一問題的處理上，以2003年12月25日公布并于2004年4月1日起施行的《婚姻法解釋（二）》為劃分的時段可分為兩個階段。

1.《婚姻法解釋（二）》施行前的處理方式

在《婚姻法解釋（二）》出臺前，處理婚約彩禮糾紛的主要是各種司法政策。根據相關政策的規(guī)定，彩禮或聘禮按其性質可分為三類：公開的買賣婚姻性質的聘金或聘禮；變相的買賣婚姻性質的聘金或聘禮；贈與性質的聘金或聘禮。針對聘金或聘禮的性質的不同，在返還上采取了不同的處理方式：對公開的買賣婚姻性質的聘金或聘禮，原則上均應將其因此所得財物沒收，并得酌情處罰；對變相的買賣婚姻性質的聘金或聘禮，得斟酌具體情況及情節(jié)輕重予以沒收，并得予當事人以教育或必要的懲處；對贈與性質的聘金或聘禮，原則上均不許請求返還。但如給付之一方在經濟上特別困難而收受之一方又有能力者，則在確保婚姻自由的前提下，得對給付之一方酌予照顧，判令返還全部或一部。[2]

2.《婚姻法解釋（二）》施行后的處理方式

《婚姻法解釋（二）》第十條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ旱慕獯穑骸氨窘忉屧跊Q定彩禮是否返還時，是以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據的。給付彩禮后未締結婚姻關系的，原則上收受彩禮一方應當返還彩禮。給付彩禮后如果已經結婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些特殊情形下才支持當事人的返還請求。”[3]102雖然“這一規(guī)定的出臺正式改變了以往法律和司法解釋中缺乏針對婚約財產糾紛的規(guī)則的狀況”[4]119，并對一直存在的彩禮性質的爭論進行了明確，即彩禮屬于附解除條件的贈與，其返還不受過錯的影響，但對于最高人民法院的這一規(guī)定，學界一直存在不同看法。如有學者認為：“三款規(guī)定之間存在著邏輯上的矛盾。第（一）款規(guī)定彩禮返還情形為雙方沒有辦理結婚登記手續(xù)的，是以民事法律行為所附條件未成就、所有權未發(fā)生轉移為基礎的；而第（二）、（三）款則規(guī)定了雙方結婚又離婚時返還結婚前彩禮的情形，既然婚約期間的贈與作為附條件的民事法律行為，這種贈與民事法律行為因雙方結婚這一條件的成就而成為合法有效的民事行為，那么婚約財產所有權已在條件成就時發(fā)生了轉移，已作為妻子的婚前個人財產，而此處規(guī)定離婚時又予以返回，顯然自相矛盾。”[5]還有學者指出：“這種不區(qū)分過錯的只要滿足法定情況就一律返還的規(guī)定顯然對于彩禮給付人更為有利。比之1984年的司法解釋，這可以看成是一種對彩禮效力更強意義上的否定。其實，這種否定策略堅持了一種基于‘附條件贈與’和人道主義策略的返還，即結婚的條件未成就或出現(xiàn)了生活上的危機就發(fā)生返還的效力。從表面上看，這是一種基于公平而做出的規(guī)定，然而實際上,這樣的規(guī)定卻折射出國家對支付方的同情，但這種同情常常是有悖于公平原則的?！盵6]因為“最高法院的這種解釋使國家不自覺地站在了男方一邊。這既有悖于善良風俗和常理，又有男權主義的嫌疑”。[6]在全國許多地區(qū)，按照當地習慣，男方提出解除婚約的女方不需要返還彩禮，女方要求解除婚約的才需要全部返還所收受的彩禮。故“婚約財產糾紛領域制定法與習慣法規(guī)范的沖突，給法官處理案件帶來困難，依照制定法進行裁判的結果得不到當事人的認可，糾紛得不到解決?！盵4]123“面對婚約財產糾紛中制定法與習慣法的沖突給審判工作帶來的困難，法官摸索出了酌情返還的判決方式。其關鍵就是在一定程度上適用習慣法，緩和當事人對法院裁判的抵制，以一定比例的彩禮來換取當事人的妥協(xié)與合作，從而妥善化解糾紛?！盵4]126由于法官基于個案適用習慣法導致裁判結果的差異并引發(fā)當事人新的抵觸，江蘇省姜堰市法院還為此出臺了《婚約返還糾紛案件裁判規(guī)范意見》，該規(guī)范意見明確了在彩禮返還糾紛中，法院除根據婚姻法及其司法解釋的規(guī)定外，還可結合該市社會經濟狀況及民間婚約習慣做出裁判。[4]129-130

（二）事實婚姻與非婚同居問題

在對待符合結婚的實質要件但未辦理結婚登記的事實婚姻的問題上，我國的司法政策和司法解釋在相關糾紛的解決中體現(xiàn)出了對習慣的一定程度的妥協(xié)，對符合相關條件的事實婚姻承認其婚姻的效力，并提供相應的保護。1989年11月21日最高人民法院還發(fā)布了《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，對這類案件的審理提出了根據時間的不同進行不同的處理方式的意見：

1.1986 年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，未辦結婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的，一方向人民法院起訴“離婚”，如起訴時雙方均符合結婚的法定條件，可認定為事實婚姻關系；如起訴時一方或雙方不符合結婚的法定條件，應認定為非法同居關系。

2.1986 年3月15日《婚姻登記辦法》施行之后，未辦結婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的，一方向人民法院起訴“離婚”，如同居時雙方均符合結婚的法定條件，可認定為事實婚姻關系；如同居時一方或雙方不符合結婚的法定條件，應認定為非法同居關系。

3.自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活，一般應解除其非法同居關系。

民政部新的婚姻登記管理條例于1994年2月1日起施行，故以這一時間段為標志，我國司法實務對事實婚姻的態(tài)度從相對承認主義轉為不承認主義。但由于不承認主義不利于保護婦女和兒童的合法權益，2001年修改后的婚姻法對未辦理結婚登記的給予程序上的救濟，允許補辦結婚登記，按《婚姻法解釋（一）》第四條的規(guī)定：“男女雙方根據婚姻法第八條規(guī)定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結婚的實質要件時起算?！边@一規(guī)定不僅再次體現(xiàn)出了司法解釋對民間習慣的妥協(xié)與認可，而且還對補辦結婚登記賦予了溯及力，從符合結婚實質要件時起同居即具有婚姻的效力。以時間為標準來劃分事實婚姻與非婚同居關系并采取不同的保護對策的做法并不妥當，對補正行為賦予溯及力的做法更欠妥當，因為這會誤導當事人的行為選擇，削弱結婚登記的強制性效力。

對非婚同居行為，除不再稱為非法同居外，《婚姻法司法解釋（二）》第一條規(guī)定：“當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應當受理并依法予以解除。當事人因同居期間財產分割或者子女糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。”

（三）子女姓氏問題

我國有子女從父姓的傳統(tǒng)，在1950年婚姻法中只規(guī)定了“夫妻有各用自己姓名的權利”，對子女的姓氏問題沒有規(guī)定。在對子女的姓氏問題發(fā)生爭議時，相關的司法政策主張應由父母雙方協(xié)商，協(xié)議不成時以子女自己表示的意志為主。子女年幼尚無表示自己意志的能力時，應從民間習慣。①參見：《中央人民政府最高人民法院關于子女姓氏問題的批復》（1951年2月28日復華東分院）。為了體現(xiàn)男女平等的原則，在1980年婚姻法和2001年現(xiàn)行婚姻法中則規(guī)定子女可以隨父姓或隨母姓。但在現(xiàn)實生活中，人們的習慣還是以隨父姓為主（在多子女的家庭，兒子所生子女隨父姓，實現(xiàn)了姓氏所負載的血緣延續(xù)的功能。女兒所生子女隨其夫家的姓氏，也實現(xiàn)了這種平衡）。故關于子女姓氏問題的爭議主要發(fā)生在離婚后子女隨女方生活時。根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第19條的規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費?！钡@一規(guī)定并不能有效解決關于子女姓氏的爭端，特別是在子女選擇了第三方的姓氏的場合，如選擇了其繼父或繼母的姓氏時。為此，最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出，為使人民法院正確理解和適用法律，請求對民法通則第九十九條第一款“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”和婚姻法第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定作法律解釋，明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。全國人民代表大會常務委員會討論了上述規(guī)定的含義后認為，公民依法享有姓名權。公民行使姓名權屬于民事活動，既應當依照民法通則第九十九條第一款和婚姻法第二十二條的規(guī)定，還應當遵守民法通則第七條的規(guī)定，即應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。對此，對民法通則第九十九條第一款、婚姻法第二十二條解釋如下：“公民依法享有姓名權。公民行使姓名權，還應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應當隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當理由；（四）少數民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣?！雹谌珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于《中華人民共和國民法通則》第九十九條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第二十二條的解釋（2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過）。

三、婚姻家庭編制定中對習慣的認可與規(guī)范方式

正如學者所言，親屬關系的“存在很大程度上不是人為設計的結果，而是在漫長的人類社會中自生自發(fā)而形成的。它更經常地表現(xiàn)為一種習慣或習俗，……因此，人類社會常規(guī)性的親屬法律無一不是建立在承認該社會既有親屬規(guī)范基礎上的。親屬關系自發(fā)性的特點決定了親屬法律規(guī)范具有明顯的‘地方性’、‘民族性’，即法律對親屬的調整不可避免地要受到該民族或該地方的習慣和倫理的深刻影響?！盵6]因此，在民法典婚姻家庭編的制定過程中，對于內生于本民族的一些習慣性規(guī)則，只要其不違背社會的公序良俗并有利于家庭的穩(wěn)定與社會秩序的維護的，應將其吸納入婚姻家庭編中。這里僅以其中的幾項習慣為例加以說明。

（一）對婚約及彩禮返還的規(guī)制問題

《婚姻法解釋（二）》對彩禮返還的規(guī)定，表面上是對民間習俗的認可，但從其制定者答記者問中即可看出“規(guī)則制定者對‘彩禮’的偏見，不愿意真正地把它納入合法的范疇內來研究”。[6]因此，這一規(guī)定在實踐中的運用結果不盡如人意。而據學者的調查，在江蘇省姜堰市“2001年后婚約當事人之間就婚約能否自行解除已經基本上不再存在爭議。可以說，‘訂婚沒有法律上的約束力，雙方都可以隨時解除’，已經成為社會中的共識。司法實踐中不再產生由婚約引起的人身關系訴訟?；榧s關系解除引起的爭議集中在因給付彩禮引起的財產關系領域，當事人就此提起訴訟的，根據《最高法院民事案由規(guī)定（試行）》的規(guī)定，列為婚約財產糾紛”。[4]113作為婚約財產糾紛涉及的贈與物的返還問題，從世界各國的相關規(guī)定看，大多將其規(guī)定為一種不當得利，在婚約解除時，贈與物應當返還。如《德國民法典》第1301條規(guī)定：“婚姻不締結的，訂婚人任何一方可以依關于返還不當得利的規(guī)定，向另一方請求返還所贈的一切或作為婚約標志所給的一切。婚約因訂婚人一方死亡而被解除的，有疑義時，必須認為返還的請求應予排除?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“（1）婚約雙方的贈與物，在解除婚約時可請求返回。（2）如贈與物已不存在，可依照返還不當得利的規(guī)定辦理。（3）因婚約一方死亡而解除婚約的，不得要求返回贈與物?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉屢膊捎昧诉@一做法，對當事人的請求予以支持，但這一規(guī)定卻與民間的習慣相沖突而不被民眾所接受。鑒于婚姻家庭法本土性、習俗性的特點，在婚姻家庭編對婚約及彩禮問題做出規(guī)定時，應引入習慣法并考慮當事人雙方的過錯程度，采用有比例的返還規(guī)則。

（二）對事實婚姻與非婚同居的規(guī)制問題

在2001年婚姻法修改時，蘇力教授就曾指出當時的立法更多關注的是城市里受過教育的并且能在網絡上發(fā)表各自見解的群體的聲音，而對普通民眾的訴求重視不夠。[7]34-58當今在制定婚姻家庭編時，涉及是否需要對同居行為進行規(guī)制以及如何進行規(guī)制的討論中，學者的看法也更多基于城市中的同居現(xiàn)象，而對邊遠地區(qū)的只舉行了婚禮而未進行結婚登記的同居問題關注不夠。雖然現(xiàn)行婚姻法從保護婦女和兒童利益的目的出發(fā)，給予了其程序上的補救，允許當事人通過補辦結婚登記補正其婚姻的效力。但對于沒有補辦的，按《婚姻法解釋（一）》第五條的規(guī)定，如果起訴到人民法院要求離婚的，“男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理”。但這一規(guī)定在現(xiàn)實生活中幾乎沒有什么可操作性，因為到了要求離婚的時候，沒有當事人會選擇先登記結婚然后再訴訟離婚的。所以通過補辦登記使同居關系轉變?yōu)楹戏ǖ幕橐鲫P系以保護婚姻中當事人的意圖其實難以達成。

在婚姻家庭編的制定過程中，對同居行為的法律規(guī)制應區(qū)別情況采取不同的規(guī)制措施。有學者提出以同居者的主觀意思為依據，將其分為有婚意的非婚同居與無婚意的非婚同居，并采取不同的解決對策。[8]70-209筆者贊同這一主張，認為基于儀式婚的影響，舉行了婚禮并已同居生活的雙方當事人，當其發(fā)生糾紛需要法院對其同居行為進行法律認定時，出于對民間習慣的尊重，應認定為事實婚姻，對其糾紛按婚姻法的規(guī)定處理；基于生活方式的選擇，沒有結婚打算的單純同居則尊重當事人的選擇，法律只對其子女、財產問題進行調整。

（三）子女姓氏的選擇：增加尊重習慣的規(guī)定

近年來，我國子女姓氏糾紛不斷出現(xiàn)，這既有離婚導致的子女姓氏的重新選擇，也有因少子化政策所產生的。為了貫徹計劃生育政策，國家曾提倡一對夫妻只生育一個子女。①在“全面二孩”政策下，這一爭議可能會有所減少，但不會消失。當獨生子女結婚生育后，子女的姓氏爭端不斷出現(xiàn)，當雙方無法解決而訴諸法院時，如果不能調解結案，法院必須做出裁判。面對子女可以隨父姓或隨母姓的規(guī)定，法院實際上也就面臨著兩難的選擇，因為無論做出子女是隨父姓還是隨母姓的判決，都難以做出有說服力的判決。為了避免當事人的糾紛以及法院裁判的兩難決定，在法律條文中對子女姓氏的選擇有必要做出一定的調整，改為規(guī)定在子女姓氏的選擇上由當事人自己約定。有約定的從約定，沒有約定的，則按當地習慣解決。這樣規(guī)定既尊重了當事人的意思自治，同時在賦予法官一定自由裁量權時，又使其裁判的依據更加明確，以減少當事人對裁判的質疑。

四、結語：對民法典婚姻家庭編（草案）的一點述評

在提交全國人大常委會審議的《民法典（草案）》中，“民法典分編整體上偏重財產法，對身份關系沒有給予足夠的重視，存在基本制度的疏漏，具有內容缺失、法律規(guī)定詳略不當的問題。”[9]而其中的“婚姻家庭編”只有八十條，所規(guī)定的內容簡略。按夏吟蘭教授的說法，立法者對“婚姻家庭這部分是宜粗不宜細，盡量能不規(guī)定就不規(guī)定，能少規(guī)定就少規(guī)定”[9]不僅沒有兌現(xiàn)2001年現(xiàn)行婚姻法修改時所做出的“關于《婚姻法》的系統(tǒng)化、完備化待制定民法典時一并考慮”[10]的承諾，而且對司法實務中的一些經驗和做法也沒有能吸收到立法中并做出有針對性的規(guī)定，對習慣在婚姻家庭領域的適用也沒有任何體現(xiàn)。如果民法典婚姻家庭編（草案）的內容變成法律文本正式頒布實施，婚約彩禮問題、事實婚姻或非婚同居問題等仍將面對無法明文規(guī)定而只能由司法解釋調整的局面。面對這樣的情形，我們不得不再次呼吁，立法者制定民法典婚姻家庭編時，請認真對待婚姻家庭領域中的習慣！