簡析美國國家安全審查及對中企并購策略的建議

華東政法大學(xué) 張莉

近年來外資并購規(guī)模在快速增長，成為全球直接外資流量增長的主要推動力量[1]。然而，在對東道國的經(jīng)濟、就業(yè)產(chǎn)生積極作用的同時，外資并購可能導(dǎo)致東道國國內(nèi)相關(guān)的關(guān)鍵部門和關(guān)鍵技術(shù)被外國投資者控制。因此為了維護國家安全，東道國政府通常對外資并購實施一定的干預(yù)和限制，其中最重要的法律手段就是國家安全審查[2]。

自中海油收購優(yōu)尼科失敗以來，我國的知名企業(yè)多次出海進軍美國，但最后大多還是以失敗收場[3]。與此同時，美國政府在《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)出臺后加大力度審查，接受審查的交易數(shù)量也較以前有了較大上升。美國在國家安全審查方面具備相對完備的制度體系，貿(mào)易摩擦和逆全球化浪潮之下，研究相關(guān)制度，從而提出相應(yīng)建議，有利于我國企業(yè)更快更好地“走出去”。

1 美國外資并購國家安全制度的框架

1.1 審查部門

1.1.1 美國外資投資委員會(CFIUS)

1975年依據(jù)美國總統(tǒng)的11858號行政命令設(shè)立的CFIUS是美國負責外資并購國家審查的專門機構(gòu)，其主要負責監(jiān)控和評估外國投資對美國安全的影響并根據(jù)監(jiān)測結(jié)果和現(xiàn)實需要建立國家安全委員會和經(jīng)濟委員會采取適當措施[4]。

FINSA對CFIUS成員的工作方式還增加了兩條特別規(guī)定。

第一，是創(chuàng)立了牽頭機構(gòu)的制度，財政部長應(yīng)視情況指定委員會一個或多個成員作為牽頭機構(gòu)(其職責包括：審查受管轄的并購交易、就減緩協(xié)議進行談判，或者就并購交易約定的其他條件；監(jiān)督已經(jīng)完成的交易，以確保交易方切實履行減緩協(xié)議或者交易約定的其他條件；就所管轄并購案件涉及的任何交易或者其他情況的實質(zhì)內(nèi)容的修改提供定期報告，確保所有實質(zhì)內(nèi)容的修改報告給美國情報局長、司法部長以及其他與修改有實質(zhì)利害關(guān)系的機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo))代表委員會[3]。CFIUS是對外國投資進行國家安全審查的專門機構(gòu)，而財政部整體而言是“親外資”的，由其主導(dǎo)CFIUS審查將不能對國家安全進行全面的保護，尤其是在“后911”時代(2011年，美國遭受了“9·11”恐怖襲擊。在這一背景下，外國投資的增長加劇了美國對外國資本進入及控制美國經(jīng)濟的擔憂。一些國會議員建議就外國投資對美國經(jīng)濟機構(gòu)和工業(yè)產(chǎn)能的長期影響，以及其對滿足美國國防需要和安全利益的能力影響進行更嚴格的考量)。因此，牽頭機構(gòu)的設(shè)立在CFIUS的內(nèi)部形成了對財政部的權(quán)力制約。

第二個創(chuàng)新就是在各成員的高級官員層面上進行工作，例如國防部在CFIUS的代表就是其內(nèi)部的專職機構(gòu)——國防科技安全局。這一工作特點有利于在成員眾多的CFIUS內(nèi)部形成有效協(xié)調(diào)，從而保證國家安全審查程序的效力；高層官員對于國家安全審查程序中部分事項承擔個人責任，也體現(xiàn)了這一程序本身及其決定的嚴肅性。

1.1.2 總統(tǒng)

根據(jù)FINSA，總統(tǒng)的職責有三：一是決定權(quán)。CFIUS可以能向總統(tǒng)建議阻止某項外資并購，但最終只有總統(tǒng)才真正有權(quán)阻止一個外資并購項目。二是宣布權(quán)。總統(tǒng)在收到CFIUS調(diào)查報告后的15天內(nèi)應(yīng)作出是否同意的決定并宣布。三是執(zhí)行權(quán)?？偨y(tǒng)可以在宣布決定后直接命令司法部長組織商討適當?shù)姆绞揭詧?zhí)行其決定[5]。但至今總統(tǒng)只阻止了一起外資并購：1990年中國航空技術(shù)進出口公司（該公司主要生產(chǎn)民用飛機部件，極少涉及軍事用途)對飛機零部件廠商MAMCO公司的收購，被時任總統(tǒng)的喬治·布什以“國家安全”名義拒絕。

1.1.3 國會

美國整體體制中總統(tǒng)和國會的相互制衡表現(xiàn)在眾多方面，在外資政策決定權(quán)中亦是?？偨y(tǒng)作為行政機關(guān)首腦，促進自由貿(mào)易是其基本責任之一，因此常強調(diào)外資并購帶來的正效益[6]。然而，國會常職責行政機關(guān)對外資并購的審查不利，導(dǎo)致外資涌入并使美國經(jīng)濟更加脆弱，從而不利于國家安全的維護[7]。除了國會被憲法賦予的立法權(quán)體現(xiàn)在對外資并購的審查中，為了對外資并購的行政審查進行有效的外部監(jiān)督，更好地實現(xiàn)外資并購帶來的經(jīng)濟正效益與或然的國家安全威脅之間的平衡，國會還擁有對其的監(jiān)督權(quán)。美國媒體制造的輿論導(dǎo)向也能夠影響國會的涉外經(jīng)濟規(guī)則制定，媒體通過表達智庫觀點來塑造公眾輿論，從而影響利益集團的活動，或直接為國會制定外資政策提供信息來源。立法實踐表明，其制定或修改法律及政策的最初動議往往來源于經(jīng)過傳播和渲染而成為焦點的事件。

1.2 審查標準

FINSA首次列明了審查標準，國家安全審查重點關(guān)注外資收購的“重要基礎(chǔ)設(shè)施”以及來自外國的“國有企業(yè)”并購。同時首次列明了審查時的考量因素，包括：對美國構(gòu)成威脅的國家獲得可能技術(shù)轉(zhuǎn)移的風險；對重要基礎(chǔ)社會和重要技術(shù)可能造成的影響；與在外國政府控制下的資產(chǎn)是否相關(guān)。對于涉及外國國有企業(yè)的并購，F(xiàn)INSA提出的考量因素包括該外國政府與美國之間的外交是否一致、在多邊反恐、防止核擴散以及出口限制方面的政策是否一致[5]。由此，美國國會對外國國有企業(yè)采用了國籍方法來衡量國家安全風險[8]。相較于將經(jīng)濟安全單列為審查標準，美國政府更傾向于在唯一的國家安全標準之下納入經(jīng)濟性考慮因素。通過這樣的安全，CFIUS可對外資并購交易中確實與國家安全相關(guān)的經(jīng)濟因素進行審查，又避免了他國以寬泛的經(jīng)濟安全為由阻止美國投資者在國外的投資活動，從而不利于美國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展并因此威脅美國國家安全。

2 對中企并購策略的建議

2.1 重視CFIUS的審查資格

梳理美國對外商投資國家安全審查的基本架構(gòu)后可見，CFIUS是其唯一執(zhí)行部門，CFIUS的國家安全審查不可以被任何部門的行政許可代替。然而，我國企業(yè)常常輕視CFIUS的這一法定地位。羅爾斯公司并購風力發(fā)電項目時，認為依靠海軍部門批準則可免于國家安全審查；2010年5月華為收購3LEAF時選擇向美國商務(wù)部工業(yè)與信息局遞交申請，商務(wù)部批示“出口3LEAF技術(shù)無需許可”，沒有主動申請CFIUS的審查，于是直至CFIUS要求華為方面才遞交審查申請，而這時距約定的收購時間已過半年，CFIUS于是建議華為放棄并購。

2.2 設(shè)計合理交易架構(gòu)

如果海外并購交易中可能存在阻礙審查通過的成分，就需要通過并購方建立一個合理的交易架構(gòu)來應(yīng)對CFIUS的審查。雙匯在并購Smithfield時承諾并購后不會向美國出口雙匯的產(chǎn)品，消除了CFIUS對危害美國經(jīng)濟的擔憂；聯(lián)想為了達成IBM個人電腦并購交易，有意規(guī)避了與政府相關(guān)的業(yè)務(wù)；而華為的歷次并購均關(guān)系到關(guān)鍵高科技技術(shù)，無論華為如何表態(tài)及更改交易方案都未能通過CFIUS審查。交易架構(gòu)設(shè)計的重要性由此體現(xiàn)，即如何選擇標的，將與國家安全有關(guān)的技術(shù)、股權(quán)或資產(chǎn)等從中抽離[3]。

2.3 與媒體積極有效交流，積極游說

如前所述，國會深受媒體制造的輿論導(dǎo)向所影響，游說國會是一種美國國內(nèi)普遍認可的有效規(guī)則，但我國企業(yè)常常忽視這一點。我國企業(yè)習慣于直接求助我國商務(wù)部或美國當局以打破在交易中的被動地位，我們將“官本位”思想施加與美國主流的規(guī)則之上是不恰當?shù)腫9]。

在雙匯并購Smithfield一案中，紐約時報在并購公告發(fā)布后報道了耶魯大學(xué)金融學(xué)教授陳志武對這項交易極為積極的評價，華爾街日報也緊隨其后報道了Smithfield總裁接受國會聽證的消息，甚至還刊登了雙匯國際董事長萬隆的奮斗歷程，并稱其為美國豬頭的新國王。如此正面的報道不僅增加了美國民眾對于雙匯的好感，也為對其的審查產(chǎn)生了推動。

3 結(jié)語

美國自居實行自由開放的國家投資政策，但它也是最早就外資并購國家安全審查規(guī)則進行專門立法的國家，并在不斷的多方博弈中發(fā)展出了較為成熟和完善的外資并購國家安全審查制度。從以往的經(jīng)驗來看，中企在美的并購活動并不順利，且大多都以失敗告終。失敗的原因主要是因為受到美國外資并購國家安全審查帶來的阻力：要么無法通過國家安全審查，要么迫于其政治輿論壓力而被迫放棄收購。面對中國在美并購?fù)顿Y趨勢的不斷擴大，中企急需提升并購能力以提高赴美并購的成功率，希望本人結(jié)合美國制度提出的相應(yīng)建議也能為中方企業(yè)赴美并購活動帶來些許幫助。