論人工智能創(chuàng)作物刑法保護路徑*

□文│姚 杏 陶羨華

人工智能（artificial intelligence，簡稱 AI）這個詞，由約翰·麥卡錫（John McCarthy）教授等人在1956年達特茅斯學(xué)院（Dartmouth）暑期會議上首次提出。[1]其核心價值在于使“非人性”的計算機程序如人一樣從事特殊的智能活動。隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，人工智能借助數(shù)據(jù)編程、云端運算等機器深度學(xué)習(xí)算法，被廣泛運用于醫(yī)療、交通、藝術(shù)、金融等領(lǐng)域，產(chǎn)生的創(chuàng)作物與人類作品并無明顯差異。我們在肯定人工智能創(chuàng)作物給社會帶來巨大利益的同時，也應(yīng)該正視人工智能創(chuàng)作物存在的潛在社會風(fēng)險。因此，越來越多的學(xué)者與實務(wù)工作者加大了對人工智能的關(guān)注，積極探討人工智能創(chuàng)作物的法律保護問題。針對人工智能創(chuàng)作物，亟待解決以下3個問題：第一，人工智能創(chuàng)作物是否屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）所指稱的“作品”？第二，人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)應(yīng)當歸屬于誰？第三，人工智能創(chuàng)作物能否成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象？本文擬從刑法視角分析以上難點問題，探尋侵犯人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)行為的刑法規(guī)制路徑，努力構(gòu)建人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)刑事保護的制度框架。

一、強人工智能創(chuàng)作物是著作權(quán)人獨立完成的作品

我國《著作權(quán)法》所指稱的“作品”是否包括人工智能創(chuàng)作物目前尚無定論。在《著作權(quán)法》第三條中列舉了文字作品、口述作品等8類作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條明確了“作品”的概念，即在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)應(yīng)用等領(lǐng)域內(nèi)具備獨創(chuàng)性特質(zhì)并且能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由此可見，人工智能創(chuàng)作物必須具備以下3個要件才屬于我國《著作權(quán)法》所保護的客體：首先是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，其次是該智力成果能以某種有形形式復(fù)制，最后也是最為重要的一個要件是人工智能創(chuàng)作物系著作權(quán)人獨立創(chuàng)作完成之物。

目前已經(jīng)達成共識的是，在內(nèi)容和表現(xiàn)形式上，人工智能創(chuàng)作物與傳統(tǒng)作品并無差異。當人工智能創(chuàng)作物以音樂、文字、電影、電視、錄像作品等客觀物質(zhì)載體形式傳達作者獨特的思想情感時，雖然公眾無法從作品本身判斷原作者是人工智能還是人類，但同樣能夠通過傾聽音樂、閱讀文字、觀賞電影等方式實現(xiàn)精神追求和知識積累。因此，人工智能在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)生成的創(chuàng)作物，屬于能以某種有形形式復(fù)制的“智力成果”。

可見，人工智能創(chuàng)作物是否屬于我國《著作權(quán)法》所保護的“作品”，關(guān)鍵在于其是否系著作權(quán)人獨立創(chuàng)作完成之物，即是否具有獨創(chuàng)性。所謂獨創(chuàng)性，即依靠自己獨立創(chuàng)作、獨立完成?？隙ㄈ斯ぶ悄軇?chuàng)作物具有獨創(chuàng)性的學(xué)者指出，人工智能能夠自主地選取、加工、提煉和優(yōu)化所需的材料并使用不同的技術(shù)和方式隨機創(chuàng)作出全新且具有差異性的內(nèi)容。[2]認為人工智能創(chuàng)作物并不具備獨創(chuàng)性的學(xué)者則要么認為，人工智能創(chuàng)作物只是算法、模板和規(guī)則綜合應(yīng)用的結(jié)果，其創(chuàng)作路徑?jīng)]有給人工智能留下發(fā)揮其“聰明才智”的空間，不具備個性特征，只是模擬人類思維，不符合獨創(chuàng)性要求，不屬于“作品”；[3]要么認為，作品是作為有血有肉的自然人對于思想觀念的表達，由非人類創(chuàng)作的東西不屬于《著作權(quán)法》意義上的作品。[4]

筆者認為，完全否定人工智能創(chuàng)作物獨創(chuàng)性的觀念太過絕對，而不加區(qū)別地肯定其具有獨創(chuàng)性的觀點又過于片面?？疾烊斯ぶ悄軇?chuàng)作物是否具有獨創(chuàng)性，應(yīng)當具體分析人工智能在生成智力成果的過程中，能否如人一樣進行理性思考，創(chuàng)作出能反映作者思想、觀念、意識、情感的作品。一方面，應(yīng)按照人工智能主體的實力，將其劃分為弱人工智能與強人工智能。在弱人工智能背景下人工智能主體主要依賴于人類預(yù)設(shè)的程序，是人類智慧的自然延伸，并無獨立思考的能力，其創(chuàng)作物不是人工智能主體獨自創(chuàng)作的作品；而在強人工智能背景下，人工智能主體具備自主學(xué)習(xí)、獨立思考、深入分析數(shù)據(jù)的能力，借助數(shù)據(jù)編程、云端運算等機器深度學(xué)習(xí)算法，其創(chuàng)作的智力成果能夠表達作者的思想與情感，不是對現(xiàn)有作品的簡單復(fù)制與模仿。因此，在強人工智能背景下人工智能創(chuàng)作物具有了獨創(chuàng)性特征。另一方面，人工智能創(chuàng)作物與已有公開作品之間存在實質(zhì)性差異。拋開創(chuàng)作主體不談，也無須過度關(guān)注人工智能主體在創(chuàng)作物形成過程中是如何思考的，僅對最終成品考量，只要人工智能創(chuàng)作的作品與已公開的作品存在著可以被客觀識別的差異性即可。[5]綜上筆者認為，在強人工智能背景下，人工智能主體具有獨立思考、自主學(xué)習(xí)的能力，其在深度學(xué)習(xí)后獨自創(chuàng)作的“智力成果”與已公開作品存在實質(zhì)差異。換言之，應(yīng)當肯定強人工智能創(chuàng)作物是具有獨創(chuàng)性的作品。

二、人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬

肯定強人工智能創(chuàng)作物屬于我國《著作權(quán)法》所指稱的“作品”后，需要進一步分析人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬問題。在弱人工智能背景下，人類輸入應(yīng)用數(shù)據(jù)，通過計算機程序、規(guī)則組裝建構(gòu)人工智能主體，而人工智能主體則在人類的控制之下，機械地完成人類所安排的任務(wù)，整個過程注入了大量的人類智慧。在這種情況下產(chǎn)生的最終成品是人類的“智慧之果”，反射出人類利用人工智能創(chuàng)作作品的技術(shù)優(yōu)越性，人工智能在“作品”生成中充當?shù)闹皇亲髌吩O(shè)計者、開發(fā)者、執(zhí)行者的工具。因此，人工智能的設(shè)計者、開發(fā)者、執(zhí)行者是弱人工智能創(chuàng)作物的所有權(quán)人，享受弱人工智能創(chuàng)作物帶來的經(jīng)濟利益，承擔弱人工智能創(chuàng)作物產(chǎn)生的侵權(quán)責任。但在強人工智能背景下，人工智能主體具備獨立思考的能力，能夠自行整合原始數(shù)據(jù)并根據(jù)外界條件的變化隨時調(diào)整自己的創(chuàng)作路徑，進行類似人類的“理性創(chuàng)作”，其最終生成的創(chuàng)作物同樣能夠滿足人類的需求。

那么，這種強人工智能背景下創(chuàng)作物的所有權(quán)應(yīng)當歸屬于人工智能主體還是設(shè)計人工智能的設(shè)計者、開發(fā)者、執(zhí)行者呢？學(xué)界對此爭議頗大，理論上主要有所有者說、個性標準說、人工智能創(chuàng)作工具說等分歧。所有者說堅持將人工智能視為表達所有者意志的創(chuàng)作，人工智能創(chuàng)作物的權(quán)利歸屬可借鑒我國法人作品制度，人工智能的所有者擁有其著作權(quán)。[6]個性標準說則斷言，無論主體是誰，只要他向有創(chuàng)作能力的人工智能程序進行了輸入，然后產(chǎn)生了“某種獨特的東西”，那么該人便是作者。[7]人工智能創(chuàng)作工具說認為，誰利用人工智能創(chuàng)作出了作品誰就是該作品的作者，誰就享有該作品的著作權(quán)，除非《著作權(quán)法》有特別的規(guī)定。[8]

必須指出的是，上述3種學(xué)說混淆了人工智能與人工智能創(chuàng)作物的概念，將人工智能視為研發(fā)者的工具，因而未能合理證成人工智能創(chuàng)作物的權(quán)屬。其共同的缺陷在于，不僅忽視在強人工智能背景下，人工智能主體能夠脫離人類控制的事實，而且還忽視強人工智能主體具有獨立的法律主體資格，具備自主學(xué)習(xí)、獨立創(chuàng)作的能力。

筆者認為，應(yīng)當嚴格依照我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，原則上將人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬于作者。我國《著作權(quán)法》第九條規(guī)定，著作權(quán)人包括兩大類主體，一類主體是獨立完成創(chuàng)作的作者，另一類主體則是其他依照《著作權(quán)法》享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。在強人工智能背景下，一般地，人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)應(yīng)當歸屬于創(chuàng)作作品的人工智能。例外情況是，在職務(wù)創(chuàng)作時，按照《著作權(quán)法》第十六條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)可能歸屬于受雇單位；在受委托創(chuàng)作時，按照《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品著作權(quán)可能歸屬于委托人。

三、侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象包括人工智能創(chuàng)作物

我國《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，其犯罪對象必須是《著作權(quán)法》所保護的8類作品。而我國《著作權(quán)法》所指稱的“作品”，包括文字作品、口述作品、藝術(shù)作品、美術(shù)、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、圖形作品和模型作品。對比之下，作為前置法的《著作權(quán)法》所保護的范圍寬于作為保障法的《刑法》。因此，盡管能夠肯定強人工智能創(chuàng)作物屬于我國《著作權(quán)法》所指稱的作品，但這并不能直接推導(dǎo)出人工智能創(chuàng)作物一定能夠受到刑法的保護。人工智能創(chuàng)作物能否作為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象，需要從技術(shù)層面、價值層面與規(guī)范層面3個維度進行綜合評判。只有合理論證了侵犯著作權(quán)罪犯罪對象包括人工智能創(chuàng)作物的可行性，我們才能有效地應(yīng)對人工智能創(chuàng)作物對我國著作權(quán)刑法保護體系造成的挑戰(zhàn)與沖擊。

1.技術(shù)層面

在強人工智能背景下，人工智能主體已經(jīng)具備獨立思考的能力，能夠自行創(chuàng)作。在創(chuàng)作過程中，人工智能主體將其智慧投入到創(chuàng)作物里，最終成品與傳統(tǒng)創(chuàng)作物無異。盡管人工智能隨技術(shù)的發(fā)展不斷升級改造，但是人工智能創(chuàng)作物的外在表現(xiàn)形式仍然屬于傳統(tǒng)作品的范圍，比如美術(shù)作品、文學(xué)詩歌作品等。無論是在作品生成之初還是在作品完成后的實際應(yīng)用中，都存在被侵犯著作權(quán)的可能性。通過人工智能進行技術(shù)證成，可以獲知人工智能創(chuàng)作物被侵害的嚴重程度，也能夠查證因復(fù)制發(fā)行人工智能創(chuàng)作物而獲得的非法利益。因此，通過對侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象進行數(shù)據(jù)研判，從技術(shù)層面上看，保護人工智能創(chuàng)作物具有可行性。

2.價值層面

一方面，根據(jù)我國《刑法》第十三條的規(guī)定，犯罪的本質(zhì)特征是嚴重的社會危害性。而判斷行為的社會危害性時應(yīng)當考慮諸多因素。在司法實踐中，行為指向的具體對象物，是衡量其社會危害性嚴重程度的重要參考因素。當行為人以營利為目的，未經(jīng)人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)人許可，實施復(fù)制發(fā)行人工智能創(chuàng)作物的行為，非法獲利數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)時，就具備了嚴重的社會危害性，理應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。另一方面，將人工智能創(chuàng)作物納入《刑法》規(guī)制的范圍，還應(yīng)妥善處理其與罪刑法定原則的關(guān)系。[9]德國著名刑法學(xué)家李斯特曾言：“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”[10]罪刑法定原則強調(diào)，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。而在現(xiàn)行《刑法》通過時還未出現(xiàn)人工智能創(chuàng)作物，這似乎表明人工智能創(chuàng)作物不在現(xiàn)行《刑法》保護范圍之內(nèi)。其實，隨著科技的進步，社會關(guān)系的發(fā)展往往要比法律的變化來得更快。如果我們偏執(zhí)于“明確性”的《刑法》規(guī)范，將人工智能創(chuàng)作物排除在《刑法》保護范圍之外，就會不當限制《刑法》的處罰范圍，放縱侵犯人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)的行為，不僅不利于打擊犯罪，而且不利于人工智能創(chuàng)作物的良性發(fā)展。基于保護人工智能創(chuàng)作物的必要性，應(yīng)當以罪刑法定為指導(dǎo)原則，實質(zhì)解釋侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象，將人工智能創(chuàng)作物納入其中。

3.規(guī)范層面

一方面，在實踐中，司法工作人員認定犯罪時，通常將民商事規(guī)范作為重要的參考依據(jù)。如最高人民法院第二次修正的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條明確指出，人民法院應(yīng)當保護在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，即使其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于《著作權(quán)法》第三條明確的作品種類。該司法解釋不僅是解決著作權(quán)民商事糾紛的重要法律依據(jù)，而且也是處理著作權(quán)犯罪的重要參考依據(jù)。另一方面，我國《刑法》對侵犯著作權(quán)罪的行為方式采取了封閉式的列舉規(guī)定，但對其犯罪對象則使用了“及其他作品”的表述作為兜底性規(guī)定。盡管立法和司法解釋并未對“其他作品”做出明確界定，但根據(jù)同類解釋的規(guī)則，只要與《著作權(quán)法》所保護的八大類型作品相當，滿足作品的法定要件即“文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域內(nèi)具備獨立創(chuàng)作的特性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，就應(yīng)當被納入《刑法》保護范圍。換言之，我國《刑法》第二百一十七條的立法結(jié)構(gòu)并未阻斷“作品”的擴充路徑，為將人工智能創(chuàng)作物納入其客體范疇預(yù)留了空間。[11]《刑法》是保護著作權(quán)的最后一道防線，當行為人針對人工智能創(chuàng)作物實施了侵權(quán)行為，符合侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成時，就應(yīng)當受到《刑法》的規(guī)制。

四、結(jié)語

在人工智能飛速發(fā)展的今天，人工智能創(chuàng)作物的出現(xiàn)給刑法理論帶來了新的挑戰(zhàn)，已有刑法理論正在優(yōu)化與改良，努力建構(gòu)人工智能刑法學(xué)的理想框架。人工智能創(chuàng)作物應(yīng)認定為我國《著作權(quán)法》所指的作品。對于弱人工智能背景下產(chǎn)生的創(chuàng)作物，因人工智能不具備獨立創(chuàng)作能力，所以人工智能的著作權(quán)歸屬于人工智能背后的所有權(quán)人；在強人工智能背景下，人工智能主體已經(jīng)具備獨立思考的能力，能夠自行創(chuàng)作，其創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬于人工智能、受雇單位或者委托人?！缎谭ā纷鳛榉审w系中的保障法，擔負著人工智能背景下保護著作權(quán)的重任。在人工智能創(chuàng)作物的形式與內(nèi)容呈現(xiàn)多元化發(fā)展的前提下，應(yīng)當在堅守罪刑法定原則的同時，對《刑法》進行同時代的解釋，將人工智能創(chuàng)作物納入侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象，以完善著作權(quán)的刑法保護路徑。

注釋：

[1]葉霖.人工智能生成物所涉著作權(quán)問題研究[J].科技與出版，2019（5）

[2]姚志偉，沈燚.論人工智能創(chuàng)造物的著作權(quán)歸屬[J].湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2018（3）

[3]王遷.論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2017（5）

[4]吳濤.人工智能創(chuàng)作物版權(quán)保護的刑法分析[J].中國出版，2019（9）

[5]季連帥，何穎.人工智能創(chuàng)作物著作權(quán)歸屬問題研究[J].學(xué)習(xí)與探索，2018（10）

[6]李曉宇.人工智能生成物的可版權(quán)性與權(quán)利分配芻議[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2018（6）

[7][9][11]葉良芳，李芳芳.弱人工智能背景下侵犯著作權(quán)罪犯罪對象之擴張[J].學(xué)習(xí)與探索，2019（5）

[8]李揚，李曉宇.康德哲學(xué)視點下人工智能生成物的著作權(quán)問題探討[J].法學(xué)雜志，2018（9）

[10][德]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社，2006：31