論地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設權

李 晴

(清華大學法學院,北京100084)

一、問題的提出與展開

根據我國《行政處罰法》第8條和第11條第1款的規(guī)定,地方性法規(guī)行政處罰設定權的范圍包括:(1)警告;(2)罰款;(3)沒收違法所得、沒收非法財物;(4)責令停產停業(yè);(5)暫扣或者吊銷許可證、暫扣營業(yè)執(zhí)照、暫扣或者吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之外的其他執(zhí)照;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的除限制人身自由以外的其他處罰。從字面上看,地方性法規(guī)的行政處罰設定權僅限于我國《行政處罰法》第8條和法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰種類(以下簡稱:法定處罰種類),而不能創(chuàng)設新的行政處罰種類(以下簡稱:處罰種類創(chuàng)設權)。然而,地方性法規(guī)在設定罰則時已經突破法定處罰種類。例如大量地方性法規(guī)在整個行政管理領域中設定了失信懲戒等新的行政處罰種類。①胡建淼教授認為,行政處罰是指特定行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人所給予的行政制裁;其還總結了行政處罰具有制裁性、處分性、不利性和法定性四種法律特征。參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社2015年版,第223頁。然而,以上四種法律特征并非是并列的,制裁性體現的是行政處罰的構成要件;處分性和不利性是行政處罰的識別標準;法定性則是行政處罰設定和實施的應然要求。然而,特定行政主體未依法設定和實施的對違法行為給予的行政制裁,未必不能稱作是行政處罰,反倒是這部分行政制裁手段更值得行政法關注。因此,法定性不應當是行政處罰的標志。具有制裁性、處分性和不利性的行政手段,即屬于行政處罰。失信行為的懲戒措施包含了對失信行為的制裁性,對公民、法人或其他組織資格的限制或者權利的剝奪,從而對其形成一定的不利后果。因此,失信懲戒應當屬于行政處罰。典型的樣本包括《浙江省公共信用信息管理條例》第26條、《河北省社會信用信息條例》第32條、《上海市社會信用條例》第30條和第31條、《湖北省社會信用信息管理條例》第28條和第30條以及《泰州市公共信用信息條例》第24條和第25條。

需要注意的是,有些地方性法規(guī)對失信懲戒措施規(guī)定了一定的限制。如《浙江省公共信息管理條例》規(guī)定的失信行為懲戒措施分別有“依據法律、行政法規(guī)的規(guī)定實施”和“依據法律、法規(guī)、規(guī)章以及國家和省有關規(guī)定實施”的限制。《上海市社會信用條例》規(guī)定的懲戒措施也有“在法定權限范圍內”和“按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”的限制。有的地方性法規(guī)對失信懲戒措施則未規(guī)定限制,如《河北省社會信用信息條例》。

對失信行為的懲戒措施,其既未在我國《行政處罰法》第8條明確列舉的范圍之內,相關的法律、行政法規(guī)又未加以統(tǒng)一規(guī)定,因此,失信懲戒措施即屬于創(chuàng)設處罰種類的范疇。那么,存疑的是現有設定失信懲戒措施的地方性法規(guī)是否合法,或者我國《行政處罰法》第8條第7項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”能否擴展到“法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”,再或者我國《行政處罰法》第11條第1款中規(guī)定的地方性法規(guī)的行政處罰設定權是否包含行政處罰種類創(chuàng)設權。曾任職于全國人大常委會法制工作委員會研究室的工作人員在解釋我國《行政處罰法》第8條時認為“除行政處罰法外,其他法律和行政法規(guī)也可以設定其他行政處罰種類,而地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件則不得設定其他處罰種類”;②吳高盛主編:《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義及實用指南》,中國民主法制出版社2015年版,第36頁。他們在解釋該法第11條第1款時認為“地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。也就是說,地方性法規(guī)可以設定警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的許可證和有關證照”。③同上注,吳高盛主編書,第41頁。盡管以上解釋并未闡明其理由,但從《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》中可見一斑。該說明就行政處罰設定權,一方面強調“行政處罰涉及公民的權利,應當實行法定原則……行政處罰的設定,應由法律、行政法規(guī)以及本法規(guī)定的國家機關在職權范圍內依法規(guī)定”,另一方面也強調“行政處罰的設定權,必須符合我國的立法體制。根據憲法,我國法制體系是統(tǒng)一的,又是分層次的?！雹懿苤?《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明——1996年3月12日在第八屆全國人民代表大會第四次會議上》。轉引自前注②,吳高盛主編書,第154頁。從該說明可以推測,我國《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)僅可以在我國《行政處罰法》和法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內設定處罰種類,而不能創(chuàng)設新的處罰種類的原因在于法律保留原則和維護我國法制的統(tǒng)一性。

我國很多學者僅在教科書中介紹行政處罰種類和地方性法規(guī)的行政處罰設定權部分涉及此問題。他們認為,地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之外的其他行政處罰,但同時將行政處罰的種類范圍限于我國《行政處罰法》明確列舉和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他處罰。⑤參見應松年主編:《行政法與行政訴訟法》(第二版),中國政法大學出版社2011年版,第172～173頁;周佑勇:《行政法原論》(第二版),中國方正出版社2005年版,第304～305頁。其觀點只限于我國《行政處罰法》第8條和第11條第1款的字面含義,并未作出進一步解釋。除此之外,反倒有立法機關關注到這一問題。他們認為之所以做此理解,是由于我國《行政處罰法》的目的就在于規(guī)范亂設行政處罰的行為,若允許地方性法規(guī)創(chuàng)設新的行政處罰,必將與立法精神相悖。⑥參見遼寧省人大法制委員會、遼寧省地方立法研究會編:《地方立法理論與實務》,遼寧人民出版社2016年版,第59頁。

然而,在我國《行政處罰法》制定之初,也有極少數學者認為該法第8條第7項應當修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”,該法第11條第1款其實意味著地方性法規(guī)在一定條件下可以設定新的處罰種類。其主要理由有二:一是賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權,可以對法律、行政法規(guī)設定的處罰種類予以必要的補充;二是我國的改革實踐迫切需要地方人大根據本地實際創(chuàng)設新的處罰種類。⑦參見吉玉泉:《〈行政處罰法〉若干條款的立法評價》,《政治與法律》1998年第3期。在追求法制統(tǒng)一的大背景下,提出該觀點勇氣可嘉,但遺憾的是,相關理由只通過兩句話加以簡單說明,顯得論證不夠充分。

近年來,尤其是2015年我國《立法法》修改以來,關于地方性法規(guī)立法權的討論日益增多,行政處罰種類創(chuàng)設權的問題也再次成為熱點。⑧在2017年11月12日清華大學法學院舉辦的“新時代道路交通管理科學立法與公正執(zhí)法研討會”上,多位實務部門的法制工作人員提及,現有法定處罰種類難以滿足地方需求,呼吁為地方立法預留空間。劉莘教授和陳悅博士認為,現有立法規(guī)定的地方性法規(guī)行政處罰設定權過于狹窄,應當允許地方探索效果更好的行政處罰種類,并提出通過類型化列舉行政處罰種類的方式擴大地方性法規(guī)的行政處罰設定權。⑨參見劉莘、陳悅:《“三個行為法”與地方立法權》,《浙江社會科學》2017年第12期。余凌云教授認為,為了“讓地方性法規(guī)真正有能力滿足地方治理訴求”,應當將我國《行政處罰法》第8條第7項修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。⑩參見余凌云:《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關修改》,《清華法學》2019年第2期。

從現有的討論來看,關于地方性法規(guī)的處罰種類創(chuàng)設權,主要有兩種觀點:一種是基于法律保留原則和法制統(tǒng)一原則,反對地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權;另一種是支持地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權。后一種觀點中對賦予地方性法規(guī)行政處罰創(chuàng)設權的路徑有兩種思路,一種是通過法律解釋的方法;另一種是通過法律修改的方式。通過修法固然有望賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權,但需要啟動對我國《行政處罰法》的修改程序,且對于承認現行地方性法規(guī)中創(chuàng)設的處罰種類合法性無濟于事。因此,通過法律解釋,在現有法律規(guī)范之下,解決地方性法規(guī)創(chuàng)設處罰種類的合法性問題,才是當務之急。

德國法學家拉倫茨將法律解釋分為狹義的法律解釋、法律內的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造三個階段。狹義的解釋限于可能的字義范圍。法律內的法的續(xù)造是在立法者原本的計劃、目的范圍之內進行漏洞填補。超越法律的法的續(xù)造則逾越法的字面意思和立法者原本的計劃和目的,在整體法秩序內,對成文法的內涵予以糾正。①參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第246頁。在現有立法的字義范圍內,通過對我國《行政處罰法》第11條第1款和第8條第7項的文義解釋和體系解釋,只能得出地方性法規(guī)無行政處罰種類創(chuàng)設權。然而基于立法者原本的計劃和目的,以上兩個條款是為了實現國家法制統(tǒng)一對地方立法(包括地方性法規(guī))的行政處罰設定權作出的限制。不過,現實中大量的創(chuàng)設行政處罰種類的地方性法規(guī)有著良好治理效果。若以我國《行政處罰法》的文義、體系、立法目的和計劃來衡量,那么這些地方性法規(guī)將因違法而面臨被廢止的命運,隨之而來的可能是地方秩序的混亂。因此,現實的壓力要求對這些地方性法規(guī)的效力做更為審慎的處置。為此,超脫于我國《行政處罰法》的文義、體系、立法目的和計劃,從整體法秩序的角度進行思考就顯得極為必要了。那么,基于整體法秩序的基本原則和地方治理的需要,地方性法規(guī)具有行政處罰種類的創(chuàng)設權是否具有可能性呢?

首先要回答的是,能否基于整體法秩序的基本原則,對我國《行政處罰法》進行續(xù)造,換言之,超越法律的法的續(xù)造可以適用在何種場景。拉倫茨從法官的視角闡釋法的續(xù)造,他認為法官可以發(fā)展一些——在法律中至多只是隱約提及的——新的法律思想,而對原來的法律作或多或少的修正。其舉的一個例子是德國聯邦憲法法院在裁判中“基于事物的本質”超越德國《基本法》的規(guī)定對聯邦與各邦之間立法權限的重新分配。②參見上注,卡爾·拉倫茨書,第292～293頁。這是否意味著超越法律的法的續(xù)造僅僅適用于司法裁判中呢?德國聯邦憲法法院曾將其功能闡釋為“來自于作為一個意義整體的憲政法秩序,并且具有糾正成文制定法的作用”。③[德]羅伯特·阿列克西:《法概念與法效力》,王鵬翔譯,商務印書館2015年版,第10頁。在我國,司法對制定法的糾正作用是極其有限的。較為有效且體制相對健全的是備案審查制度。在這種情況下,備案審查機關在對較低位階的法規(guī)規(guī)章進行審查時,應當有權超越法律進行法的續(xù)造,從而維護整個法秩序的良好運行。

需要進一步回答的是,能否超越我國《行政處罰法》續(xù)造出地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權。筆者的回答是肯定的。地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權在一定條件下是正當的。首先,地方性法規(guī)具有行政處罰設權是出于地方治理的需要,符合功能適當性原則。其次,一定條件下地方性法規(guī)具有行政處罰創(chuàng)設權并不違反法律保留原則,也無礙于社會主義法制統(tǒng)一,從而并不對整體法秩序構成破壞。最后,地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設權可以依托現有的行政處罰種類進行擴展,但需要受到一定的限制。

二、基于功能適當原則的擴張解釋

無論是普通法系的美國,還是大陸法系的德國,功能適當均是國家權力配置的基本要求。自2007年之后,功能適當原則逐漸為我國學者所關注。④參見張翔:《功能適當原則與憲法解釋模式的選擇——從美國“禁止咨詢意見”原則開始》,《學習與探索》2007年第1期;朱應平:《功能適當原則是解釋憲法國家機關權力條文的最佳方法》,載葛洪義主編:《法律方法與法律思維(第8輯)》,法律出版社2012年版;朱應平:《以功能最適當原則構建和完善中國上海自由貿易試驗區(qū)制度》,《行政法學研究》2015年第1期;張翔:《國家權力配置的功能適當原則——以德國法為中心》,《比較法研究》2018年第3期;張翔:《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》,《中外法學》2018年第2期。從我國國家權力配置的歷史進程來看,功能適當已經而且應當指導我國權力配置的實踐。筆者于本部分試圖以功能適當原則作為分析工具,論證地方性法規(guī)行政處罰創(chuàng)設權的正當性。

(一)功能適當是我國國家權力配置的一項基本原則

張翔教授對功能適當原則的功能和教義進行了深入而詳細的探討。從功能上,他提出,不同于形式主義的分權理論,功能適當原則在關注人民自由的同時,同樣重視國家權力的創(chuàng)設和權力配置。功能適當原則并非消極地進行國家權力的分工,其重視國家權力行使的正確性以及國家的權能和效力,而非僅僅限制、緩和乃至弱化國家權力。⑤參見張翔:《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》,《中外法學》2018年第2期。在此基礎上,張翔教授提出了功能適當原則的兩條教義:一是“當某項國家任務需要分配時,要比較分析哪個機關在組織、結構、程序、人員上具有優(yōu)勢,最有可能做出正確決定”,具有以上優(yōu)勢條件的機關,即為功能最適合的機關;二是“如果憲法將某個國家職權配置給了某個機關,那么就應該對這個機關的組織、結構、程序、人員進行相應的調整”,調整的目的在于使該機關成為功能最適當的機關。⑥參見張翔:《國家權力配置的“功能適當”原則——以德國法為中心》,《比較法研究》2018年第3期。第一條教義是“功能適當與否”的靜態(tài)評價,第二條教義則是“使功能適當化”的動態(tài)調整。

從淵源上看,“功能適當”可以回溯到美國最高法院和憲法學界業(yè)已形成的國家權力配置的“功能主義”進路,⑦See John F.Manning,Separation of Powers as Ordinary Interpretation,124 Harvard Law Review 1939(2011);Jeremy Waldron,Separation of Powers in Thought and Practice?53 Boston College Law Review 433,434-435(2013);N.W.Barber,Prelude to the Separation of Powers,60 Cambridge Law Journal 59(2001).以及德國聯邦憲法法院和學理中提出的“功能適當原則”。⑧如1984年“核導彈部署案”(BVerfGE 68,1,86)。在該案中,聯邦憲法法院指出:“彼處被當作原則加以標準化之組織上及功能上之區(qū)分及權力分立,對于政治權力之分配以及權力擁有者之責任與控制特別具有貢獻?！睓嗔Ψ至⒃瓌t亦以此為目標,即“國家之決定盡可能地正確;換言之,系由機關依據其組織、組成、功能及程序,在最佳前提條件下所采取者;其對于國家之節(jié)制將共同產生作用”。[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構》,林明鏘等譯,北京大學出版社2012年版,第170頁。功能適當在中國的權力配置實踐中也有所顯現。通過對中華人民共和國建立以來制定的多部憲法和與這些憲法制定有關的關鍵人物的觀點系統(tǒng)梳理,張翔教授提出中國已經逐漸形成了“重視國家權力行使的正確性以及國家的權能和效率”的國家權力配置的功能主義進路。⑨參見前注⑤,張翔文。遺憾的是,張翔教授關于功能適當在我國國家權力配置中的適用研究主要局限在橫向的國家權力配置(立法機關、行政機關與司法機關等之間的關系),尚未涉及縱向的國家權力配置(中央權力與地方權力之間的關系)。

通過功能適當原則解釋我國的國家權力配置規(guī)則,是否仍舊會落入外國法的窠臼,即功能適當原則是舶來品,還是可以用來描述一般意義上國家權力配置的普遍規(guī)律呢?筆者認為,功能適當原則是國家權力配置的一項基本原則。第一,功能適當原則適用于任何國家,可以作為任何國家權力配置的原則。正確而有效地配置國家權力,是任何一個理性國家的基本目標。無論是國家權力配置的失誤還是運作低效,均無法真正實現國家的目的。第二,功能適當原則適用于任何國家機構,可以作為任何一個國家機構配置法權的原則。無論是立法機關、司法機關還是行政機關,乃至上述機關中的任何一個部門,其建立和運行均應以功能為導向,合理配置權力,高效運行權力。綜上所述,功能適當原則可以用來描述任何一個國家中任何國家機構的權力配置。

(二)功能適當原則可以擴展至縱向國家權力的配置

功能適當原則的價值在于通過國家權力的合理配置更好地完成國家任務。包含立法、行政、司法等的橫向權力的合理配置固然有助于國家任務的良好實現,但中央與地方的合理分權也是實現國家任務不可或缺的因素。功能適當原則能否作為縱向國家權力配置的標準的答案也是肯定的。

第一,作為國家結構形式的主要類型——單一制和聯邦制,是功能適當原則在中央與地方分權的基本體現。一方面,單一制或聯邦制是綜合國家各種現實因素來選擇的,正如有學者認為的那樣:“在一個特定的國家中,采取何種形式的國家結構形式并不取決于統(tǒng)治者主觀臆想,它是由各種綜合因素決定的。除考慮政權的性質外,要綜合考慮民族因素、歷史因素及其文化、地理等方面的因素?！雹庠S崇德主編:《憲法學(中國部分)》,高等教育出版社2000年版,第274頁。另一方面,單一制或聯邦制的選擇是為了更好地實現國家目的。例如,《聯邦黨人文集》在敘述聯邦建立的情景時提道,“倡導建立新的聯邦,保護聯邦不再像以前那樣飽受聯邦議會無權無能之苦,比現在保護聯邦避免因聯邦議會無能而受到威脅更為必要”,而這種必要性體現在“防御內憂外患”和“法律的快速有效執(zhí)行”。①Cf.James Madison、Alexander Hamilton、John Jay,The Federalist Papers,Tribeca Books 2014,pp107～108.

第二,功能適當原則有助于彌補聯邦制與單一制的各自局限。典型的聯邦制國家存在著中央與地方兩套相對獨立、自成體系的政權機關體系,但是,德國超越一般的聯邦制特點,采取了職能分立的聯邦制,并按照這種基本結構劃分聯邦和州的立法權和行政權。如此劃分的基本依據在于“這種結構與其議會內閣制的政體、比例代表制的選舉制度和長期的多黨聯合政府經驗相匹配,也充分發(fā)揮了聯邦、州和地方政府的優(yōu)勢”。②王浦劬、張志超:《德國央地事權劃分及其啟示(下)》,《國家行政學院學報》2015年第6期。

第三,功能適當原則是解決中央與地方權限爭議的重要準則。臺灣學者許宗力認為按事項的一致性范圍是在全國還是在省、縣來決定事權在中央還是在地方省、縣的“均權原則”還是過于空泛,從中難以獲得可供操作的具體標準。他提出通過“功能適當”可以細化均權原則的判斷標準,通過綜合考量地方的人口、經濟特性與實力、歷史背景因素以及不同性質事務的不同需求,來正確地劃分中央與地方的事權。③參見許宗力:《憲法與法治國行政》,元照出版公司(臺北)1999年版,第295頁。

總而言之,無論是單一制國家,還是聯邦制國家,功能適當原則均是中央與地方權限劃分的重要標準。我國是典型的單一制國家,同時我國《憲法》第3條第4款規(guī)定:“中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領導下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！边@意味著,在我國單一制的國家結構形式下,地方的自主權同樣需要“充分發(fā)揮”,如何實現地方自主權應根據國家治理的需要以及地方的政治、經濟、社會和歷史等多方面加以考量,這與功能適當原則的思維方式是完全一致的。因此,我國中央與地方的縱向分權應當遵循功能適當原則。

(三)賦予地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設權符合功能適當原則

根據我國《行政處罰法》第8條和第11條第1款的規(guī)定,只有法律、行政法規(guī)可以在我國《行政處罰法》第8條前六項列舉的處罰種類之外設定行政處罰,地方性法規(guī)只能在一定條件下設定我國《行政處罰法》第8條明確列舉和法律、行政法規(guī)已經設定的部分行政處罰種類。然而,這并不符合功能適當原則。基于功能適當原則,應當賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權。

第一,從文本的角度考慮,相對于全國范圍內的法律、行政法規(guī),地方性法規(guī)更具有創(chuàng)新性。隨著部分地區(qū)經濟社會領先發(fā)展,原有的制裁措施往往無法實現當地的行政規(guī)制需要,且無法通過全國性立法進行規(guī)定。例如,相對于罰款,信用懲戒對于公民具有更大的威懾力度。以道路交通管理為例,盡管我國《行政處罰法》和其他法律和行政法規(guī)尚未規(guī)定信用懲戒,但是隨著部分省市社會信用制度的建成,通過信用懲戒制裁道路交通違法行為,具有更好的威懾效果。此時,在《行政處罰法》中增設信用懲戒的處罰種類或通過法律和行政法規(guī)新設信用懲戒,都會因缺乏全國統(tǒng)一的信用制度而無法實行,那么允許有條件的地方通過地方性法規(guī)的形式建立信用懲戒能夠在當地起到良好的制裁效果。與此同時,法律、行政法規(guī)本身具有滯后性,無法及時地將部分地區(qū)良好的制裁手段納入立法,相比而言,通過地方性法規(guī)能夠更為及時地吸納地方先進的實踐經驗。例如道路交通安全管理中通過“宣傳教育”的方式懲戒當事人,在執(zhí)法中取得了良好的效果,并且這種執(zhí)法方式已成慣例。但是法律、行政法規(guī)遲遲未將該種制裁方式納入立法,此時允許地方性法規(guī)將之制度化,未嘗不是更佳的選擇。因此,從功能適當的角度考慮,地方性法規(guī)具有行政處罰種類創(chuàng)設權是符合功能適當原則的。

第二,從機構本身的角度考慮,相對于全國人大及其常委會和國務院,地方性法規(guī)的制定者——省級和市級人大及其常委會更能反映地方的制度需求。從人員結構來看,省市級人大代表比全國人大代表、國務院工作人員更了解本地實際。我國《憲法》第59條第1款和我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱:《地方組織法》)第5條分別規(guī)定了全國人大代表和地方人大代表的產生機制。通過兩種產生機制的比較可以發(fā)現,全國人大代表中雖然包含著各個地方選出的代表,但是代表該地方的全國人大代表人數顯然少于地方人大代表人數,涉及的行業(yè)、領域也相對較少;相對于民選產生的人大代表,國務院工作人員是通過國家公務員考試遴選產生的,雖然行政法規(guī)的制定要求進行社會調研,但制定者對地方情況和需求的了解遠遠不及于“生于斯長于斯”的人大代表。因此,相對于全國人大代表和國務院工作人員,地方人大代表所表達的需求更能體現地方特色。從組織程序來看,省市級人民代表大會會議及其常務委員會會議更容易組織和開展,從而滿足地方需求。我國《憲法》第61條、我國《全國人民代表大會組織法》第29條和《地方組織法》第11條、第46條分別規(guī)定了全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的會議制度。根據這些規(guī)定,地方人大與全國人大的會期相同,地方人大常委會與全國人大常委會的會期相似,但是由于地方人大及其常委會的組成人員往往集中在本區(qū)域,全國人大及其常委會的組成人員往往分布在全國,因而從實際操作的層面講,地方人大和常委會會議更容易組織和開展,這也意味著地方立法的頻率和速度有可能更高,從而更能滿足地方需求。

第三,從歷史發(fā)展的角度看,相對于我國《行政處罰法》制定之時各地亂設處罰的狀況,賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權在當今具有必要性和可行性。1996年我國《行政處罰法》制定之前,當時施行的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類有一百二十種之多。④全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室:《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》,法律出版社1996年版,第19頁。盡管其中不乏合理的行政處罰,但五花八門的行政處罰種類讓執(zhí)法人員眼花繚亂,普通公眾稍不留意便成了處罰對象。因此,無論是從執(zhí)法的規(guī)范還是從公民權利的保障,都應當對這一百二十余種處罰種類進行清理、歸并和類型化。于是,1996年出臺的我國《行政處罰法》在當時的行政處罰種類基礎上歸納出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留六種行政處罰種類。在經濟發(fā)展日新月異、社會狀況不斷變化的二十多年后,我國《行政處罰法》中規(guī)定的六種行政處罰種類雖尚有適用空間,但其制裁效果已經大打折扣。如較少罰款對于某些富裕階層如同九牛一毛,其違法成本已經遠遠低于其守法支出。由此可見,中央層面的統(tǒng)一立法已經不能完全滿足地方治理差異化的需求,在經濟高速發(fā)展和地區(qū)發(fā)展不均衡的現狀下,賦予地方立法機關適當的處罰種類創(chuàng)設權是必要的。與此同時,地方立法機關專業(yè)性和自我約束意識的增強,使得地方性法規(guī)創(chuàng)設行政處罰種類變得可能。

三、對“整體法秩序破壞”的回應

從整體法秩序的角度來看,賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權最大的隱憂在于可能沖擊國家法制統(tǒng)一和可能違反法律保留原則。例如有學者認為中國立法權下放的過程“隨著中央與地方在立法權限分配上的糾葛,特別是潛伏著地方立法權擴容對國家法制統(tǒng)一性沖擊的擔憂”。對國家法制統(tǒng)一性保護的背后“實際上是人們長久以來對立法權的慣性思維——立法權屬于主權不可分割的組成部分,由此將立法權的行使定位于國家立法機關享有和行使,而對于地方行使立法權卻采取謹小慎微、不敢越雷池一步的態(tài)度”。⑤梁西圣:《地方立法權擴容的“張弛有度”——尋找中央與地方立法權的黃金分割點》,《哈爾濱工業(yè)大學學報(社會科學版)》2008年第3期。對于上述兩種質疑,筆者將分別予以回應。

(一)無礙于國家法制統(tǒng)一

我國《憲法》第5條第2款規(guī)定:“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！蔽覈读⒎ǚā返?條規(guī)定:“立法應當依照法定的權限和程序,從國家整體利益出發(fā),維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！币陨蟽身椧?guī)定確立了社會主義法制統(tǒng)一原則。2008年2月,國務院新聞辦公室發(fā)布的《中國的法治建設》(白皮書)較為系統(tǒng)地闡述了國家法制統(tǒng)一原則在我國的基本含義。它具體包括:第一,實行統(tǒng)一而又分層次的立法體制;第二,通過法律效力層級明確不同立法位階;第三,通過備案審查制度糾正不符合法制統(tǒng)一的立法。

國家法制統(tǒng)一是中國特色社會主義法治的基本原則。江必新大法官系統(tǒng)地詮釋了該原則的基本內涵:一方面,社會主義法制統(tǒng)一是整體法律秩序下的內在統(tǒng)一,也就是在整個法律體系中,規(guī)范的性質是統(tǒng)一的,法治的理念是統(tǒng)一的,法律的原則是統(tǒng)一的,法律規(guī)范之間是相互協(xié)調的;另一方面,社會主義法制統(tǒng)一是多元化前提下的統(tǒng)一,此種統(tǒng)一具體包括立法主體的多元化、法律淵源的多元化和法律規(guī)則與法律標準的多元化。⑥參見江必新:《試論社會主義法治的幾個新命題》,《中國法學》2010年第4期。

顯而易見,地方性法規(guī)既是我國“統(tǒng)一而又分層次的立法體制”的產物,又具有明確的法律效力,且必須接受上級人大的備案審查。從法治國家的形成條件看,賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權不僅不會對國家法制統(tǒng)一形成沖擊,而且有益于社會主義法律體系的完善。從國家法制統(tǒng)一的內涵來看,賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權也符合內在統(tǒng)一和外在統(tǒng)一的要求。以整體法律秩序下的內在統(tǒng)一而言,地方性法規(guī)當然屬于社會主義法制的一部分,且地方性法規(guī)的制定理應遵守憲法和立法法所設定的權限和程序,其內容亦不得與上位法相抵觸。從制規(guī)過程來講,地方性法規(guī)創(chuàng)設行政處罰種類也是在憲法精神、行政處罰法基本原則、諸法中的法律保留條款等的指引下完成的,其合憲性、合法性與合理性有程序和實體上的保證。從多元化前提下的統(tǒng)一看,地方性法規(guī)本身即是立法主體多元化的體現,且屬于多元的法律淵源,設置新的行政處罰種類,是為了更好地實現地方立法的制裁效果,且是根據本地的實際情況而設定的,因此地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權也符合多元化前提下的統(tǒng)一。總體而言,地方性法規(guī)具有行政處罰種類創(chuàng)設權無礙社會主義法制統(tǒng)一。

(二)未必違反法律保留原則

“憲法法律保留原則是指對人民基本權利的侵犯,必須依法律方得為之?！雹哧愋旅?《德國公法學基礎理論(上卷)》,法律出版社2010年版,第397頁。憲法上的法律保留原則形成基本權利限制之限制。具體而言,法律保留原則通過代議機關的立法行為對行政機關形成限制。“法律保留原則主要揭示代議機關與行政機關的關系。它指明,哪些事項必須先由代議機關通過立法加以規(guī)定,而后由行政機關依據法律規(guī)定來處理;哪些事項則可由行政機關自行來處理,無需以法律規(guī)定為前提。”⑧楊登峰:《行政法定原則及其法定范圍》,《中國法學》2014年第3期。

之所以將代議機關作為行政機關的限制,即法律保留原則要求限制人民自由與財產應以法律定之,主要是因為“議會擁有多元、直接民主正當性基礎,以及適用縝密、透明的議事程序等特殊的功能結構特征,足以擔保能比行政機關作成更為‘正確’之決定”。⑨同前注③,許宗力書,第305頁。依據法律保留原則形成的法律對行政行為進行限制,是由于法律具有直接的民主正當基礎。在中國,除了法律具有直接的民主正當性基礎,地方性法規(guī)也具有直接的民主正當性基礎。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會制定的。人民代表大會及其常務委員會是由公民選舉產生的人大代表組成的,因而地方性法規(guī)亦具有民主正當性,同時,省市級人大代表和全國人大代表都是通過間接選舉產生的,其代表性也具有結構上的相似性。因此,從制度淵源上講,我國法律保留原則中“法律”應當進一步擴展至“地方性法規(guī)”。以上觀點也被一些日本學者所闡發(fā)。佐伯仁志教授認為:“《地方自治法》第14條第3項一般性地規(guī)定,對違反條例的行為,可以科處刑罰。由于條例是由作為住民代表的議會制定的,因此即便是這種一般性的授權,也并不違反罪刑法定主義?；谕瑯拥睦碛?即便是在條例中規(guī)定過料等行政制裁,也并不違反罪刑法定主義?！雹鈁日]佐伯仁志:《制裁論》,丁勝明譯,北京大學出版社2018年版,第17頁。因此,法律保留原則中的“法律”可以進一步擴展為包括地方代議機關制定的規(guī)范性文件,在日本即為地方條例。

我國《立法法》第8條和第9條往往被學界稱為法律保留條款,并將法律保留劃分為“相對保留”和“絕對保留”兩種。①參見周佑勇:《行政法基本原則研究》,武漢大學出版社2005年版,第196～197頁。其中絕對保留是指僅得由全國人大及其常委會制定法律,而不能授權給國務院,具體包含有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。相對保留是指只能由全國人大及其常委會制定法律,但是可以授權國務院根據實際需要制定行政法規(guī)。由此可見,“相對保留”和“絕對保留”的劃分還是針對橫向分權而言的。那么,法律保留在縱向分權中是否存在一定的空間呢?對此問題,臺灣學者許宗力提出了“中央保留”的概念。他認為:“由于命令公司解散屬中央權限(公司法§7、§10參照),勒令歇業(yè)實質上亦與命令解散無異,所以在沒有中央法律授權的情況下,地方法規(guī)倘自行規(guī)定命令解散與勒令歇業(yè)等涉及公司存滅的管制罰,就有侵犯中央權限而違反法律優(yōu)先原則之虞。至若命令停工、停止營業(yè)等僅涉及行為面管制的不利處分,則因不涉中央保留,由地方定之當無抵觸中央權限的顧慮。”②同前注③,許宗力書,第307頁。

從我國《立法法》第8條和第9條的規(guī)定可以進一步解讀出“中央保留”的涵義。也就是說,該法第8條和第9條規(guī)定的法律保留不僅涉及代議機關和行政機關的關系,也涉及中央代議機關和地方代議機關的關系。其第8條規(guī)定的只能制定法律的事項,不僅意味著國務院不得隨意甚至不能制定行政法規(guī),也意味著地方人民代表大會及其常務委員會不能制定地方性法規(guī),且相關事項不能由全國人大及其常委會授權給地方人民代表大會及其常委會行使。這是因為該條所列舉的10個事項是全國性事務,涉及公民最為重要的自由權利和政治權利,關系著國家基本的政治、經濟等制度,也關系著國家的法制統(tǒng)一,屬于必須由中央立法機關立法的事項。

地方性法規(guī)在一定范圍內具有行政處罰種類創(chuàng)設權未必違反法律保留原則。第一,地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權具有民主正當性。地方性法規(guī)是由省市級人大及其常委會依照法定程序制定的地方立法,其具有與法律類似的民主正當性基礎。這意味著為了處理好地方事務,省市級人大及其常委會根據本行政區(qū)域內的實際需要和具體情況,設定行政處罰法和法律、行政法規(guī)之外的處罰種類,是可以通過民主程序實現的。第二,地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權若不違反我國《立法法》第8條的規(guī)定,就不違反法律保留原則。盡管我國《立法法》第8條劃定了“中央保留”的范圍,但若地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權并不觸及該條款明確列舉和概括列舉的事項,那么地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權就沒有違反法律保留原則。

四、地方性法規(guī)創(chuàng)設處罰種類的限制

賦予地方性法規(guī)行政處罰種類設定權并非重演我國《行政處罰法》頒行之前各地亂設處罰(包含種類和事項)侵害公民權利的歷史,而是在現有法律法規(guī)框架下,適當地賦予地方性法規(guī)創(chuàng)設行政處罰種類的積極性和靈活性。因此,地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權并非不受限制。地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權是在“整體法秩序的基本原則范圍內”對我國《行政處罰法》第8條的突破?；诜ㄖ刃蚍€(wěn)定和周延的考慮,地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設權的合憲性續(xù)造應當被約束在現有法律框架之中,并且能夠與相關法律規(guī)范形成有機銜接。

(一)事項與事務限制

我國《立法法》第72條第1款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī)。”這意味著省級地方性法規(guī)一般情況下不受特定事務的限制,其創(chuàng)設行政處罰種類無事項上的限制。我國《立法法》第72條第2款規(guī)定:“設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下,可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī),法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另行規(guī)定的,從其規(guī)定?！边@意味著市級地方性法規(guī)受到立法所調整事項的限定。一般情況下,市級地方性法規(guī)的立法事項限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。在此情況下,基于禁止不當聯結與合目的性的考慮,市級地方性法規(guī)創(chuàng)設的行政處罰種類還應當與城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項有關聯性。此外,根據該條款,市級地方性法規(guī)的立法事項還可能由法律另有規(guī)定。此時,市級地方性法規(guī)創(chuàng)設的行政處罰種類限于與法律另有規(guī)定的事項相關的范圍之內。此外,針對地方性法規(guī),我國《立法法》第73條第1款第2項規(guī)定了“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”。這就意味著地方性法規(guī)除了受到事項的限定,還受到“地方性事務”的限定。對于何為“地方性事務”,全國人大常委會法制工作委員會國家法室在其編著的立法釋義書中認為:“地方性事務是指具有地方特色的事務,一般來說,不需要或在可預見的時期內不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會國家法室編著:《中華人民共和國共和國立法法釋義》,法律出版社2015年版,第238頁。如《中華人民共和國道路交通安全法》第24條規(guī)定:“公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)的行為,除依法給予行政處罰外,實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規(guī)定分值的機動車駕駛人,扣留機動車駕駛證,對其進行道路交通安全法律、法規(guī)教育,重新考試;考試合格的,發(fā)還其機動車駕駛證?！痹诖嘶A上,其列舉了風景名勝、非物質文化遺產、禁放煙花爆竹等事務為地方性事務。然而“具有地方特色的事務”和“不需要或在可預期的時期內不需要”仍然屬于不確定概念。對此,有學者提出“事務所涉及的利益范圍”、“事務實施的地域范圍”和“事務性質”三個衡量地方性事務的具體標準,這種思路值得重視。④參見孫波:《論地方事務——我國中央與地方關系法治化的新進展》,《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。

綜上所述,省級地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權限定在具有地方利益、實施范圍僅限于本行政區(qū)域內且需要地方加以規(guī)定之“地方性事務”范圍之內;設區(qū)的市地方性法規(guī)的行政處罰種類創(chuàng)設權除了受“地方性事務”的限定,還應當限定在城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項之內。

(二)擴展后的種類限制

1.我國行政處罰種類之擴展

如前所述,根據我國《行政處罰法》第8條之規(guī)定,目前我國法定的行政處罰種類僅包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。行政法學界將以上處罰種類歸納為人身罰(亦稱自由罰)、財產罰、行為罰(亦稱能力罰、資格罰)和申誡罰。其中行政拘留被歸入人身罰,罰款、沒收違法所得、沒收非法財物被歸入財產罰,責令停產停業(yè)或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照被納入行為罰,警告被納入申誡罰。⑤參見姜明安:《行政法》,北京大學出版社2017年版,第347～349頁;余凌云:《行政法講義》(第二版),清華大學出版社2014年版,第294～296頁;前注①,胡建淼書,第229頁;前注⑤,周佑勇書。

當然,學者歸納的行政處罰類型不僅包含我國《行政處罰法》第8條明確列舉的六種類型,還在此基礎上略作擴展。例如,對于人身罰,除了包括行政拘留,還有學者將驅逐出境、禁止入境或出境、限期出境以及已經被廢除的勞動教養(yǎng)歸入其中。⑥參見上注,姜明安書,第347頁。又如行為罰,除了責令停產停業(yè)、吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照,還包含了取消報考資格等。⑦參見前注⑤,周佑勇書,第303頁。多位學者將申誡罰所限制的權利擴展到名譽、榮譽和信譽等,例如姜明安教授將其定義為“行政機關向違法者處罰警誡,申明其有違法行為,通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響,引起其精神上的警惕,使其不再違法的處罰形式”;⑧同前注⑤,姜明安書,第349頁。胡建淼教授的定義與之類似。他認為申誡罰“系指行政主體對違法當事人發(fā)出警誡,申明其有違法行為,通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響,引起其精神上的警惕,使其不再違法的處罰形式”。同前注①,胡建淼書,第229頁。余凌云教授將其定義為“行政機關通過對違法行為人給予精神上或者名譽、信譽方面的懲戒,使其感到羞辱,以后不再犯”。⑨同前注⑤,余凌云書,第294頁。在此基礎上,學者們所列舉的申誡罰,除了警告,還有通報批評、⑩參見前注⑤,姜明安書,第349頁。訓誡和責令具結悔過、①參見前注⑤,余凌云書,第294頁。責令檢討。②參見前注⑤,周佑勇書,第303頁。然而,相對于實踐的發(fā)展,我國《行政處罰法》和學理上對處罰種類的歸納都尚顯不足。除了我國《行政處罰法》規(guī)定的種類,現有立法中規(guī)定的失信懲戒措施(限制高消費、限制出境等等)、宣傳教育和計入誠信檔案、記分、③全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著:《中華人民共和國共和國立法法釋義》,法律出版社2015年版,第238頁。如《中華人民共和國道路交通安全法》第24條規(guī)定:“公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)的行為,除依法給予行政處罰外,實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規(guī)定分值的機動車駕駛人,扣留機動車駕駛證,對其進行道路交通安全法律、法規(guī)教育,重新考試;考試合格的,發(fā)還其機動車駕駛證?！辈挥韬税l(fā)備案證等既未列入法定種類,也未被學理類型化。

我國臺灣地區(qū)行政處罰種類的理論和有關規(guī)定比較成熟和體系化,這集中表現在我國臺灣地區(qū)針對行政罰的規(guī)定相對完善。其行政罰的范圍包括罰鍰、沒入和其他種類行政罰。其他種類行政罰,又稱裁罰性不利處分,可分為四種:一是限制或禁止行為的處分,包括限制或停止營業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為;二是剝奪或消減資格、權利的處分,包括命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利的處分;三是影響名譽的處分,包括公布姓名或名稱、公布照片或其他類似的處分;四是警告性處分,包括警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相似的處分。

臺灣地區(qū)的罰鍰和沒入可以歸入學理上的財產罰一類行政處罰,其內容和范圍與祖國大陸差異不大。關于限制或禁止行為之處分,相對于祖國大陸而言,臺灣地區(qū)規(guī)定的內容更為豐富,其規(guī)定的吊扣證照相當于暫扣執(zhí)照,停止營業(yè)和命令停工相當于責令停產停業(yè),除此之外,還包括了限制營業(yè)、停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入以及禁止申請或其他限制或禁止為一定行為。關于剝奪或消減資格、權利之處分,相對于祖國大陸而言,臺灣地區(qū)的規(guī)定也更為多樣,其規(guī)定的吊銷執(zhí)照與吊銷許可證、吊銷執(zhí)照對應,除此之外,還規(guī)定了命令解散、命令歇業(yè)、撤銷或廢止許可或登記、其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。關于警告性處分,臺灣地區(qū)規(guī)定的內容較為豐富,除了警告,還包括了告誡、記點、記次、講習、輔導教育,等等。其與祖國大陸行政法學理上歸納的申誡罰類似。值得注意的是,臺灣地區(qū)規(guī)定的諸如記次、講習、輔導教育、強制拆除等處罰,在我國大陸立法中已有所見,但是行政法學理并未將之類型化。關于影響名譽之處分,臺灣地區(qū)規(guī)定了公布姓名或名稱、公布照片等,我國《行政處罰法》沒有這些規(guī)定。通過具體比較,可見我國《行政處罰法》規(guī)定的法定處罰種類之匱乏與滯后。臺灣地區(qū)有關規(guī)定對我國行政處罰種類的擴展具有啟發(fā)意義。因為臺灣地區(qū)規(guī)定的處罰種類與我國《行政處罰法》中設定的處罰種類具有較多的相似性,可以適度借鑒。臺灣地區(qū)與祖國大陸同宗同源,臺灣地區(qū)已設定的處罰種類對相對人違法行為的威懾力有共通性,對社會秩序的保障修復能力也不太有地域差異性。

盡管我國《行政處罰法》和學理對實踐中的行政處罰種類的類型化反映尚有不足,但是現有的規(guī)定與理論已經形成一個相對明晰的處罰種類框架。在此基礎上對該框架及相關內容進行完善,從而進一步擴展我國行政處罰的種類,很大程度上就能夠滿足國家治理的需求?；诖?筆者認為,在自由罰、行為罰、財產罰、申誡罰基礎上,應當增加資格罰和名譽、信譽罰,并在各個處罰類型中適當擴展新的處罰種類。自由罰是限制或剝奪公民人身自由之處罰,除了行政拘留,限期出境、驅逐出境、禁止入境和出境等同樣形成了對公民人身自由的限制或剝奪。行為罰是在一定期限內限制公民、法人或其他組織為一定行為之處罰。針對企業(yè)法人的行為罰,目前包括責令停產停業(yè)、暫扣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照,在此基礎上可以進一步擴展至禁止制造、販賣、輸出入、命令停工等企業(yè)行為。通常認為屬于行為罰的吊銷企業(yè)執(zhí)照,是對企業(yè)存續(xù)資格的消滅,不宜作為行為罰。針對公民的行為罰,目前主要是暫扣駕照等執(zhí)照,在此基礎上可以進一步擴展至禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所等行為。財產罰,主要是罰款和沒收違法所得、沒收非法財物,無需擴展。申誡罰,除了警告、通報批評、訓誡、責令悔過等,可以進一步擴展至記點、記分、講習、輔導教育。資格罰是剝奪或消減資格或權利之處分。對于企業(yè)法人而言,除了吊銷許可證、吊銷企業(yè)執(zhí)照,還應當擴展至命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可證或登記等具有類似法律效果的處罰種類。對于公民而言,除了吊銷各類執(zhí)照,還應當包括對考試等資格的永久或一定期限的限制。名譽罰、信譽罰,是目前類型化程度較低,但適用非常廣泛的處罰種類,其通常應當包括公布姓名或名稱(包括黑名單公布)、公布照片、計入信用記錄,等等。當然以上列舉無法窮盡實踐中法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)所設定的各種處罰種類,不過包括但不限于自由罰、行為罰、財產罰、申誡罰、資格罰、名譽和信譽罰等應當作為我國行政處罰的基本類型。

2.地方性法規(guī)創(chuàng)設處罰種類之限定

前述呈現了擴展之后我國行政處罰的基本類型和大致種類以及地方性法規(guī)創(chuàng)設新的行政處罰種類的正當性基礎,但地方性法規(guī)創(chuàng)設行政處罰并非不受限制。以行政處罰類型為標準,地方性法規(guī)創(chuàng)設處罰種類應實現限定和擴張并舉。第一,地方性法規(guī)不得設定人身罰。我國《立法法》第9條規(guī)定“限制人身自由的強制措施和處罰”僅得由法律來規(guī)定,既是絕對保留的體現,也是中央保留的體現。我國《行政處罰法》第11條第1款也規(guī)定地方性法規(guī)不得設定限制人身自由的處罰。無論是省級地方性法規(guī)(省、自治區(qū)、直轄市)還是市級地方性法規(guī)(設區(qū)的市),都應當受此限制,不得設定限制人身自由的行政處罰。限制人身自由的行政處罰,除了行政拘留,還包括其他,如驅逐出境、禁止入境或出境、限期出境,等等。這一問題在計劃生育領域顯得尤其突出,如強制他人實施計劃生育手術等。人身自由是公民最為重要、最值得珍視的權利,將對其限制處罰的設置權保留給法律,是更為穩(wěn)妥的。第二,地方性法規(guī)不得設定資格罰。我國《行政處罰法》第11條第1款規(guī)定地方性法規(guī)不得設定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰。設定該條的立法初衷在于保護關系到企業(yè)生死存亡的資格不被隨意侵犯。這種正當性應當予以維護。因此,筆者認為,除了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照,其他關系到企業(yè)存滅的行政處罰,如命令公司解散、命令永久性歇業(yè)等,地方性法規(guī)也不得創(chuàng)設。除此之外,涉及企業(yè)或個人某種活動資格的證照的吊銷,其對企業(yè)和個人的影響也是極其顯著的,為了加強對該種處罰活動的控制,地方性法規(guī)不能創(chuàng)設。因此,關涉資格的行政處罰不宜由地方性法規(guī)創(chuàng)設。第三,地方性法規(guī)得以設定行為罰、財產罰和申誡罰。目前,根據我國《行政處罰法》之規(guī)定,地方性法規(guī)設定的行政處罰種類允許設定警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣執(zhí)照、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之外的執(zhí)照等。從處罰種類上來看,地方性法規(guī)現有的設定范圍可以歸納為申誡罰、財產罰和行為罰。為了保證行政處罰體系的一致性,地方性法規(guī)行政處罰種類的創(chuàng)設應當以我國《行政處罰法》和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰種類為起點,參照行政處罰的學理分類。具體而言,申誡罰可以在現有的警告基礎上進一步擴展至記點、記次、講習、輔導教育和列入誠信檔案等。第四,地方性法規(guī)得以設定信譽罰、名譽罰等新型處罰類型。隨著我國市場經濟的發(fā)展,名譽、信譽等對企業(yè)和公民有著越來越重要的作用,同時很多違法行為也是由于不珍惜名譽和信譽而發(fā)生的。對于市場經濟較為成熟的地區(qū),允許其通過地方性法規(guī)的形式對因不珍惜名譽和信譽而導致的違法行為設定信譽罰和名譽罰,是減少違法現象最為直接、最為有效的方式。因此,允許地方性法規(guī)對信譽罰、名譽罰加以設定,有助于促進地方的良好治理。

上位法對下位法處罰種類的限制,往往還同步限定下位法所設處罰的數額、期限或者幅度。我國臺灣地區(qū)地方自治性規(guī)定設定處罰的范圍僅限于一定數額的罰款、固定種類的行為罰或一定期限的行為罰,而所有申誡罰、一定數額以外罰鍰的財產罰、大量的行為罰均不得由地方自治性規(guī)定加以規(guī)定。有學者對此提出商榷意見。李惠宗教授認為:“此種規(guī)定的結果,對于‘地方自治’而言,顯然不符合‘地方自治應屬制度性保障’的規(guī)范要求,亦即各地方自治團體所能使用的手段,相當有限,是否能發(fā)揮地方自治的效能,誠有值得商榷之處?！雹芾罨葑?《地方自治與行政罰法之關聯性分析》,《中國地方自治》(臺北)2007年第5期。這一問題在討論我國地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權時也存在,即在前述確定的地方性法規(guī)可以創(chuàng)設的處罰種類中,是否還需要進行進一步的額度、期限或者種類的限制。筆者認為,地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權擴展至申誡罰和行為罰本身即形成了種類限定,至于數額、期限、幅度等應當通過立法程序予以規(guī)定與限制,從而盡可能地保障地方自治的效能。

總之,地方性法規(guī)不得創(chuàng)設人身罰和資格罰,但可以在現行我國《行政處罰法》明確規(guī)定的處罰種類基礎之上,適當地創(chuàng)設更為多樣的行為罰、財產罰、申誡罰和名譽罰、信譽罰等新型處罰種類。

(三)程序限制

我國《行政處罰法》并未對地方性法規(guī)設定行政處罰的程序作出特別規(guī)定。這意味著地方性法規(guī)設定行政處罰的程序需要遵循地方性法規(guī)的制定程序。對于省級地方性法規(guī),根據我國《立法法》第72條第1款和第98條第2項的規(guī)定,其由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會制定,報全國人大常委會和國務院備案。對于市級地方性法規(guī),根據《立法法》第72條第2款第2句和第98條第2項的規(guī)定,其由設區(qū)的市或自治州的人民代表大會及其常務委員會制定后,報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行,并由省、自治區(qū)人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。

對于以上程序,地方性法規(guī)創(chuàng)設新的行政處罰種類時同樣應當予以遵守和適用。在此基礎上,還需要建構其他的程序用于控制地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設權的濫用。對此,在備案中可以加入說明理由制度和適當性審查制度。也就是說,具有行政處罰種類創(chuàng)設權的地方性法規(guī)制定機關或批準機關,必須就創(chuàng)設行政處罰的理由予以科學、詳細的說明,隨同其他備案材料一并報全國人大常委會和國務院備案。全國人大常委會和國務院在進行備案審查時,需要對創(chuàng)設行政處罰種類的適當性進行審查。若無法通過適當性審查,全國人大常委會和國務院可以根據備案程序,向制定機關提出相應的書面審查意見。