強制猥褻罪的構成要件與入罪標準研究

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由于我國采用的是立法定性兼定量的模式，因此我國《治安管理處罰法》中規(guī)定的大量行政違法行為與《刑法》中規(guī)定的犯罪行為是存在重疊的，這些重合的行為通過情節(jié)、數額、結果等要素區(qū)分為行政違法行為與犯罪行為，分別處以治安處罰和刑罰，強制猥褻行為就是其中的一個例子。我國《治安管理處罰法》第44條規(guī)定了對猥褻行為的行政處罰，同時，《刑法》第237條規(guī)定了強制猥褻罪及其適用的刑罰。［1］但二者之間缺乏統(tǒng)一的區(qū)分標準，以下面兩個案件為例：

［案例一］2006年3月4日，馬某與劉某（女）共同乘坐出租車。途中，馬某在出租車的后排座位上強行對劉某實施親吻、撫摸等動作。后劉某打電話報警。警方調查認為馬某的行為違反我國《治安管理處罰法》的規(guī)定，對劉某處以行政拘留10日的處罰。［2］

［案例二］2013年4月10日，王某在酒后跑到三樓衛(wèi)生間接水，見衛(wèi)生間內有一條女士內褲，便對著內褲進行手淫，恰巧碰到受害人李某到衛(wèi)生間洗漱，王某就一把抱住李某，準備實施猥褻行為，李某尖叫，王某怕被人發(fā)現(xiàn)倉皇逃跑，后王某被檢察院以強制猥褻罪提起公訴。

在第一個案例中，馬某對劉某實施了親吻、撫摸等行為，公安機關查證后對其作出行政拘留10日的處罰。而在第二個案例中，王某僅是抱了李某一下，就被以強制猥褻罪提起公訴。

通過兩個案件的對比可以發(fā)現(xiàn)，強制猥褻行為罪與非罪的認定標準在司法實踐中比較含糊，難以做到罪刑責相適應。這一方面是因為現(xiàn)行法律缺乏明確的依據，公安機關具有較大的自由裁量權，容易發(fā)生權力的濫用。另一方面是因為全國沒有統(tǒng)一的罪與非罪的區(qū)分標準，各地司法機關在實踐中可能采取不同的標準，這就容易導致“同案不同判”或者判決結果違反罪刑責相適應原則。在司法實務中，正確區(qū)分《治安管理處罰法》中的一般猥褻行為與《刑法》上的強制猥褻罪，關鍵在于明確強制猥褻罪構成要件的含義及罪與非罪的區(qū)分標準。

一、強制猥褻罪的構成要件

我國《刑法》第237條規(guī)定了強制猥褻罪，但對“猥褻”“強制”的含義并未作具體表述，這導致對該罪構成要件的理解一直存在很大爭議。

（一）猥褻的含義

針對“猥褻”這一規(guī)范要素的內涵，中外學者的表述存在區(qū)別，我國刑法學界亦尚未形成共識，爭議的焦點集中體現(xiàn)在兩個方面：

1.本罪是否為傾向犯

即猥褻行為是否要出于滿足性欲或者追求性刺激的目的實施。部分學者對此持否定態(tài)度，其理由主要有：首先，刑法條文中并未寫明本罪的成立需要行為人出于滿足性欲或者性刺激目的這一主觀構成要素。其次無論行為人是否有此目的，都不會改變行為造成的對被害人性的自主權的侵害結果。再次，行為人的行為傾向十分抽象，隱藏于其內心世界之中，很難對其進行客觀判斷，這不符合法律明確性和可操作性的要求。［3］

否定說的觀點看似有道理，卻忽略了我國刑事立法的實際情況。我國《刑法》除了在第237條設立了強制猥褻罪、強制侮辱婦女罪，同時還在第246條設立了侮辱罪。由此，猥褻行為、侮辱行為及上述三個罪名之間的區(qū)分成了我國刑法學界的難題。而只有將強制猥褻罪界定為傾向犯，才能協(xié)調好這三個罪名之間的關系?？梢哉J為，強制侮辱婦女罪與侮辱罪侵犯的法益并不相同，前罪侵犯的法益是婦女自身的性自我決定權，后罪損害的卻是他人的名譽權。［4］前者與后者是特殊法與一般法的關系，因為侵犯婦女性的自主決定權自然也會侵害婦女的名譽權，此時按法條競合處理即可。而強制猥褻與強制侮辱的區(qū)分就涉及到猥褻行為與侮辱行為的界限。事實上，單從客觀行為上判斷，很難區(qū)分猥褻行為和侮辱行為。因為猥褻行為與侮辱行為侵犯的法益都是婦女的性羞恥心或自主決定權，“猥褻行為包括了傷害婦女的性的羞恥心、違反善良的性道義觀念的一切行為，而侮辱行為無論如何也不可能超出這一范圍”。［5］犯罪行為的判斷是主觀與客觀的統(tǒng)一，猥褻行為與侮辱行為在客觀行為上存在難以區(qū)分的模糊地帶，此時我們就需要考慮行為人的主觀狀態(tài)，只有這樣才能厘清兩者之間的界限。將強制猥褻罪認定為傾向犯，猥褻行為要求行為人主觀上有滿足性欲的目的，而侮辱行為則不要求行為人有這種內心傾向，如此便能理順二者之間的關系。例如，行為人出于打擊報復的目的，逼迫被害人脫光衣物并為其拍攝裸照，隨后將拍攝的照片公開張貼在街道上。由于行為人拍攝裸照并不是追求非法的性方面的目的，而是出于打擊報復的心理動機，宜將行為人的行為認定為侮辱行為而非猥褻行為。綜上，根據我國現(xiàn)行立法體系，將本罪認定為傾向犯更為適宜。

2.本罪保護的法益

有學者認為，“該罪保護的法益是被害人的性自主權、性羞恥心和社會風化?！保?］對此，筆者持不同的觀點。首先，本罪規(guī)定于我國《刑法》第四章侵犯公民人身、民主權利犯罪部分，立法者的初衷便是側重于保護與公民人身權利相關的法益，因此將本罪的法益理解為社會風化似有不妥。另外，我國傳統(tǒng)文化中長期要求婦女遵守“三從四德”，視“貞潔”高于一切，如果此時將本罪保護的法益理解為社會風化和社會秩序，會使被害人在受到侵害之后因顧及到他人的看法以及社會名聲的束縛，畏懼通過法律維護自身權益。其次，性羞恥心是基于各人的主觀感受而言，因人而異。如對于從事性工作者而言，由于長期從事該行業(yè)，其性的羞恥心可能弱于其他人。［7］另外，如果將本罪的法益理解為性的羞恥心，那么法益侵害結果的嚴重程度取決于對被害人性的羞恥心的侵害程度。但是由于每個人的主觀感受和承受能力的不同，可能同樣的危害行為，有些被害人認為雖然侵害了性的羞恥心但是可以忍受，有些被害人會覺得難以忍受想要結束自己的生命，這就使得對于法益侵害結果的判斷十分困難，有悖于法律的明確性和可操作性的要求。

筆者認為，將本罪保護的法益理解為被害人的性自主權最為合適。首先，刑法將強制猥褻罪規(guī)定在第四章侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪之中，表明法律對本罪的價值取向——即對公民個體人身權利的保護。猥褻行為之所以規(guī)定為犯罪，不僅僅是因為其有傷社會風化，更重要的是其侵犯了公民性方面的自主權。刑法的價值取向是隨著時代的進步和社會的發(fā)展而不斷變化的，性自主權作為一項重要的人身權利已經是各國刑法學界的共識。其次，將本罪的法益理解為公民性的自主權，可以淡化社會風化、傳統(tǒng)道德觀念對婦女的束縛，使社會民眾清晰地認識到強制猥褻罪的本質是對被害者人身權利的侵犯，應當譴責的是犯罪行為人而非受到侵害的被害人，使社會公眾卸下對被害人的“有色眼鏡”，鼓勵被害人放下思想包袱，如實陳述犯罪事實，這樣更有利于打擊此類犯罪，維護社會秩序。

（二）“強制”之認定

對于強制行為的規(guī)定，大致存在兩種立法模式。一種以德國、日本和韓國為例，認為強制行為是指暴力或者脅迫手段；德國、奧地利刑法更加嚴格，要求將脅迫行為限定為“以生命、身體的現(xiàn)實危險相恐嚇”。在上述國家，利用他人神智不清或無法判斷、無法反抗的狀態(tài)下實施的犯罪，一般不認定為手段行為具有強制性，而是另依其他規(guī)定對其加以定罪處罰。［8］另一種是將強迫行為描述為暴力、脅迫或其他手段，“其他手段”便涵蓋了更多可能出現(xiàn)的情況，擴大了強制行為的范疇。［9］

我國刑法規(guī)定，構成強制猥褻、侮辱婦女罪，要求行為人的手段行為必須具有強制性，行為人的手段行為包括暴力、脅迫或其他方法。那么利用被害人熟睡、醉酒或病重情況下形成的不知、不能、不敢反抗的狀態(tài)，可否認定具有強制性，屬于“其他方法”呢？筆者對此持肯定的觀點。首先，利用他人熟睡、醉酒或病重狀態(tài)實施猥褻行為時，表面上并沒有采取具有強制性的手段行為，并未對被害人的身體、精神產生壓制反抗的效果。但是強制猥褻、侮辱罪的本質就是違反被害人的意志，侵害被害人性的自主權。也就是說，當行為人利用被害人上述不知、不能反抗狀態(tài)對其實施猥褻行為時，其猥褻行為本身就帶有強制性，因為被害人此時明顯處于反抗困難的境地。其次，在某些國家的刑法中，會專門另行設立“乘機猥褻罪”“準猥褻罪”等罪名［10］，使上述情況排除在本罪適用范圍之外。但我國刑法并未作出特別規(guī)定，如若對該種情況不加以處罰，不僅與人民群眾樸素的法正義觀相悖，也不利于對法益的周全保護。最后，雖然我國并沒有司法解釋對強制猥褻、侮辱罪中的“其他方法”加以闡明，但是在1984年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第2條明確規(guī)定，“強奸罪中的‘其他手段’包括利用婦女患重病、熟睡之機對其進行奸淫的情況?！保?1］強奸罪和強制猥褻、侮辱罪都是侵害婦女性的自主權的犯罪，可以比照強奸罪中關于“其他手段”的司法解釋來理解強制猥褻、侮辱罪。綜上，利用他人醉酒、病重、熟睡等狀態(tài)實施猥褻行為應當認為具有強制性，屬于“其他方法”，構成本罪。

二、強制猥褻罪的入罪標準

如前所述，我國刑法采取的是立法定性兼定量模式，《治安管理處罰法》與《刑法》中對猥褻行為的規(guī)定十分簡單，從法條表述上難以進行科學合理的區(qū)分。如何區(qū)分強制猥褻行為的罪與非罪，科學的銜接行政處罰與刑罰之間的關系，既遵守罪刑責相適應原則，又不違反刑法的謙抑性，筆者認為可以從以下幾個方面加以把握。

（一）堅持寬嚴相濟原則，對《刑法》中的猥褻行為適度限制解釋

既然區(qū)分對猥褻行為施以治安處罰或刑罰的關鍵在于行為的“量”，由于案件的多樣性與復雜性，完全精準的量化分析又難以實現(xiàn)，加之現(xiàn)行法律缺乏對此問題的規(guī)定，就需要通過寬嚴相濟的原則來處理實踐中的模糊問題。

“猥褻”作為刑法中典型的規(guī)范構成要素，對其內涵的理解往往跟隨一國法律及社會倫理、風俗的變遷發(fā)生變化。當前刑法中強制猥褻罪的前身來自于1979年《刑法》中流氓罪的規(guī)定。［12］1984年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》強調要嚴格區(qū)別流氓罪與一般流氓違法行為，并指出“情節(jié)是否惡劣”是區(qū)分二者的關鍵。［13］1997年《刑法》修改時，將流氓罪進行拆分，分離出來的罪名就包括強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。［14］

現(xiàn)行刑法中對強制猥褻罪的規(guī)定并不像1979年《刑法》中，明確要求“情節(jié)惡劣”等限定條件，因此根據刑法的謙抑性以及罪刑責相適應原則的要求，在解釋現(xiàn)行刑法中“猥褻”一詞時，宜適當縮小其范圍，如考慮猥褻手段、針對的身體部位、行為持續(xù)時間的長短、對被害人身體傷害的程度及對社會風尚的冒犯程度等，綜合判斷其是否達到需要動用刑罰處罰的程度。［15］對于那些情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，作為行政違法行為處罰即可。（1）行為針對的身體部位。一般而言，行為針對的身體部位所代表的性色彩越明顯，行為的違法程度便越高。如行為人隔著被害人衣物碰觸其背部或手部，一般作普通違法行為處理；但若行為人將手伸入被害人衣物內撫摸其胸部、臀部，便可成立犯罪。［16］（2）行為持續(xù)時間的長短。一般而言，行為持續(xù)時間越長對法益的侵害程度就越高。如一男子行走在路上，突然強行摟住走在他前面女生的腰，而后立即松手，由于情節(jié)顯著輕微危害不大，不宜將其作為犯罪處理。但若該男子將該女子摟入懷中，控制該女子后長時間實施撫摸行為，便構成強制猥褻罪。（3）行為產生的后果。如行為人對婦女實施猥褻行為后，造成婦女精神失常或者自殺的，此時行為人的行為造成了法益嚴重侵害的后果，構成強制猥褻罪。

（二）結合案件事實，分析是否存在“暴力、脅迫或其他手段”

對比我國《治安管理處罰法》第44條及《刑法》第237條的文字表述可以發(fā)現(xiàn)，是否存在“暴力、脅迫或其他手段”是區(qū)分猥褻行為與強制猥褻罪的關鍵。首先，要將強制猥褻婦女行為與非強制性猥褻婦女行為區(qū)分開來，強制猥褻婦女罪只懲罰以強制方法猥褻婦女的行為，對于非強制性的猥褻婦女行為不能視作犯罪。但是，并非任何強制猥褻婦女的行為都構成強制猥褻婦女罪。刑法雖然未規(guī)定“情節(jié)嚴重”之要件，但不能將情節(jié)顯著輕微、危害不大的強制猥褻婦女行為視作犯罪。

上文已經針對強制猥褻、侮辱罪手段行為的強制性加以討論，此處不再贅述。例如，在公共場所公然露陰，因為其不具有強制性，并不構成強制猥褻罪。再比如，某女甲醉酒未拉窗簾赤身裸體躺在家中床上，窗戶對面的男鄰居邊看該女邊手淫，雖然其行為是猥褻行為，且利用了被害人醉酒的狀態(tài)，但是因行為人只是在一旁觀看，未與被害人發(fā)生身體上的接觸，行為人的行為不具有強制性，不構成強制猥褻罪。

（三）全面分析案件，綜合判斷行為社會危害性的大小

上文提及我國的刑事司法體系采取的是立法定性兼定量模式，刑法與行政法相互銜接，共同發(fā)揮社會治理的作用。而為保證刑法的謙抑性，只有行為的社會危害性較大，達到需要動用刑法對其加以處罰的程度，才會將其認定為犯罪。筆者認為，根據我國法律規(guī)定，如果具有以下情形之一的，可以認為猥褻行為的社會危害性較大，達到了需要動用刑法加以處罰的程度，可以以強制猥褻罪定罪處罰：（1）多次猥褻他人或一次猥褻多人的；（2）猥褻他人致使被害人輕微傷以上的；（3）猥褻他人造成其他嚴重后果的（例如嚴重損害被害人的心理健康，造成被害人自殺等）。

三、結語

由于我國刑法采取立法定性兼定量的模式，因此常常出現(xiàn)同一類危害社會的行為根據犯罪情節(jié)是否嚴重區(qū)分為行政違法行為與刑事犯罪行為，達到通過《治安管理法》與《刑法》協(xié)同作用，共同維護社會秩序和保護法益的目的，即“出行入刑”與“出刑入行”之間的相互轉化。但在實踐中，對于同一類危害行為，“行”與“刑”并非涇渭分明，而是存在著交叉重疊的模糊地帶，在刑法分則并未明確規(guī)定罪量要求的情況下，需要在實務中找到一個合理、統(tǒng)一的標準。［17］猥褻犯罪就是如此。

區(qū)分行為人的猥褻行為究竟屬于犯罪還是一般違法行為的關鍵在于科學銜接《治安管理處罰法》和《刑法》。為了防止司法機關濫用權力，避免錯判導致對行為人權利的侵犯，維護司法公正和人民群眾對法律的信任，我們必須遵守罪刑責相適應原則，對“猥褻”一詞的內涵進行合理限制解釋，同時以是否存在“暴力、脅迫或其他手段”及行為造成的社會危害性大小為標準，準確界定強制猥褻罪與一般猥褻行政違法行為的界限，做到治安處罰與刑罰的科學銜接。

注釋：

［1］《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留?！?/p>

［2］伊樂林：《強制猥褻婦女治安處罰與刑事處罰的界限》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1014392.shtml，訪問日期：2018年12月22日。

［3］［日］參見西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第74頁。

［4］參見陳家林：《<刑法修正案（九）>修正后的強制猥褻、侮辱罪解析》，載《蘇州大學學報》2016年第3期。

［5］張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第257頁。

［6］王政勛：《強制猥褻、侮辱罪構成要件的法教義學分析——基于原型范疇理論的研究》，載《法律科學》2018年第4期。

［7］參見汪雪城：《新強制猥褻罪的法理解讀和規(guī)范評價——簡評<刑法修正案（九）>第十三條第一款之規(guī)定》，載《法律研究》2016年第2期。

［8］參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第58頁。

［9］參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），中國方正出版社2010年版，第1039頁。

［10］《日本刑法典》第178條規(guī)定趁機猥褻罪，“趁他人心神喪失或者不能抗拒，或者是他人心神喪失或者不能抗拒而實行猥褻行為”。

［11］參見1984年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第2條規(guī)定：“其他手段是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如，利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫?！?/p>

［12］1979年《刑法》第160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處7年以上有期徒刑。”

［13］該解答還指出：“侮辱婦女情節(jié)惡劣構成流氓罪的，例如：1.追逐、截堵婦女造成惡劣影響，或者結伙、持械追逐、截堵婦女的；2.在公共場所多次偷剪婦女的辮發(fā)、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；3.在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；4.用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數雖少，后果嚴重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的?！?/p>

［14］參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論<刑法修正案（九）>對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期。

［15］同［14］。

［16］參見王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判定》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期。

［17］同［14］。