行政公益訴訟案件起訴標準研究

● 趙煜亮 陳 剛/文

修改后的《行政訴訟法》正式確立行政公益訴訟制度，但未提出明確具體的行政公益訴訟起訴標準。起訴標準直接關(guān)系著檢察機關(guān)能否提起行政公益訴訟，因此創(chuàng)建明確具體的行政公益訴訟起訴標準至關(guān)重要，這成為當前檢察機關(guān)亟需研究的重要課題。

一、行政公益訴訟案件起訴標準的現(xiàn)實考察

（一）《行政訴訟法》及司法解釋的規(guī)定

《行政訴訟法》第25 條第4 款規(guī)定，行政機關(guān)不依法履行職責的，人民檢察院應依法向人民法院提起訴訟。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21 條，在行政訴訟法第25 條第4 款內(nèi)容基礎(chǔ)上，增加了行政機關(guān)書面回復檢察建議書的規(guī)定。最高人民檢察院與生態(tài)環(huán)境部等九部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》提出，經(jīng)過訴前程序，行政執(zhí)法機關(guān)仍未依法全面履行職責，國家利益或者社會公共利益受侵害狀態(tài)尚未得到實質(zhì)性遏制的，人民檢察院依法提起行政公益訴訟。

（二）司法實踐中檢法兩家的認知和適用

對于行政公益訴訟起訴標準，檢察機關(guān)一般堅持“行政機關(guān)不履行法定職責”和“公益仍處于受侵害狀態(tài)”兩個層面的判斷。在關(guān)注行政機關(guān)不履行法定職責的同時，重點關(guān)注受侵害的公益是否得到恢復和保護，若沒有得到實質(zhì)性遏制或恢復保護，則徑直提起行政公益訴訟。最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）》對此予以認可，第53 條規(guī)定行政機關(guān)在訴前程序中作出的行政行為不足以保護社會公共利益，或者行政機關(guān)雖已作出足以保護社會公共利益的行政行為，但社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，檢察機關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟的，應予受理。

（三）法學理論代表性觀點梳理

一是認為《行政訴訟法》新增第25 條第4 款應解釋為一種審查標準規(guī)則的實質(zhì)變遷，應定性為行為標準，因此判斷行政機關(guān)是否履職應秉持行為標準而非結(jié)果標準。［1］二是認為行政公益訴訟以違法造成實際損害為起訴條件并以實質(zhì)合法性為審查標準，實質(zhì)合法性審查標準包括實質(zhì)違法性、可歸責性和損害和因果關(guān)系。［2］三是認為在現(xiàn)有經(jīng)過訴前程序后行政機關(guān)“不依法履行職責+國家或社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)”的訴訟標準基礎(chǔ)上，堅持有效保護國家和社會公共利益這一核心以及最后救濟和成熟克制兩個要件，形成檢察機關(guān)提起行政公益訴訟復合型啟動標準。［3］

二、行政公益訴訟案件起訴標準的價值定位

（一）宏觀構(gòu)建上遵循客觀訴訟原理

根據(jù)訴訟目的的不同，在大陸法系國家行政訴訟在學理界通常被劃分為主觀訴訟與客觀訴訟，主觀訴訟旨在保護公民法律上的權(quán)利和利益，而客觀訴訟旨在維護社會公共利益以及客觀的法律秩序。我國行政公益訴訟制度設(shè)置目的在于維護國家利益和社會公共利益，屬于客觀訴訟范疇，故起訴標準的設(shè)計應遵循客觀訴訟原理。為了最大限度地維護公共利益，起訴標準設(shè)計應堅持行政訴訟理論中最高強度的司法審查模式，依職權(quán)進行調(diào)查核實，對行政機關(guān)是否依法充分履職及公益不再持續(xù)處于侵害狀態(tài)等情況應采用實質(zhì)性的審查標準，包括合法性審查和合理性審查。

（二）價值選擇上遵循雙贏多贏共贏理念

行政公益訴訟制度實質(zhì)上是檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，但作為制度本身則是一種社會治理的法治手段，其目的在于維護公共利益，這與作為公共利益代表的行政機關(guān)在目標上是一致的。因此，要通過起訴標準設(shè)計使行政機關(guān)意識到必須依法履職維護公益，否則可能被訴至法院。同時，尊重行政機關(guān)首次判斷權(quán)和自由裁量權(quán)，區(qū)分行政不作為和自由裁量的界限，體現(xiàn)理性的價值判斷。若行政機關(guān)在行政公益訴訟前或訴訟中全面履行了法定職責維護了公共利益，則可以不再堅持違法確認的訴訟請求而作撤訴處理，這可以最大限度激發(fā)行政機關(guān)的整改積極性，也是對行政機關(guān)執(zhí)法權(quán)威的最大維護。

（三）微觀設(shè)計上體現(xiàn)體系化原則

行政公益訴訟案件起訴標準要法定化、規(guī)范化，通過法律法規(guī)或司法解釋頒布實施，形成明確制度預期，產(chǎn)生確定性法秩序的作用。起訴標準不能產(chǎn)生過大的裁量空間，否則檢察機關(guān)司法辦案將無所適從，也給行政機關(guān)反對或抗議行政公益訴訟提供了口實，將對行政公益訴訟制度的發(fā)展帶來嚴重不良影響。因此，起訴標準設(shè)計要在彰顯其獨特價值體現(xiàn)出體系化的原則，遵循行政公益訴訟內(nèi)在規(guī)律和機制，在宏觀上符合客觀訴訟原理的前提下，總體而言應堅持形式要件和實質(zhì)要件并重的整套審查標準體系，這在下文闡述。

三、構(gòu)建行政公益訴訟案件起訴標準的路徑選擇

遵循客觀訴訟原理，對于行政公益訴訟案件起訴標準的構(gòu)建，要從行為要件與結(jié)果要件兩個方面進行把握，然后據(jù)此設(shè)計類型化的起訴標準體系。

（一）行政公益訴訟起訴標準之行為要件

行為要件即經(jīng)過訴前程序，行政機關(guān)仍未依法履行職責。但是何謂“未依法履行職責”缺乏明確的司法界定，下面從判斷基準時和判斷基準要素兩個方面進行闡述。

1.“未依法履行職責”的判斷基準時。司法實踐中，檢察機關(guān)在訴前程序中一般提出要求行政機關(guān)履行職責或繼續(xù)履行職責的檢察建議，前提在于行政機關(guān)未依法全面履行職責。提起行政公益訴訟時，實質(zhì)上存在兩個行政行為，訴前程序之前和之后的行政行為。從訴前程序設(shè)置獨立性價值的角度出發(fā)，“未依法履行職責”的判斷基準時應是訴前程序檢察建議提出后行政機關(guān)未履行職責，而不是行政機關(guān)在檢察建議提出之前的行政作為或不作為，否則就是直接評判了之前行政行為，是對訴前程序獨立性價值的一種否定。

2.“未依法履行職責”的判斷基準要素。司法實踐中“未依法履行職責”的內(nèi)涵和外延不斷拓展，但仍是一個不確定法律概念，應結(jié)合行政公益訴訟具體領(lǐng)域，細化行政機關(guān)履職盡責標準。從法理上講，可遵循以下判斷準則：所訴行政機關(guān)是否具有法定職責，行政機關(guān)是否全面運用或者窮盡法律法規(guī)和規(guī)范性文件賦予的行政監(jiān)管手段，行政機關(guān)重新作出的行政行為是否符合合法性要求等。為方便闡述“未依法履行職責”，可從應該為而不為、應該為而不完全為、應該為而為但違法為具體解讀。

（1）應該為而不為。包括兩種情形，一是行政機關(guān)之前已經(jīng)作出行政行為，經(jīng)檢察機關(guān)審查屬于違法行為需要撤銷并重新作出行政行為，但是經(jīng)過訴前程序沒有撤銷并重新作出；二是行政機關(guān)之前未作出行政行為，根據(jù)公益受侵害情況需要作出行政行為，但行政機關(guān)經(jīng)過訴前程序沒有作出或拒絕作出。在此，檢察機關(guān)要重點審查行政機關(guān)對檢察建議的反饋內(nèi)容，對先前行政行為的事實認定、程序、依據(jù)等方面進行審查；對于拒絕作出行政行為的，應圍繞是否屬于行政機關(guān)履職范圍、是否已經(jīng)履職以及履職是否適當?shù)确矫孢M行審查。

（2）應該為而不完全為。即經(jīng)過訴前程序，行政機關(guān)部分作為，沒有依法、妥當、完全、充分履職，有繼續(xù)履職的能力和條件。如行政機關(guān)作出行政處罰，在行政相對人不主動履行情況下沒有采取申請法院強制執(zhí)行等措施，就屬于部分作為。還如行政許可后續(xù)監(jiān)管問題，行政相對人未經(jīng)許可或超越許可而致公益侵害，或行政機關(guān)進行行政許可但缺乏后續(xù)監(jiān)管導致公益受到侵害。根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)明顯具有行政許可后續(xù)監(jiān)管職責，具有繼續(xù)履職的空間。

（3）應該為而為但違法為。具體就是行政機關(guān)重新作出的行政行為不符合合法性要求。有人提出在行政機關(guān)已根據(jù)檢察建議的要求履行職責的情況下，檢察機關(guān)不應以行政機關(guān)作出的履行職責行為的法律適用、裁量標準等具體問題錯誤或不當為由提起行政公益訴訟。但筆者不同意該觀點，依法履行職責不僅包括全面依法履職更應包括嚴格依法履職，因為行政機關(guān)在履行職責中尤其是行使監(jiān)管權(quán)中要確保個案規(guī)范執(zhí)行的合法性和合理性，實現(xiàn)法律法規(guī)賦予的在某領(lǐng)域整體監(jiān)管目的或政策目標。

（二）行政公益訴訟起訴標準之結(jié)果要件

結(jié)果要件即受侵害公益未得到有效保護，在此從判斷基準要素和結(jié)果要件成就兩個方面具體闡述。

1.結(jié)果要件的判斷基準要素。受侵害公益未得到有效保護可以從以下兩個維度進行闡述，具體而言：

（1）第一個維度，受侵害公益未得到遏制，可分為行政相對人違法行為未停止、公益受侵害狀態(tài)未得到實質(zhì)性遏制兩個層次。行政相對人違法行為未停止，廣義上可理解為行政相對人未主動停止違法行為或一直持續(xù)，未履行相應法定義務、未依法履行行政處罰和行政強制等行政行為或行政機關(guān)也未代為履行等。行政相對人的違法行為未停止，則公益保護無從談起。關(guān)于公益受侵害狀態(tài)未得到實質(zhì)性遏制，可理解為公益受侵害狀態(tài)沒有從根本上得到制止，受侵害的重大風險或者實際損害狀態(tài)一直持續(xù)。

（2）第二個維度，受侵害公益未得到完全恢復或保護?？煞譃槭芮趾嫖吹玫阶畲笙薅鹊幕謴秃捅Ｗo，受侵害公益未得到全面充分恢復或保護兩個層次。關(guān)于受侵害公益未得到完全恢復或保護的這一基準要素，較易理解，在此不再贅述。

2.如何判斷結(jié)果要件是否成就。主要圍繞以上結(jié)果要件的兩個維度進行研判。司法實踐中對于結(jié)果要件第二個維度即受侵害公益未得到完全恢復或保護存在爭議，有人認為只要該問題未得到解決就可以徑直提起行政公益訴訟，筆者不同意該觀點，在此需要結(jié)合行政機關(guān)是否履職盡責來決定是否提起行政公益訴訟，具體在下文闡述。同時，關(guān)于判斷結(jié)果要件是否成就的途徑，可通過調(diào)閱行政執(zhí)法卷宗、現(xiàn)場勘查勘驗等方式核實行政機關(guān)是否全面依法履職，探索建立第三方評估受損公益恢復機制來客觀評價公益恢復情況。

（三）構(gòu)建類型化的行政公益訴訟起訴標準體系

1.原則上，秉持行為要件與結(jié)果要件雙重審查的起訴標準規(guī)則。檢察機關(guān)既要審查行政機關(guān)是否依法履職，又要審查受侵害的公益是否得到有效保護，只要一個要件不成就則不能提起行政公益訴訟。可運用該規(guī)則解決司法實踐中常見的幾種情形：（1）行政機關(guān)在訴前程序中拒絕作為或違法行為即行為要件達到，受侵害公益未得到有效保護即結(jié)果要件達到，則可以提起行政公益訴訟。（2）行政機關(guān)受客觀條件限制導致行政不能作為，在法定期限內(nèi)正在履職或無法繼續(xù)采取后續(xù)監(jiān)管措施，有人稱之為行政行為未成熟即行為要件未達到，導致受侵害的公益在訴前程序期限內(nèi)還未得到有效保護即結(jié)果要件達到，檢察機關(guān)不能不顧實際必要性而提起行政公益訴訟。在此，需建立法定起訴期限制度尤其是中止制度，等待行政行為的成熟。（3）行政機關(guān)出現(xiàn)履職整改行為進展緩慢，即行政機關(guān)“應該為但不完全為”則符合行為要件；公益受侵害的風險表現(xiàn)突出，或訴前程序結(jié)束后公益侵害情況出現(xiàn)反彈回潮等情況，則結(jié)果要件達到，在此則要從維護公益的目的出發(fā)，根據(jù)實際情況決定提起行政公益訴訟。

設(shè)計該規(guī)則的主要理由：（1）行政公益訴訟是協(xié)同之訴、督促之訴。行政機關(guān)作為保護國家利益和社會公共利益責任的主要承擔者，其依法履職必須符合國家法律法規(guī)和規(guī)范性文件的要求，依法解決侵害公益的突出問題。故檢察機關(guān)需進行實質(zhì)性審查，審查行政機關(guān)是否窮盡行政監(jiān)管手段或是否具有繼續(xù)履職整改空間。（2）行政公益訴訟設(shè)置目的在于保護公益，若只審查行政機關(guān)是否依法全面履職，沒有審查受侵害公益是否得到有效保護，就偏離了制度設(shè)置目的。（3）行政機關(guān)依法履職并不盡然導致受侵害公益得到有效保護，由于現(xiàn)實復雜性，行為要件與結(jié)果要件之間并不存在絕對的因果關(guān)系，故在提起行政公益訴訟時堅持行為要件與結(jié)果要件雙重審查規(guī)則。

2.例外情形，秉持只審查行為要件的起訴標準規(guī)則。行政機關(guān)窮盡行政手段或已經(jīng)沒有繼續(xù)履職整改空間，即使受侵害公益還未得到有效保護或恢復，也不宜再提起行政公益訴訟。該審查規(guī)則可能引發(fā)較大爭議，因為當前司法實踐更多傾向于結(jié)果要件的審查，即檢察機關(guān)在訴前程序轉(zhuǎn)向訴訟程序中，更多傾向依據(jù)公益受侵害是否得到最終保護或恢復這一要件來提起行政公益訴訟。但該審查規(guī)則在司法實踐中也得到積極響應，如最高人民檢察院張雪樵副檢察長在中國生態(tài)環(huán)境檢察工作舉行新聞發(fā)布會上提出，如果行政機關(guān)窮盡法定履職手段，也就是說公益損害、不能救濟，這種情形就不宜再對行政主體進行督促，也沒有必要再去把行政機關(guān)告上法庭。［4］

設(shè)計該規(guī)則的主要理由：（1）法理上符合訴的利益理論。訴的利益是當事人向法院提出的訴訟請求，具有必須通過法院審理并作出判決予以解決的必要性和實效性，必要性是指有無必要通過判決解決糾紛，實效性是指通過判決能否使糾紛得到實質(zhì)性解決。行政機關(guān)已依法全面履職，但是公益仍未得到有效保護，此時訴的利益必要性即維護公益存在，但“履行之訴”的訴訟請求已無法提出，導致訴的利益實效性欠缺，也就無法提起行政公益訴訟。（2）理念上尊重行政權(quán)運行規(guī)律。只關(guān)注公益受侵害狀態(tài)得到有效保護，而沒有關(guān)注行政機關(guān)所采取的行政監(jiān)管手段及公益恢復或保護等客觀條件的制約，在某種程度上是對行政機關(guān)履職要求的過度苛刻。因此，行政機關(guān)已窮盡法定的履職手段沒有繼續(xù)履行職責空間時，檢察機關(guān)不宜再提起行政公益訴訟。（3）理論上可有相應的救濟途徑。行政機關(guān)窮盡行政監(jiān)管措施導致無法通過行政公益訴訟實現(xiàn)維護公益的目的，必須考慮公益訴訟模式的轉(zhuǎn)換問題，可由提起行政公益訴訟轉(zhuǎn)換為相應主體提起民事公益訴訟來維護公益。對此有學者進行了探討，但司法實踐中還沒有相關(guān)案例。

注釋：

［1］參見劉超：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》，《法學》2017 年第1 期。

［2］參見劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，《法學研究》2018 年第3 期。

［3］參見邢昕：《行政公益訴訟啟動標準：基于74份裁判文書的省思》，《行政法學》2018 年第7 期。

［4］徐盈雁、閆晶晶：《公地治理的世界性難題是如何破解的》，《檢察日報》2018 年2 月14 日第一版。