司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人被告身份及民事責(zé)任的反思與省察

郭華

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

目前，理論界對法院將司法鑒定機(jī)構(gòu)作為被告以及裁判其鑒定過錯(cuò)承擔(dān)賠償問題的討論甚囂塵上，特別是“法院親子鑒定出錯(cuò)，女子錯(cuò)養(yǎng)兒子23年！狀告河南高院索賠295萬案件”以及因河南司法警院司法鑒定中心的醫(yī)療過失參與度鑒定意見，法院判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的案件，不僅引發(fā)司法鑒定界的熱烈討論與激烈爭論，也引起法學(xué)界對此問題的再度思考與重新審視。本文對司法鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人在鑒定意見作為證據(jù)的案件能否作為被告以及應(yīng)否承當(dāng)民事責(zé)任問題略加探討，希冀引起學(xué)界與實(shí)務(wù)界對此問題的特別關(guān)注與深入探討。

1 司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人因鑒定問題應(yīng)否作為被告

當(dāng)事人對司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人提供的鑒定意見有異議或認(rèn)為存在錯(cuò)誤，或者認(rèn)為鑒定行為或提供的鑒定意見給其造成損害能否提起訴訟，理論界和實(shí)務(wù)部門均曾給出否定性的答案和回應(yīng)。因?yàn)椤拌b定機(jī)構(gòu)受法院委托出具鑒定意見書是一項(xiàng)輔助證明活動(dòng)，是法院司法行為的延伸。在訴訟活動(dòng)過程中，鑒定意見的合法性、真實(shí)性是由人民法院通過審查、質(zhì)證及重新鑒定、補(bǔ)充鑒定等程序設(shè)置來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人如持有異議，單獨(dú)就鑒定意見或鑒定行為提起效力確認(rèn)之訴的，應(yīng)裁定不予受理。[1]”而現(xiàn)實(shí)案件的裁判卻又呈現(xiàn)出“圍剿”司法鑒定的另外一番場景。

案例11995年12月，河南蘭考縣公安局在打擊拐賣婦女兒童專項(xiàng)行動(dòng)中解救了一批被拐賣兒童，其中被取名為許某某的男孩疑似為朱某某的兒子。為慎重起見，朱某某夫妻倆決定做DNA鑒定，蘭考縣公安局遂委托河南省高院做親子鑒定，朱某某夫妻繳納了1 500元鑒定費(fèi)。1996年1月15日，河南省高院出具了（1995）豫法醫(yī)鑒字第19號(hào)《河南省高級(jí)人民法院親子關(guān)系鑒定》，結(jié)論為許某某與朱某某夫妻具有生物學(xué)親子關(guān)系。2018年1月，有媒體報(bào)道稱四川南充一名叫何某某的女子曾到當(dāng)?shù)鼐街鲃?dòng)投案，稱她早在1992年從重慶渝中區(qū)解放碑抱走一名小男孩，后取名劉某某，對方如今已長大成人，多年來一直跟隨她生活在南充順慶區(qū)，自稱想贖罪要替他尋找親生父母。2018年3月，朱某某收到重慶市公安局物證鑒定中心的《DNA檢驗(yàn)報(bào)告》，確定她與許某某的親權(quán)關(guān)系不成立，與劉某某的親權(quán)關(guān)系成立。隨后，朱某某向重慶渝中區(qū)法院提起訴訟，索賠各類損失共計(jì)295萬余元。2018年3月25日，渝中區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，她的起訴符合法定受理?xiàng)l件，決定立案審理。河南高院對此予以答辯，并表示，他們對此高度重視，通過咨詢有關(guān)專家，積極查找鑒定意見出現(xiàn)錯(cuò)誤的原因。他們了解到，DNA指紋檢測技術(shù)于上世紀(jì)90年代初引入我國，由于實(shí)驗(yàn)環(huán)節(jié)復(fù)雜、技術(shù)要求嚴(yán)格，特別是實(shí)驗(yàn)方法難以標(biāo)準(zhǔn)化等原因，該項(xiàng)技術(shù)存在局限性。自90年代中后期開始，隨著PCR-STR分型技術(shù)的推廣與應(yīng)用，DNA指紋檢測技術(shù)逐步被更加成熟的技術(shù)取代。由此認(rèn)為，由于技術(shù)條件所限，他們1996年出具的案涉親子關(guān)系鑒定結(jié)論錯(cuò)誤，為此向朱某某深表歉意，秉持最大的誠意在訴訟全過程繼續(xù)與朱某某女士協(xié)商、和解；尊重、接受合法公正的判決結(jié)果，愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任①參見李興罡：《重慶一母親狀告河南高院 索賠295萬》，《華西都市報(bào)》2019年6月10日第A3版；《法院親子鑒定出錯(cuò)致錯(cuò)養(yǎng)兒子23年 母親狀告法院索賠295萬》，《云南法制報(bào)》2019年6月12日.。

對于此案的探討，我們撇開河南高院作為提供鑒定意見特殊主體的身份不作分析，僅就其出具鑒定意見的機(jī)構(gòu)作為被告進(jìn)行探討，可以發(fā)現(xiàn)需要討論的問題是：作出鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)能否作為被告？這一問題涉及到鑒定意見是否可以作為訴訟標(biāo)的？又進(jìn)一步延伸到鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人作出鑒定意見的行為屬于何種行為？也就是說，對此問題的探討應(yīng)基于司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人作出鑒定意見的行為來分析以及其提供鑒定意見是否具有可訴性來論證。

司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人做出鑒定意見的行為的性質(zhì)在一定意義上取決于我國的訴訟制度和鑒定制度。我國訴訟模式在改革前屬于超職權(quán)主義，改革后為職權(quán)主義并攜帶了當(dāng)事人主義的色彩，然而依附于原超職權(quán)主義的鑒定制度并未隨之變動(dòng)。在訴訟中，司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)依然由職權(quán)機(jī)關(guān)獨(dú)享，盡管在民事訴訟之前，最高法院的司法解釋允許當(dāng)事人自行委托鑒定②參見2002最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。。但是，對這種訴前鑒定是否屬于司法鑒定無論是理論界還是實(shí)務(wù)界存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人訴前委托進(jìn)行的鑒定不屬于司法鑒定。只有在訴訟活動(dòng)中進(jìn)行的鑒定才符合司法鑒定的定義，而對訴訟活動(dòng)的開始較為普遍的理解是以人民法院受理案件開始。即法院的訴訟活動(dòng)尚未啟動(dòng)，因此不屬于司法鑒定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于司法鑒定不應(yīng)機(jī)械地理解為在訴訟過程中進(jìn)行的鑒定，還應(yīng)當(dāng)包括為了解決舉證中的專門性問題，而在立案前進(jìn)行的鑒定。在訴前委托進(jìn)行鑒定的結(jié)論在司法活動(dòng)中可能會(huì)作為證據(jù)使用，其鑒定屬于司法鑒定[2]。上述不同觀點(diǎn)是因不同的判斷依據(jù)造成的，與鑒定本身無關(guān)。依據(jù)上述觀點(diǎn)還無法解決司法鑒定機(jī)構(gòu)能否作為被告的問題?；诖?，司法鑒定行為的性質(zhì)界定需從以下二方面進(jìn)行分析。

1.1 職權(quán)主義訴訟模式與司法鑒定機(jī)構(gòu)的被告地位

無論是我國《刑事訴訟法》還是《民事訴訟法》均未賦予當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定的權(quán)利?！缎淌略V訟法》第一百四十八條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！薄睹袷略V訟法》第七十六條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定?！薄爱?dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許?！痹诿袷略V訟中，無論是法院基于當(dāng)事人協(xié)商一致委托的鑒定還是協(xié)商不一致或者法院依職權(quán)指定的鑒定，其鑒定的實(shí)質(zhì)啟動(dòng)權(quán)均歸屬于法院，其鑒定的委托人均為法院。那么，對于法院委托或者指定的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人進(jìn)行的鑒定行為，必然與法院產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系。由于法院委托或者指定的司法鑒定需要當(dāng)事人繳納鑒定費(fèi)用，當(dāng)事人這種繳納鑒定費(fèi)用的行為是否也與鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人產(chǎn)生法律關(guān)系呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)、技術(shù)、設(shè)備獨(dú)立鑒定系受法院委托，鑒定意見本身并不能直接確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)，也不是對當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行直接處理，鑒定意見是否發(fā)揮作用、是否被采信、對當(dāng)事人的利益能否產(chǎn)生影響，均取決于委托的法院，如果鑒定意見沒有被法院采信，當(dāng)然不會(huì)對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的影響。盡管鑒定意見與當(dāng)事人的利益息息相關(guān)，但鑒定機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)，只對委托法院負(fù)責(zé)，與當(dāng)事人之間并不存在直接的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種情況下當(dāng)事人不能起訴鑒定機(jī)構(gòu)[1]。在原告魏某某訴北京盛唐司法鑒定所侵權(quán)責(zé)任糾紛一案中③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民初字20524號(hào)民事裁定書。，法院認(rèn)為，在該案件審理過程中，魏某某向西城法院申請司法鑒定，經(jīng)北京市高級(jí)人民法院隨機(jī)確定鑒定機(jī)構(gòu)，西城法院委托盛唐司法所就北京積水潭醫(yī)院對魏某某治療行為有無過錯(cuò)、過錯(cuò)程度及與魏某某肩膀骨折有無因果關(guān)系進(jìn)行鑒定。在西城法院向盛唐司法所的委托鑒定函上寫明鑒定費(fèi)由原告方即魏某某先行負(fù)擔(dān)。雖魏某某向盛唐司法所交納了鑒定費(fèi)用一萬元，但該行為系其在西城法院審理案件過程中為查明案件事實(shí)所進(jìn)行的訴訟行為，并非其直接委托盛唐司法所進(jìn)行的鑒定行為，故該案中，魏某某與盛唐司法所之間并非平等主體之間的民事法律關(guān)系，不屬于民事訴訟的受理范圍，故本院依法予以駁回。再如，再審請人謝某某與被申請人東南司法鑒定中心侵權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)為，人民法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)作出司法鑒定僅是民事訴訟證據(jù)形成之一，其并不具有可訴性，一、二審駁回起訴并無不當(dāng)④參見江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民申2566號(hào)民事裁定書。。司法實(shí)踐的態(tài)度是明確的，厘清了司法鑒定行為性質(zhì)、鑒定作為證據(jù)與委托的職權(quán)機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人的關(guān)系。

鑒定意見作為法定證據(jù)的種類，是因職權(quán)機(jī)關(guān)在訴訟中就專門性問題委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定而得出的意見，當(dāng)事人委托的鑒定并不必然作為證據(jù)，即使當(dāng)事人委托專家就專門性問題作出的解釋，僅僅作為當(dāng)事人的陳述，也不是獨(dú)立的證據(jù)種類之一。作為證據(jù)的鑒定意見不是證明對象，僅僅是鑒定人對專門性問題或者其他證據(jù)的判斷與解讀，在一定意義上與其他證據(jù)類型不同?；诖耍殭?quán)機(jī)關(guān)委托或者聘請的鑒定，不應(yīng)是人民法院審理和裁判的對象，也不屬于訴訟標(biāo)的范圍，因此，當(dāng)事人不得針對鑒定意見提起訴訟。如果該證據(jù)在程序上或?qū)嶓w上存在的問題，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)請求審理法院依法委托重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，但其申請能否得到批準(zhǔn)，還應(yīng)由審理法院決定[3]。基于當(dāng)事人并不是司法鑒定的委托人，其與司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人之間不存在直接的法律關(guān)系，盡管民事訴訟中的鑒定費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)，但因當(dāng)事人不繳納鑒定費(fèi)用而不啟動(dòng)鑒定，這種不啟動(dòng)源于法院，因?yàn)樗痉ㄨb定機(jī)構(gòu)承擔(dān)著不得拒絕法院委托的職責(zé)。即使鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人提供鑒定意見，其意見是否作為證據(jù)依然取決于職權(quán)機(jī)關(guān)，對當(dāng)事人權(quán)益影響是職權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力而非鑒定行為。鑒定是“對有關(guān)專門性問題作出判斷，而不是對有關(guān)事實(shí)問題作出法律評價(jià)”，因鑒定意見是鑒定人基于專門性問題提供的判斷性意見，是對專門性問題的認(rèn)識(shí)，僅僅涉及事實(shí)問題，不是對案件事實(shí)的認(rèn)定，也不是法律判斷，其本身是法庭需要查證屬實(shí)的對象，不直接影響對當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整[4]。因此，當(dāng)事人以鑒定過錯(cuò)或者鑒定意見錯(cuò)誤為由起訴司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人就會(huì)因缺失訴訟標(biāo)的而無法成為真正的訴，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不屬于適格的被告，法院對此應(yīng)當(dāng)不予受理。

1.2 司法鑒定行政管理制度影響了鑒定機(jī)構(gòu)的被告身份

全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第一條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)?！睆奈覈痉ㄨb定管理制度來看，《決定》強(qiáng)調(diào)訴訟活動(dòng)中對案件專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷的活動(dòng)，那么，鑒定是否在訴訟中啟動(dòng)便成為衡量是否受《決定》調(diào)整的關(guān)鍵。因此，司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人做出的鑒定意見能否作為證據(jù)不完全受《決定》的調(diào)整，也不在司法鑒定行政管理的范圍。無論是鑒定行為還是鑒定意見均受制于職權(quán)機(jī)關(guān)，其影響也取決于職權(quán)機(jī)關(guān)的職權(quán)，如果當(dāng)事人以對自己權(quán)益無影響的司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人作為被告，因行政管理部門的責(zé)任追究也就失去了可能，否則，出現(xiàn)責(zé)任的重復(fù)追究問題。如果鑒定是當(dāng)事人直接委托的，沒有法院或者其他職權(quán)機(jī)關(guān)任何意志參與，當(dāng)事人直接與鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人必然存在民事上法律關(guān)系，對此，不應(yīng)排除當(dāng)事人起訴鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人的權(quán)利。

司法鑒定行為既不是行政行為⑤在貨幣真?zhèn)舞b定中存在不同意見，但法院毅然選擇了不是行政行為的認(rèn)定。參見宋剛，寇秉輝.貨幣真?zhèn)舞b定行為不具有可訴性[J] .人民司法，2013（22）：103-105。，也不是司法行為，因?yàn)樗痉?quán)不得委托，也不宜簡單稱為法律服務(wù)行為，其旨在補(bǔ)充職權(quán)機(jī)關(guān)在認(rèn)識(shí)上的困難和能力的不足，是協(xié)助職權(quán)機(jī)關(guān)解決專門性問題的司法保障行為。但司法實(shí)踐也存在將此認(rèn)定為司法行為的裁判。例如，湖北省上訴人程某某不服湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00756號(hào)民事裁定與被上訴人武漢平安法醫(yī)司法鑒定所侵權(quán)責(zé)任糾紛一案的一審判決認(rèn)為：“平安鑒定所根據(jù)武漢市公安局東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)分局的委托，對案外人鄭某的損傷進(jìn)行鑒定后所出具的武平安法（2015）臨鑒字第389號(hào)法醫(yī)鑒定書，屬于證據(jù)的一種形式，和書證、物證、證人證言等其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。被告在鑒定過程中是否存在過錯(cuò)，法醫(yī)鑒定書是否應(yīng)該采信，應(yīng)由委托鑒定的辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，屬于司法行為。⑥參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院民事裁定書（2016）鄂01民終4024號(hào)?！边@種通過司法行為的界定來繞開鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人作為被告的困境雖然具有意義，但其性質(zhì)認(rèn)定卻值得商榷，因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)審查行為的性質(zhì)與其審查對象的性質(zhì)不應(yīng)混同。但其觀點(diǎn)背后折射出的司法鑒定行為具有不可訴性依然不失其實(shí)踐價(jià)值。

2 司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人承擔(dān)何種民事責(zé)任

《決定》作為司法鑒定管理的法律文件在司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的法律責(zé)任上僅僅規(guī)定了其行政責(zé)任以及依法追究刑事責(zé)任問題，即“鑒定人故意作虛假鑒定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照前款規(guī)定處罰?！睂ζ涫欠癯袚?dān)民事責(zé)任沒有作出相應(yīng)規(guī)定。對司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人規(guī)定民事責(zé)任源于司法部的行政規(guī)章?！端痉ㄨb定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第四十一條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)在開展司法鑒定活動(dòng)中因違法和過錯(cuò)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，按照民事法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄端痉ㄨb定人登記管理辦法》第三十一條規(guī)定：“司法鑒定人違法執(zhí)業(yè)或因過錯(cuò)給委托人造成損失的，由其所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或重大過失行為的司法鑒定人追償?！蹦敲?，司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定因鑒定存在過錯(cuò)是承擔(dān)民事責(zé)任以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，是需要討論的問題。然而，河南省鄭州市中級(jí)人民法院民事判決書【（2017）豫01民終3964號(hào)】認(rèn)定為河南司法警院司法鑒定中心的鑒定行為有過錯(cuò)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任案件⑦參見河南省鄭州市中級(jí)人民法院民事判決書（2017）豫01民終3964號(hào)。，再次引發(fā)需要進(jìn)一步思考的問題。

案例2鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)定事實(shí)：原告因醫(yī)療損害賠償糾紛訴至鄭州市二七區(qū)人民法院，被告經(jīng)鄭州市二七區(qū)人民法院委托對鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院對原告的醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)，在醫(yī)療行為與萬謙的損害后果之間是否存在因果關(guān)系及過錯(cuò)參與度，以及萬謙現(xiàn)在是否適宜評定傷殘及傷殘等級(jí)進(jìn)行鑒定。河南司法警院司法鑒定中心于2012年11月15日作出《河南司法警院司法鑒定中心法醫(yī)臨床司法鑒定意見書》（豫司警院司法鑒定中心【2012】臨鑒字第340號(hào)）鑒定意見為：鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院對被鑒定人萬謙的醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，其過錯(cuò)和被鑒定人萬謙目前的智能障礙有因果關(guān)系，過錯(cuò)參與度為25%。被鑒定人萬謙目前構(gòu)成二級(jí)傷殘。原告對《河南司法警院司法鑒定中心法醫(yī)臨床司法鑒定意見書》中的第一項(xiàng)鑒定意見不服，并多次要求進(jìn)行重新鑒定，期間單方委托北京京城明鑒醫(yī)學(xué)科技有限公司進(jìn)行司法鑒定論證，北京京城明鑒醫(yī)學(xué)科技有限公司于2013年6月20日作出了《法醫(yī)鑒定論證意見書》（京法【2013】醫(yī)鑒論字第029號(hào)）論證意見為：鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院對患兒萬某的診療行為存在醫(yī)療過失，該醫(yī)療過失與被鑒定人損害后果（去皮層狀態(tài)）之間存在因果關(guān)系，醫(yī)療過失參與度建議擬80%～90%?；純喝f某目前腦部呈彌漫性、不可逆損害，已構(gòu)成一級(jí)傷殘。被告認(rèn)為《法醫(yī)鑒定論證意見書》程序違法，且京城明鑒醫(yī)學(xué)科技有限公司不具有鑒定資質(zhì)，不予認(rèn)可。后雙方同意重新鑒定。鄭州市二七人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請，依法委托司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心進(jìn)行司法鑒定。司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心于2015年5月20日作出了《司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心鑒定意見書》（司鑒中心[2015] 臨鑒字第1529號(hào)）鑒定意見為：鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院對被鑒定人萬某的診療行為存在過錯(cuò)，醫(yī)療過錯(cuò)與萬某的損害后果（缺氧缺血性腦損害）之間存在因果關(guān)系（醫(yī)療過錯(cuò)系主要因素，參與度擬為60%～80%）。被鑒定人萬某屬于完全護(hù)理依賴（護(hù)理人數(shù)建議為2人）。鄭州市二七區(qū)人民法院裁判文書中采用75%的醫(yī)療過失參與度。庭審時(shí)原告方稱，原告因重新鑒定造成的損失包括：北京鑒定費(fèi)4000元，北京鑒定人員出庭質(zhì)證費(fèi)5000元，車票（以原告舉證為準(zhǔn)），在上海開的聽證會(huì)花費(fèi)15 779元+1 277元，共計(jì)29826.5元；2012年至2014年原告因訴訟借款產(chǎn)生的利息20 000元、耕地?zé)o人看管雇人看管土地種植產(chǎn)生的費(fèi)用2 8000元、將40畝的麥苗以40000元的價(jià)格賣給別人，別人轉(zhuǎn)賣61 000元，直接損失21 000元、雇人干活10000元。以上共計(jì)108826.5元。一審法院判決如下：一、被告河南司法警院司法鑒定中心于本案判決生效后十日內(nèi)支付原告萬謙賠償款10萬元；二、駁回原告萬某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)2300元，由被告河南司法警院司法鑒定中心負(fù)擔(dān)。

基于以上判決的說理與引用的依據(jù)以及司法鑒定管理部門規(guī)章對民事責(zé)任的規(guī)定，我們認(rèn)為需要討論以下問題：

2.1 行政管理規(guī)章應(yīng)否需要規(guī)定民事責(zé)任問題

根據(jù)《立法法》第八十條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。”而《決定》沒有對司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人在司法鑒定過程中的民事責(zé)任作出規(guī)定，司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》作為“執(zhí)行性”的立法而非補(bǔ)充性立法，有無必要規(guī)定民事責(zé)任呢？對此需要從正反兩個(gè)方面進(jìn)行探討：

一是按照《決定》的規(guī)定和精神對司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人實(shí)行行政上登記管理，對于違反法律或者規(guī)章的，司法行政部門有權(quán)讓其承擔(dān)行政責(zé)任。民事責(zé)任也不是違反行政管理的責(zé)任，司法鑒定機(jī)構(gòu)“按照民事法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”不屬于行政管理權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)。“凡不屬于本部門管理的事項(xiàng)，不要在本部門規(guī)章中規(guī)定，[5]”法律法規(guī)可以設(shè)定訴權(quán)⑧不可否認(rèn)，目前存在一些“涉民性”和“民事性”的行政規(guī)章，即使如此，其行政權(quán)僅僅作為嵌入式的調(diào)整，也不直接調(diào)整民事法律關(guān)系。?；谒痉ㄨb定不屬于涉民性規(guī)章且無創(chuàng)新性立法的空間，無需創(chuàng)設(shè)《決定》沒有涉及的民事權(quán)利、義務(wù)或者責(zé)任的規(guī)則，僅僅對違反登記管理的行政責(zé)任以及涉及行政執(zhí)法與刑事司法銜接的移送職責(zé)作出規(guī)定即可。況且，與之相應(yīng)的《公安機(jī)關(guān)鑒定人登記管理辦法》也未規(guī)定。

二是司法實(shí)踐對規(guī)章的規(guī)定存在不支持的觀點(diǎn)。例如，最高院在【2019】最高法民申1242號(hào)的民事裁定認(rèn)為：再審申請人安徽同聚祥實(shí)業(yè)有限公司與被申請人安徽梅龍建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱梅龍公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案中因鑒定機(jī)構(gòu)違反原建設(shè)部辦公廳《關(guān)于對工程造價(jià)司法鑒定有關(guān)問題的復(fù)函》（建辦標(biāo)函【2005】155號(hào)）規(guī)定的“從事工程造價(jià)司法鑒定，必須取得工程造價(jià)咨詢資質(zhì)，并在其資質(zhì)許可范圍內(nèi)從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)。工程造價(jià)成果文件，應(yīng)當(dāng)由造價(jià)工程師簽字，加蓋執(zhí)業(yè)專用章和單位公章后有效”的資質(zhì)等級(jí)規(guī)定，最高法院認(rèn)為：（1）部門規(guī)章的規(guī)定不能直接導(dǎo)致鑒定無效；（2）鑒定時(shí)雙方對鑒定機(jī)構(gòu)的乙級(jí)資質(zhì)是明知的，但并未提出異議，而且當(dāng)時(shí)也并不知道鑒定工程造價(jià)會(huì)超過5 000萬元，也就是當(dāng)時(shí)選擇乙級(jí)資質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)并不存在過錯(cuò)；（3）在鑒定過程中鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見經(jīng)過質(zhì)詢、復(fù)核等系列環(huán)節(jié)，程序到位，如果再重新鑒定，顯然浪費(fèi)司法資源。

基于此，有必要在修改《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》和《司法鑒定人登記管理辦法》時(shí)刪除有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定，僅僅依據(jù)《決定》規(guī)定司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的行政責(zé)任以及移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

2.2 基于鑒定意見存在錯(cuò)誤是否承擔(dān)民事責(zé)任問題

在上述河南的案例中，其判決書將司法鑒定委托確認(rèn)為“有償?shù)奈泻贤?，并依照我國《合同法》第四百零六條“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”的規(guī)定作出裁判。隨之而來的問題是，鑒定人出具錯(cuò)誤鑒定所謂給當(dāng)事人造成損失而承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)何在？承擔(dān)的是何種責(zé)任？責(zé)任主體是鑒定機(jī)構(gòu)還是鑒定人本身？針對上述裁判，澄清這些疑問，需要追問司法鑒定的委托是有償合同嗎？如果不是，應(yīng)當(dāng)屬于何種類型的合同？

一是從國外的考察來看，專家證人和普通證人的法律地位相同。為了消除專家證人作證的顧慮，如果專家證人出具虛假證詞損害了對方當(dāng)事人的利益，英美法系國家認(rèn)為，專家證人應(yīng)享有證人的作證豁免權(quán)。在這種情況下，對于鑒定人出于故意或者重大過失作出錯(cuò)誤鑒定導(dǎo)致對當(dāng)事人的損害，大陸法系國家一般追究鑒定人的侵權(quán)責(zé)任[6]。我國的司法鑒定與英美法系國家的專家證人不同，也不完全同于大陸法系，不僅鑒定意見作為獨(dú)立的法定證據(jù)種類，而且還存在一個(gè)專司司法鑒定登記管理的行政部門，這些制度使得鑒定出現(xiàn)錯(cuò)誤或者制裁錯(cuò)誤鑒定的司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的責(zé)任主要限于行政處罰，通過當(dāng)事人投訴以及管理過程中發(fā)現(xiàn)和其他職能機(jī)關(guān)建議等方式予以行政處理，而非是通過民事責(zé)任的方式解決?！稕Q定》規(guī)定“司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制”，況且司法鑒定機(jī)構(gòu)還承擔(dān)不得拒絕接受職權(quán)機(jī)關(guān)委托的行政責(zé)任。為了“保證鑒定人的內(nèi)部獨(dú)立性，這應(yīng)使得他能在不存在可能的賠償壓力的情況下出具鑒定書”[7]，因此，司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人鑒定過錯(cuò)可以通過行政責(zé)任解決，行政責(zé)任與民事責(zé)任相比，前者更能發(fā)揮防范鑒定錯(cuò)誤的功能，可以剝奪其鑒定資格或者終身不授予鑒定資格，民事責(zé)任也就必然被放逐管理的范圍。

二是從我國訴訟原理來分析，我國的司法鑒定除了訴前的當(dāng)事人的特殊委托外，訴訟中的委托均屬職權(quán)機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，當(dāng)事人沒有直接委托鑒定的權(quán)利。這種職權(quán)機(jī)關(guān)基于職權(quán)的委托不同于一般民事委托。一般的民事委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)，并在受托人完成委托事務(wù)后，委托方支付費(fèi)用的合同。職權(quán)機(jī)關(guān)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，司法鑒定機(jī)構(gòu)與職權(quán)機(jī)構(gòu)之間形成了非平等性的委托和受委托關(guān)系，但因費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)，形成了不同于民事委托的訴訟法律關(guān)系，而非民事法律關(guān)系，法律關(guān)系的性質(zhì)不同。如果因司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的故意或者重大過失行為給當(dāng)事人造成損害，因當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人不具有委托和受委托的合同關(guān)系，當(dāng)事人要求司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人承擔(dān)的法律責(zé)任也就失去依據(jù)。理論上講，鑒定人的故意或者重大過失行為不會(huì)直接給當(dāng)事人造成損害，其損害是職權(quán)機(jī)關(guān)委托錯(cuò)誤或者采用了錯(cuò)誤的鑒定意見造成的，在一定意義上是職權(quán)機(jī)關(guān)未能履行職責(zé)造成的。如果當(dāng)事人自己委托司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，就相當(dāng)于民間委托，即當(dāng)事人委托司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人鑒定，其鑒定啟動(dòng)屬于當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)的合意（有些鑒定機(jī)構(gòu)不接受當(dāng)事人委托，這種不接受委托不負(fù)任何責(zé)任），由委托的當(dāng)事人支付司法鑒定費(fèi)用，可以按照我國《合同法》的規(guī)定，依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院委托的鑒定，不論鑒定機(jī)構(gòu)的行為如何（如不接受鑒定委托、接受鑒定委托進(jìn)行鑒定或鑒定結(jié)果如何），都不會(huì)給法院作為委托人造成損失，只有可能給沒有參加委托的當(dāng)事人一方造成損失。所以，在法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的情況下，當(dāng)事人要求司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)的不應(yīng)是違約責(zé)任而只能是侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三條、第六條第一款的規(guī)定：“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄靶袨槿艘蜻^錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比绻ㄔ簩υ嫣崞鸬脑V訟不予受理，那么，在法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定時(shí)，由于另一方當(dāng)事人與司法鑒定人惡意串通或者是在鑒定人因過錯(cuò)而損害了一方當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下，一方當(dāng)事人要通過什么途徑才能維護(hù)自己的合法權(quán)益呢？我們認(rèn)為，在當(dāng)事人自行或者訴前委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見一般都對委托鑒定的當(dāng)事人有利。如果鑒定機(jī)構(gòu)故意作出了對委托鑒定的人有利的鑒定意見，正常情況下不會(huì)給另一方當(dāng)事人的民事權(quán)益帶來損害，另一方當(dāng)事人完全可以不認(rèn)可該鑒定意見。如果當(dāng)事人委托鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見存在錯(cuò)誤，導(dǎo)致委托鑒定人重新申請鑒定而損害了委托鑒定人的利益，可以認(rèn)為受委托的鑒定機(jī)構(gòu)未認(rèn)真履行委托合同，鑒定機(jī)構(gòu)的行為可以認(rèn)定為一種違約行為，要求鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因鑒定錯(cuò)誤給委托鑒定當(dāng)事人一方造成的損失。

基于以上的討論，司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人因自己的過錯(cuò)是否需要承擔(dān)責(zé)任是一個(gè)需要討論的問題。承擔(dān)的這種責(zé)任不僅存在自行鑒定的違約責(zé)任，還存在鑒定過程中導(dǎo)致被鑒定直接損害的侵權(quán)責(zé)任。對于鑒定意見而言，盡管司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人存在過錯(cuò)，其過錯(cuò)導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，卻是因職權(quán)機(jī)關(guān)的意志參與所導(dǎo)致的，將其納入國家賠償更為適宜。如果鑒定是當(dāng)事人訴前自行鑒定導(dǎo)致的損害，或者鑒定人在進(jìn)行鑒定時(shí)直接損害被鑒定人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，鑒定人與被鑒定人之間產(chǎn)生了侵權(quán)的法律關(guān)系，此時(shí)，受到損害的被鑒定人可以依照侵權(quán)法的規(guī)定要求鑒定人承擔(dān)賠償責(zé)任，法院對此類案件應(yīng)當(dāng)受理，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人可以作為被告并承擔(dān)應(yīng)故意或者重大過失導(dǎo)致的民事責(zé)任，對于一般的過錯(cuò)責(zé)任，則需要豁免，以保持鑒定人的獨(dú)立性。