國家監(jiān)察對象的認(rèn)定：以監(jiān)察權(quán)為進(jìn)路的分析

秦 濤 張旭東

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 徐匯 200237）

引言

監(jiān)察對象的認(rèn)定是《監(jiān)察法》實施的核心問題，但確定監(jiān)察對象的范圍十分困難。一來行政監(jiān)察上升為國家監(jiān)察后，監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察范圍迅速擴(kuò)大，重合甚至超過《刑法》上“國家工作人員”的范圍；二來國家公權(quán)力出現(xiàn)了擴(kuò)張和異化，出現(xiàn)普通公民行使公權(quán)力的情況，致使監(jiān)察范圍出現(xiàn)動態(tài)性和不確定性。有學(xué)者指出，判斷一個人是不是監(jiān)察對象，關(guān)鍵在于其是否行使了“公權(quán)力”[1]；也有學(xué)者提出，行使“公權(quán)力”是認(rèn)定“公職人員”的標(biāo)準(zhǔn),但為避免監(jiān)察范圍擴(kuò)大化，應(yīng)輔以“財政供養(yǎng)”的標(biāo)準(zhǔn)[2]；還有學(xué)者對“公權(quán)力”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，提出從公權(quán)、公職、公務(wù)、公財四個要件綜合判斷[3]。此幾種學(xué)說均從公職人員的概念出發(fā)，結(jié)合法律方法對概念進(jìn)行解釋，倒推國家監(jiān)察對象的判定標(biāo)準(zhǔn)。這種研究方法極易忽視監(jiān)察對象的實質(zhì)內(nèi)涵，難以成為所有監(jiān)察對象的判斷依據(jù)。例如，在有的事業(yè)單位中，國家資本和民間資本所占出資比例不同，財產(chǎn)形式發(fā)生變化，如果僅以“行使公權(quán)力”為依據(jù)進(jìn)行“反推式”判斷，就會出現(xiàn)主客觀不一致的情形，因為在這類單位中，其管理人員很難說是在行使公權(quán)力。

除理論上難題，監(jiān)察實務(wù)展開過程中亦沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行監(jiān)察對象的確定多依據(jù)《監(jiān)察法》第15 條、《監(jiān)察法釋義（15）》的“列舉式”概念范圍。盡管這種列舉式的表達(dá)方法在短時間緩解了監(jiān)察對象難以確定的問題，但隨著“混合行政”的不斷延伸發(fā)展，“列舉式”的確定方法難以窮盡所有監(jiān)察對象。而且《監(jiān)察法》第15 條以及釋義第15 條均未對兜底條款“其他依法履行公職的人員”進(jìn)行解釋，這就導(dǎo)致法律適用的不確定性，與法治精神相悖。本文正是看到了現(xiàn)有理論的研究困境以及監(jiān)察實務(wù)中面臨的難題，決定從監(jiān)察權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理出發(fā)，研究監(jiān)察權(quán)的限度及監(jiān)察對象的應(yīng)然范圍，進(jìn)而指出監(jiān)察對象具體的識別標(biāo)準(zhǔn)。

一、監(jiān)察權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理及作用限度

監(jiān)察權(quán)作為一種監(jiān)督權(quán)，其目的就是在事中監(jiān)督私人執(zhí)行國家任務(wù)。但監(jiān)察權(quán)作為一種公權(quán)力，必須具有一定的限度，這種限度就是研究監(jiān)察對象的重要依據(jù)。

（一）監(jiān)察權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理

1.公權(quán)力自我監(jiān)督：法治國的要求

在英國憲法學(xué)者戴雪看來，法治應(yīng)滿足三個條件：第一，人民非依法定程序，并由普通法院證明其違法，不能受到任何財產(chǎn)或身體上的處罰；第二，英國人不論地位和階級，法律面前人人平等，皆需臣服于普通法律，并受普通法院管轄；第三，法院是限制權(quán)力、保障人權(quán)的結(jié)果，而非來源[4]。按照這一邏輯，法治的首要條件就是排除國家公權(quán)力的獨(dú)斷性和不確定性（自由裁量），其次還要強(qiáng)調(diào)公務(wù)人員、軍人、貴族與平民之間法律上身份的對等性。但從戴雪的第三個觀點來看，戴雪將限制國家權(quán)力、保障人權(quán)的任務(wù)置于法院，突出了司法機(jī)關(guān)在公權(quán)力控制中的重要性。戴雪之后，英國學(xué)者韋德提出了法治的五個基本原則：第一，合法性原則，也就是我們當(dāng)前所說的法律保留原則；第二，裁量限制原則，即裁量權(quán)十分必要，但要有適當(dāng)?shù)南拗疲坏谌?，平等原則，公民認(rèn)為行政行為有合法性爭議的，可以提請普通法院進(jìn)行裁判；第四，特權(quán)禁止原則，即公權(quán)力與政府功能不一致時，就必須承擔(dān)完全的法律責(zé)任和義務(wù)；第五，罪刑法定主義。由此來看，韋德提出不合政府功能的公權(quán)力行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這就對公權(quán)力行為本身的合法性提出了新要求。

但人們不能只寄希望于公權(quán)力的自我修正，而要借助外界力量對其進(jìn)行干預(yù)。對這種權(quán)力的約束，英國的艾德（John Alder）提出可從四個方面采取措施：第一，令法院來創(chuàng)造基本的正義與人權(quán)原則；第二，采取分權(quán)制；第三，建立民主代議制，強(qiáng)化民意的決定作用；第四，人民參與政府決策[5]。即在對公權(quán)力的外在干預(yù)上，一是要重視司法權(quán)的糾偏作用，二是要分權(quán)制衡，吸納民意。

與英美國家提出的強(qiáng)化司法權(quán)對行政權(quán)的約束不同，德國法治理論更側(cè)重對行政權(quán)力本身的控制。奧托·梅耶認(rèn)為，行政是法律的協(xié)助者和幫助者，其主要任務(wù)是在執(zhí)行法律，這種執(zhí)行既包含了簡單適用法律的活動，又涵蓋了在一定裁量范圍內(nèi)依據(jù)法律為此所確定的意義和方向作出決定的行為，故而行政機(jī)關(guān)的法律執(zhí)行權(quán)有義務(wù)執(zhí)行法律，也有義務(wù)受法律約束[6]。在他看來，司法對行政權(quán)進(jìn)行審查約束，只能體現(xiàn)法治國的一面，而行政權(quán)行使的態(tài)樣具有極大的多樣性，這與司法裁判只有一種方式不同，所以奧托·梅耶將法治國的中心由司法轉(zhuǎn)向行政本身。而在當(dāng)代行政法擴(kuò)張前提下，國家公權(quán)力的自我約束已基本上兼采了英國學(xué)者與德國學(xué)者對國家權(quán)力控制的理論，在權(quán)力行使過程中強(qiáng)化對權(quán)力本身的監(jiān)督，在權(quán)力行使過后，發(fā)生侵害人民權(quán)利的，通過司法途徑對公權(quán)力進(jìn)行約束。

綜上，法治的基本內(nèi)涵要求政府注重對國家權(quán)力本身的控制，追求實質(zhì)正義。由此來看，我國監(jiān)察體制改革，就是在法治國的基礎(chǔ)之上，通過監(jiān)察權(quán)對其他國家權(quán)力的監(jiān)督來保護(hù)人民主權(quán)，并要求公權(quán)力的行使符合法治的目標(biāo)。

2.國家雇員的忠誠義務(wù)：監(jiān)察懲戒的基礎(chǔ)

德國學(xué)者伊能堡認(rèn)為忠誠是“因兩人間特定的關(guān)系，一人負(fù)有義務(wù)，以其最好的智、能，以語言、行為的方式來使他方受益”[7]。1850年頒布的《普魯士憲法》第108條第1項規(guī)定，議員及國家公務(wù)員需宣誓對國王效忠，并發(fā)誓竭誠尊重憲法。為解釋忠誠義務(wù)的來源，皇家懲戒庭認(rèn)為公務(wù)員一經(jīng)任命，即產(chǎn)生遵從國家權(quán)力、負(fù)有服務(wù)及忠誠的勤務(wù)關(guān)系，且這種特別的服從及忠誠義務(wù)一經(jīng)任命便產(chǎn)生，無需其他法律特別規(guī)定；普魯士高等法院指出，當(dāng)公務(wù)員支持或贊同一個主要反對現(xiàn)行法律及國家秩序的活動時，就屬于違反職務(wù)義務(wù)，因而可以被懲戒[8]。隨后，《魏瑪憲法》第130 條規(guī)定了公務(wù)員為全體國民服務(wù)，第176條規(guī)定公務(wù)員應(yīng)對憲法宣誓。細(xì)言之，國家公務(wù)員應(yīng)向憲法效忠服從法律規(guī)定并向全體國民竭誠服務(wù)。對此，普魯士高等法院也認(rèn)為，公務(wù)員宣誓尊重憲法，即產(chǎn)生忠誠的義務(wù)。

當(dāng)代德意志公務(wù)員的忠誠義務(wù)，是對憲法的忠誠。1957 年7 月頒布的《聯(lián)邦公務(wù)員基準(zhǔn)法》第35條指出，公務(wù)員系為整個國家服務(wù)，注重的是公共利益和基本法所揭示的自由、民主的基本秩序，公務(wù)員在從事政治活動時，應(yīng)注意自己職位對大眾產(chǎn)生的義務(wù)，以節(jié)制、保守的方法進(jìn)行。依據(jù)反對解釋的方法，若公務(wù)員的行為違反上述精神而意圖為自身謀取私利，或作出有損于國家的行為，都屬于違反忠誠義務(wù)。對于公務(wù)員違背忠誠義務(wù)時，在分量及證據(jù)已起碼確認(rèn)時可以對其進(jìn)行懲戒[9]。而對于公務(wù)員是否違反忠誠義務(wù)的認(rèn)定，則要根據(jù)該公務(wù)員平時所擔(dān)負(fù)的任務(wù)而定，職責(zé)不同則責(zé)任不同。例如，法官、檢察官的忠誠義務(wù)明顯嚴(yán)于郵差。

我國于2015 年7 月1 日開始實施憲法宣誓制度，這是我國憲法文化的一個突破。有學(xué)者認(rèn)為，憲法宣誓意味著權(quán)力仰賴人民[10]。公務(wù)員在宣誓效忠后，作出有違憲法精神的行為，就應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)受到相應(yīng)的懲戒，情節(jié)嚴(yán)重的，可將其排除于公職之外。誠如德國聯(lián)邦政府1972年1月發(fā)布的決議中所說，“（常任的公務(wù)員、雇員等臨時人員）皆負(fù)有積極認(rèn)同憲法自由民主基本秩序理念的義務(wù)”[11]。由此來看，向憲法效忠的群體已不局限于公務(wù)員群體，而是擴(kuò)張至所有行使國家權(quán)力的人員。

綜上，依法行使國家權(quán)力的人員，具有對憲法和人民忠誠的義務(wù)。為保證忠誠義務(wù)的履行，需設(shè)置一種監(jiān)督權(quán)力，對違反忠誠義務(wù)的人員彈劾懲戒，這種權(quán)力在我國就是監(jiān)察權(quán)。

（二）監(jiān)察權(quán)的作用限度

一般而言，國家通過公權(quán)力履行兩個重要職能：統(tǒng)治管理職能、公共服務(wù)職能。前者體現(xiàn)為國家的暴力性，后者體現(xiàn)為國家的服務(wù)性。因兩個職能的屬性不同，故公權(quán)力在兩個職能中的表現(xiàn)不同。監(jiān)察權(quán)是對公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，所以對兩者的監(jiān)察限度亦不同。

1.統(tǒng)治管理職能：穿透式覆蓋

立法權(quán)、司法權(quán)與監(jiān)察權(quán)較易被判斷為公權(quán)力，而行政權(quán)的屬性特征往往具有一定的復(fù)雜性和隱蔽性，成為公權(quán)力判定的難點。根據(jù)行政法理論，行政權(quán)力大致可分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟(jì)行政，公權(quán)力行政又可分為基于統(tǒng)治關(guān)系的行政與基于管理關(guān)系的行政[12]。為行文方便，本文將上述兩者分開探討，以期能夠在明晰兩者的差別之同時，明確監(jiān)察權(quán)對上述兩種權(quán)力行使的監(jiān)督限度。從國家的統(tǒng)治功能來看，基于統(tǒng)治關(guān)系的行政是指具有命令、強(qiáng)制性特征的高權(quán)行政，如警察權(quán)、課稅權(quán)、刑罰權(quán)等。拉邦德認(rèn)為，高權(quán)行政是國家對于人民生命、自由、財產(chǎn)等，以強(qiáng)制力命令其作為、不作為，而無需征得其同意的處分權(quán)[13]。日本將國家行為分為“權(quán)力行為”與“非權(quán)力行為”兩種類型，“權(quán)力行為”是國家對于個人的命令、服從等行為。這種對公權(quán)力的認(rèn)定也被稱為日本學(xué)界的“狹義說”。以上國家權(quán)力的行使，具有極大暴力性和不可控性，極易侵犯人民基本權(quán)利或發(fā)生異變，需要加以監(jiān)督和制約。因此，只要有關(guān)事項屬于統(tǒng)治職能的實現(xiàn)，國家雇員借助國家公權(quán)力來行使的，應(yīng)納入到監(jiān)察權(quán)的作用范圍。

從國家的管理職能來看，基于管理關(guān)系的行政是指以提供給付、服務(wù)、照顧、教養(yǎng)、保護(hù)或輔助的手段，增進(jìn)公共及社會成員利益，以實現(xiàn)國家任務(wù)的行政行為，典型如對老弱病殘給予救濟(jì)與扶助等[14]。德國行政法理論將此種國家行為定義為“單純之高權(quán)行政”或“非官方行政”，即單方的、有拘束力的、規(guī)律的強(qiáng)制之一切公法行為，如社會保險、勞動行政、公營造物設(shè)置或管理，等等[15]。日本行政法學(xué)界似乎與其有類似觀點，表現(xiàn)在“廣義說”之中。依據(jù)“廣義說”的內(nèi)容，除私經(jīng)濟(jì)行政以外的其他公行政行為，包括非公權(quán)力行為在內(nèi)，都屬于國家的公權(quán)力行使，如社會保險等[16]。不難發(fā)現(xiàn)，國家基于管理職能的行政主要屬于給付行政的內(nèi)容，是國家直接借助于自身的優(yōu)勢地位，向其國民實施的社會福利。在我國，這種行為十分普遍，如扶貧、低保、兩免一補(bǔ)等。這種職能的行使，往往伴隨著大量的公共資金流通，營造了貪腐、瀆職、濫用職權(quán)的可能。為此，因國家管理職能而進(jìn)行的各種權(quán)力運(yùn)作，應(yīng)當(dāng)全部納入至監(jiān)察范圍。

除去政府及各國家機(jī)關(guān)自身的雇員在行使上述權(quán)力時需被納入監(jiān)察外，其臨時雇用的人員或合同制人員，抑或相關(guān)經(jīng)授權(quán)或委托的組織或個人在行使上述國家權(quán)力時，監(jiān)察權(quán)是否可對其進(jìn)行監(jiān)督？公權(quán)力行使的委任，有授權(quán)和委托兩種。從外觀上來看，臨時雇員或受托主體“實際上都是行政機(jī)關(guān)委托其代理某種活動或者行為的人，因而其與公務(wù)員一樣，均以國家的名義從事行政執(zhí)法活動”[17]。也就是說，這些人員在從事公務(wù)時，仍是代表國家行使公權(quán)力。監(jiān)察權(quán)是對國家權(quán)力的監(jiān)督，而非僅對某種特殊身份的人進(jìn)行監(jiān)督。換言之，即便是輔助人，只要是在行使國家統(tǒng)治職能、管理職能的權(quán)力，就和其他公職人員一樣，存在權(quán)力濫用、貪污、受賄及瀆職的可能，就應(yīng)當(dāng)被監(jiān)察權(quán)監(jiān)督。

綜上，無論是國家基于統(tǒng)治行為實施的暴力行為，還是基于管理職能實施的給付行為，都屬于行使國家公權(quán)力。對行使這些權(quán)力的人員進(jìn)行監(jiān)察，符合監(jiān)察權(quán)的法理特征。在確定監(jiān)察權(quán)限度時，不具有公職身份并不構(gòu)成監(jiān)察權(quán)作用的阻卻事由。

2.私經(jīng)濟(jì)職能：“關(guān)聯(lián)性”監(jiān)察

通說認(rèn)為私經(jīng)濟(jì)行政包括三類：其一，輔助行為，指國家為完成公務(wù)，根據(jù)私法而取得的物力、人力行為，如雇用臨時工、購買辦公用具等；其二，營利性交易行為，指國家通過設(shè)立特定的機(jī)構(gòu)或企業(yè)從事市場交易，一方面進(jìn)行營利，一方面調(diào)節(jié)市場物價、提升人民生活、追求公益；其三，行政私法行為，指國家以私主體方式直接完成市場給付的行為，如直接供電、供水、公共交通等。上述行為中，除第一種輔助行為是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的購買服務(wù)行為，不是行使公權(quán)力外，第二種和第三種行為在某種程度上帶有公共利益性特征，承擔(dān)了大量的國家服務(wù)職能，帶有行使公權(quán)力的色彩。

在我國，國家的公共服務(wù)職能大量通過國有企業(yè)、公辦的事業(yè)單位進(jìn)行實施①在此需要指明的是，德日認(rèn)為公辦的事業(yè)單位屬于國家管理職能的實施表現(xiàn)，應(yīng)為行使公權(quán)力，如醫(yī)療、教育等。然而，在我國教育和醫(yī)療等事業(yè)單位，已從國家的政治體制中分離出來，屬于單獨(dú)的事業(yè)單位編制，而非公務(wù)員編制，我國與德日的政治制度有根本不同。隨著我國政府簡政放權(quán)的不斷深入，事業(yè)單位的自主權(quán)越來越大，甚至與市場主體的地位相類似。因此，本文依據(jù)我國國情，將醫(yī)療教育等事業(yè)單位放在私經(jīng)濟(jì)行為下討論。，這就為我們判斷監(jiān)察權(quán)的行使范圍造成了困難?？疾齑箨懛ㄏ档男姓ɡ碚摚l(fā)現(xiàn)德國政府曾通過私法合同使用獨(dú)立的私人企業(yè)來執(zhí)行高權(quán)性任務(wù)，聯(lián)邦法院在判斷這些私人是否存在職務(wù)責(zé)任時，采取的是“工具理論（Werkzeugtheorie）”，即在行政機(jī)關(guān)目標(biāo)和造成損害的活動之間存在如此的密切關(guān)系，以至于應(yīng)當(dāng)將該活動視為高權(quán)性活動[18]。相反，如果行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行任務(wù)過程中將其中的一部分委托給私人，由其獨(dú)立進(jìn)行工作，行政機(jī)關(guān)不施加干預(yù)，則不產(chǎn)生職務(wù)賠償責(zé)任[19]。故此，私人執(zhí)行公務(wù)是否產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任，需判決該私人是否有獨(dú)立的意志自由。任務(wù)的高權(quán)性越強(qiáng)，私人的意志自由越弱，其行為就越接近高權(quán)行為；反之，則近乎一般的民事行為。有鑒于此，本文提出“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)來判斷監(jiān)察權(quán)能否對某一人員進(jìn)行監(jiān)察，即某個人員是在代替國家對國有企業(yè)、事業(yè)單位進(jìn)行管理約束的，則其行為直接代表國家意志，關(guān)乎公共服務(wù)職能的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有密切聯(lián)系；同時，若某個人員僅是一般的受雇職員，其工作行為是在對國有企業(yè)、事業(yè)單位本身負(fù)責(zé)，并非直接關(guān)乎國家意志的實現(xiàn)，這時其與一般的勞動者無異，應(yīng)當(dāng)對其基本勞動權(quán)予以尊重，保持謙抑性。對如何區(qū)分強(qiáng)弱關(guān)聯(lián)性，本文將在下文進(jìn)行闡述。

綜上，德國曾以“工具理論”作為判斷私人行為是否承擔(dān)職務(wù)責(zé)任，其中最重要的是私人行為與政府高權(quán)意志之間的“密切程度”。在國有企業(yè)、公共事業(yè)單位這類私經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域，以“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)作為判斷私經(jīng)濟(jì)行政中公權(quán)力的延伸度，

來確定監(jiān)察權(quán)的限度，具有極大的實用價值。

二、國家監(jiān)察對象的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

基于統(tǒng)治和管理職能的監(jiān)察對象之認(rèn)定，與私經(jīng)濟(jì)行政中國有企業(yè)、公辦事業(yè)單位中有關(guān)監(jiān)察對象認(rèn)定的屬性不同。本文嘗試以區(qū)分的方法，針對不同的對象，提出不同的認(rèn)定方案。

（一）全覆蓋標(biāo)準(zhǔn)：履行統(tǒng)治管理職能的人員

國家統(tǒng)治管理職能之實現(xiàn)，主要包含三個不同力量：一是國家自身公權(quán)力力量，即國家通過其編制內(nèi)公務(wù)員行使國家權(quán)力和履行義務(wù)；二是國家通過授權(quán)或委托方式，將國家部分權(quán)力授予組織或私人，由其代替國家履行相關(guān)職能；三是國家通過人民團(tuán)體的組織力、號召力等優(yōu)勢，實現(xiàn)其相關(guān)職能。盡管上述方式雖有形式上的差異，但本質(zhì)上都屬于統(tǒng)治管理的范疇，故不需對這種權(quán)力區(qū)分直接與間接特征，宜將其全部納入監(jiān)察范圍。

首先，國家借助自身雇用的公務(wù)員來實現(xiàn)高權(quán)統(tǒng)治與給付管理職能的，應(yīng)全部納入監(jiān)察范圍。這其中應(yīng)當(dāng)包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)編制內(nèi)部的各類公務(wù)人員。《公務(wù)員法》對“公務(wù)員”的身份性特征，以及參照《公務(wù)員法》管理的人員（包括黨的機(jī)關(guān)的公務(wù)員）描述十分精準(zhǔn)，其身份的確定有一套嚴(yán)格的法定程序，需要通過有關(guān)部門的考核、審批與備案、登記、錄用等程序后，方可成為公務(wù)員，故本文無需再對公務(wù)員的判定方法贅述。

其次，被授權(quán)、委托履行國家部分職能的人員，應(yīng)在被授權(quán)或委托期間全部納入監(jiān)察范圍。具體而言，臨時工、合同工等人員被行政機(jī)關(guān)委托暫時行使本單位部分職能，其與該行政部門往往簽訂有明確的合同，只要處于合同雇傭期間，這類人員應(yīng)被納入監(jiān)察范圍。有些組織或個人，是通過行政命令的方式予以委任的，對其是否納入監(jiān)察范圍，應(yīng)看是否處于行政命令的授權(quán)或委托期間。另外，對于基層自治組織中的監(jiān)察，應(yīng)看其是否不定期協(xié)助國家從事統(tǒng)治或管理性工作，如代征代繳稅款、救災(zāi)扶貧款發(fā)放等。這種事務(wù)的開展，往往是村（居）委會主任、副主任和所屬委員。在特定時期，若前述人員不在崗或不方便協(xié)助國家開展事務(wù)的，個別普通村（居）民會被基層政府委托協(xié)助履行，此時其就是監(jiān)察對象。

最后，人民團(tuán)體中行使公權(quán)力的人員應(yīng)全部納入監(jiān)察范圍。我國人民團(tuán)體主要分為兩類：一類是參加政協(xié)會議的人民團(tuán)體，免于登記，包括共青團(tuán)、總工會、婦聯(lián)、青聯(lián)、工商聯(lián)、科協(xié)、僑聯(lián)、臺聯(lián)；另一類是國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)核定并報國務(wù)院批準(zhǔn)后免于登記的，主要包括法學(xué)會、國貿(mào)促進(jìn)會、文化藝術(shù)屆聯(lián)合會、紅十字會等[20]。這些團(tuán)體一般都在行使政府職能，具有國有屬性與政治性，享受國家行政編制或事業(yè)編制。具體來看，具有行政編制的全部納入至監(jiān)察對象，具有事業(yè)編制的要看其履職特征是否與國家統(tǒng)治管理職能有關(guān)，再予以判斷。實踐中，一些社會團(tuán)體會有人民團(tuán)體委派過去的人員，這時被委派人員就代替人民團(tuán)體的政治職能，在社會團(tuán)體中從事與原人民團(tuán)體中類似的職能，此時這類人員應(yīng)當(dāng)納入至監(jiān)察范圍。

（二）國有資產(chǎn)接觸和職級標(biāo)準(zhǔn)：國企、事業(yè)單位的人員

國家公共職能越來越多通過國家投資的企業(yè)、事業(yè)單位來實施，如基礎(chǔ)能源產(chǎn)業(yè)、教育醫(yī)療等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。監(jiān)察委員會對這類人員的監(jiān)察，應(yīng)秉持“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，考察行為與國家職能間的聯(lián)系程度。

首先，對國有企業(yè)人員的監(jiān)察，應(yīng)當(dāng)以能否對公共資金進(jìn)行實際控制或接觸為標(biāo)準(zhǔn)。國家資本投資的企業(yè)，依其份額不同，可分為國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國家參股企業(yè)。國有全資企業(yè)即其資本全部為國家資本；國有控股企業(yè)，有“絕對控股說”與“相對控股說”之分，前者認(rèn)為國家股份應(yīng)占51%以上，后者認(rèn)為國家股份占35%—51%時，就具有實際的控制力和影響力；國家參股企業(yè)即國家是普通的股東身份，非控股股東。依據(jù)最高院在2002 年指出，“‘國有公司’應(yīng)當(dāng)是指依照公司法成立，財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司”[21]。據(jù)此，國有企業(yè)僅指國家全資設(shè)立的企業(yè)，不包括控股企業(yè)及參股企業(yè)。國有企業(yè)的運(yùn)作，實際上是國有資本在進(jìn)行營利性或提供公共服務(wù)性活動。因此，對國有企業(yè)的監(jiān)察，應(yīng)當(dāng)著重以資金為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷哪些人具有接觸國有資金、濫用國有資金的可能。實踐中，國有企業(yè)的高層管理人員，如正副董事長、董事、正副總經(jīng)理、正副黨委書記、紀(jì)委書記、工會主席等人員往往是國企里面的黨委委員或一把手，其決策能直接影響國有企業(yè)的戰(zhàn)略方針及資金流向，應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)察。同時，一些人員雖是中層領(lǐng)導(dǎo)，但實際管理、支配著國有資產(chǎn)，如財務(wù)部門的部門經(jīng)理、副經(jīng)理，財務(wù)總監(jiān)、副總監(jiān)等。另外，對實際經(jīng)手國有資產(chǎn)的職員也應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)察，包括會計、出納等。至于以上職能外的其他工作人員，因其他職員實際上是與國企之間是勞動合同關(guān)系，盡管其是在間接代替國家履行公共服務(wù)職能，但這種“關(guān)聯(lián)性”較弱，為保障勞動者的基本勞動權(quán)利和自由權(quán)，不應(yīng)納入至監(jiān)察范圍。

其次，公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生等事業(yè)單位，應(yīng)以職級標(biāo)準(zhǔn)、資金管理標(biāo)準(zhǔn)確定監(jiān)察對象。《監(jiān)察法釋義（15）》將事業(yè)單位里面的監(jiān)察對象確定為“管理崗六級以上”職員。根據(jù)人事部《〈事業(yè)單位崗位設(shè)置管理試行辦法〉的實施意見》（國人部發(fā)[2006]87號），事業(yè)單位管理崗位從部級正職到普通辦事員共十級，其中六級以上管理崗主要是處級副職以上職級。除去管理崗?fù)?，事業(yè)單位內(nèi)部也牽扯到大量國有資產(chǎn)的流通，對資產(chǎn)的管理往往是一般事業(yè)單位編制的普通職員，但因其職務(wù)負(fù)有直接對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)納入至監(jiān)察范圍。同時，在事業(yè)單位內(nèi)部，往往需要進(jìn)行招投標(biāo)活動，這時需組建評標(biāo)委員會、談判小組等，這種委員會或小組雖具有臨時性，但其從事的是關(guān)乎國有資產(chǎn)的管理與使用職能，應(yīng)當(dāng)在從事上述事務(wù)期間，被納入至監(jiān)察范圍。除以上人員外，事業(yè)單位的其他人員在理論上不應(yīng)納入至監(jiān)察范圍，包括專業(yè)技術(shù)等級的人員、工勤技能崗位人員。這背后實質(zhì)上處理的是國家監(jiān)察權(quán)與事業(yè)單位自主權(quán)之間的關(guān)系，仍應(yīng)以“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如大學(xué)里的教授、碩導(dǎo)、博導(dǎo)等，雖然也有一定的公共權(quán)力，但這種權(quán)力是學(xué)術(shù)權(quán)力，與國家權(quán)力相距甚遠(yuǎn)。

最后，國有企業(yè)、公辦事業(yè)單位委派至其他混合所有制企業(yè)、單位的，應(yīng)當(dāng)納入至監(jiān)察范圍。一般認(rèn)為，“委派的實質(zhì)是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事項及是否接受委派方面，與委派方不是處于平等地位，而是具有行政隸屬性質(zhì)，兩者間的關(guān)系具有隸屬性和服從性，雙方不是平等的關(guān)系”[22]。從目的角度來看，國有企業(yè)、事業(yè)單位委派人員到混合所有制單位中工作，其任務(wù)往往是加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理，防范國有資產(chǎn)流失。受委派人員履行的職責(zé)與國家職能息息相關(guān)，“關(guān)聯(lián)性”十分強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)納入至監(jiān)察范圍。而對于混合所有制的企業(yè)、公辦事業(yè)單位中的其他職員，其與國家職能的關(guān)聯(lián)性更弱于國有企業(yè)、公辦事業(yè)單位的職員，當(dāng)這類職員都沒有納入至監(jiān)察范圍時，依據(jù)“舉重以明輕”的原理，混合制企事業(yè)單位的職員更不應(yīng)納入監(jiān)察范圍。

綜上，對國有企業(yè)的監(jiān)察，應(yīng)當(dāng)圍繞國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理為核心，將所有高級管理人員、對國有資產(chǎn)負(fù)監(jiān)督管理責(zé)任的中層和基層管理人員、直接經(jīng)手國有資產(chǎn)的普通人員作為監(jiān)察對象；對公辦的事業(yè)單位的監(jiān)察，應(yīng)當(dāng)圍繞職級標(biāo)準(zhǔn)和資產(chǎn)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，將所有六級以上的管理人員，以及直接管理或經(jīng)手國有資產(chǎn)的普通職員納入監(jiān)察范圍；對委派至混合所有制企業(yè)、事業(yè)單位的人員，應(yīng)當(dāng)將受委派人員全部納入監(jiān)察范圍。

結(jié)語

監(jiān)察權(quán)產(chǎn)生于國家法治主義以及國家公務(wù)人員忠誠義務(wù)的內(nèi)在要求。隨著國家職能的私人化轉(zhuǎn)移，國家公權(quán)力的運(yùn)行逐漸復(fù)雜化，監(jiān)察權(quán)的限度亦難以把握：既要確保國家職能的實現(xiàn)，又要避免對公民基本權(quán)利的侵犯?！敖y(tǒng)治管理職能”關(guān)乎國家統(tǒng)治秩序、給付行政的實現(xiàn)，需對行使這種職能的人員實行“全覆蓋”監(jiān)察。對“私經(jīng)濟(jì)職能”的監(jiān)察，要牢牢把握“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)“職務(wù)”和“國有資產(chǎn)接觸”的標(biāo)準(zhǔn)，將關(guān)乎國家職能直接實現(xiàn)的重要管理人員、財務(wù)等人員納入監(jiān)察范圍，但對其他一般人員不應(yīng)進(jìn)行監(jiān)察，以確保單位的自主權(quán)和勞動者的基本人權(quán)。同時對社會團(tuán)體、混合所有制企業(yè)、事業(yè)單位的監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)牢牢把握“委派”的特征，將被委派的人員納入監(jiān)察范圍。