電信詐騙取款人的刑事責(zé)任*

張明楷

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

從參與的時(shí)間上看，電信詐騙案件中的取款人既可能是事前就將自己的銀行卡提供給電信詐騙的正犯者，然后再幫助取款，也可能是中途使用電信詐騙正犯者提供的銀行卡幫助取款。從參與的作用來看，幫助取款的行為既可能促進(jìn)了電信詐騙的結(jié)果，換言之，幫助取款行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，也可能與電信詐騙結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，還可能是部分行為與電信詐騙結(jié)果之間具有因果關(guān)系，部分行為與電信詐騙結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。從參與的心態(tài)上看，取款人既可能明知是電信詐騙所得而幫助取款，也可能不明知是電信詐騙所得，但知道是非法所得而幫助取款。上述各種情形交織在一起，就使得相關(guān)案件的處理非常復(fù)雜。

沒有疑問的是，如果取款人明知他人將要實(shí)施電信詐騙行為，卻將自己的銀行卡提供給他人，事后又幫助取款的，就成立電信詐騙的共犯（幫助犯）甚至是共同正犯。①為了論述方便，筆者于本文中對取款人均使用共犯或者幫助犯的概念。就此而言，筆者于本文中不展開討論。筆者于本文中要解決的是以下三個(gè)問題。第一，從不法層面來說，取款人是只能在電信詐騙既遂之前實(shí)施參與行為的才成立共犯，還是在電信詐騙既遂后實(shí)質(zhì)性終了之前實(shí)施參與行為也能成立共犯？這關(guān)涉幫助犯的參與時(shí)間問題。第二，在事前、事中不存在文字、語言通謀的情況下，在特定的電信詐騙正犯者詐騙既遂后多次幫助取款的，能否成立電信詐騙的共犯？這個(gè)問題的核心是，如何理解和判斷“事前通謀”，也可以說，是如何理解和判斷幫助犯的（心理）因果性的問題。第三，在連續(xù)多次幫助取款的行為中，前面的行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后面的行為成立電信詐騙罪的共犯的，在罪數(shù)問題上應(yīng)當(dāng)如何處理？

一、幫助犯的參與時(shí)間

關(guān)于承繼的共犯，本文以中間說為前提。②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第431頁以下。換言之，如果行為人參與了犯罪的部分構(gòu)成要件要素，就可能成立共犯。例如，“在詐騙罪中，正犯者已經(jīng)實(shí)施詐騙行為并引起了受騙者的認(rèn)識錯(cuò)誤，第三者從被害人開始受損害時(shí)參與的（例如搬走所騙取的財(cái)物），也應(yīng)作為幫助犯處罰”。③C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.222.

根據(jù)中間說，在電信詐騙既遂之前參與取款的，當(dāng)然能成立詐騙罪的共犯。問題是，如何確定電信詐騙的既遂時(shí)間？

電信詐騙行為所成立的是詐騙罪，故必須明確詐騙罪的構(gòu)造。日本刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，除了行為對象與行為人的故意與目的之外，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過程：行為人實(shí)施欺騙行為→對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤→對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)→行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。④參見［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第212頁以下；［日］西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》，弘文堂2018年版，第205頁以下；［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版社2016年版，第219頁以下。然而，在德國，成立詐騙罪并沒有要求行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)這一環(huán)節(jié)。⑤Vgl.Gunther Arzt/Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S.458ff.這是因?yàn)?，日本的通說將詐騙罪理解為對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而德國的通說將詐騙罪理解為對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。不過，即使在德國，從既遂的角度而言，事實(shí)上也不可能缺少“行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)”這一環(huán)節(jié)，否則，要么被害人沒有財(cái)產(chǎn)損失，要么導(dǎo)致詐騙罪與故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪在客觀上難以區(qū)分。

就電信詐騙而言，應(yīng)當(dāng)肯定的是，在通常情況下，只要被害人將資金匯入行為人所指定的賬戶，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂。這是因?yàn)?，在這種情況下，被害人已經(jīng)基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分了資金，而且行為人取得或者使第三者取得了資金，被害人也遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，不管采取什么學(xué)說，都必須認(rèn)定為詐騙既遂。例外情形是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)于2016年9月23日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》，要求從2016年12月1日起，個(gè)人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，轉(zhuǎn)賬人在24小時(shí)之內(nèi)，可以取消轉(zhuǎn)賬或通過銀行止付。據(jù)此，即便被害人實(shí)施了處分行為，形式上將資金轉(zhuǎn)入犯罪人指定的賬戶，但在24小時(shí)內(nèi)被害人可以毫無障礙地取消轉(zhuǎn)賬或者通過銀行止付，犯罪人不能從賬戶取走資金，也不能轉(zhuǎn)移資金，因此，不能認(rèn)定電信詐騙已經(jīng)既遂。換言之，在經(jīng)過24小時(shí)之后，被害人不能取消轉(zhuǎn)賬和通過銀行止付時(shí)，電信詐騙的行為人便取得了資金，因而成立詐騙既遂。

可見，不管是從行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)的角度而言，還是從被害人是否遭受財(cái)產(chǎn)損失的角度而言，只要資金匯入被告人指定的賬戶，且被害人不能毫無障礙地取消轉(zhuǎn)賬和通過銀行止付，就應(yīng)認(rèn)定為電信詐騙的既遂。至于電信詐騙的犯罪人最終是否將資金轉(zhuǎn)入其他賬戶，并不影響既遂的成立。

然而，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“第一，在一級卡詐騙模式中……在以下情形下，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由于跨行、異地等原因，資金尚未到達(dá)行為人賬戶的情況下，行為人對該筆資金沒有取得實(shí)際控制權(quán)，被害人仍可以通過銀行凍結(jié)、止付等方式挽回?fù)p失的；（2）資金雖然到達(dá)行為人賬戶，但被害人意識到被騙并報(bào)警后，偵查機(jī)關(guān)通知銀行對該賬戶采取凍結(jié)等措施的；（3）被害人的資金雖然已經(jīng)到達(dá)行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的……第二，在多級卡詐騙模式中，被害人的資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認(rèn)定為既遂，因?yàn)樵诖朔N電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪行為并未實(shí)行終了，要待職業(yè)取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉(zhuǎn)到多個(gè)下級賬戶后才能認(rèn)為犯罪既遂……在多級卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級賬戶后，幫助正犯分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級賬戶以及從多個(gè)下級賬戶取款的行為都構(gòu)成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經(jīng)被分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級賬戶后，再幫助取款的，應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！雹尬红o華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析》，《西華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。根據(jù)這種觀點(diǎn)，在被害人將資金匯入行為人賬戶后，由于還沒有構(gòu)成詐騙既遂，即使事前沒有通謀，此時(shí)幫助電信詐騙的正犯者取款的，也成立詐騙罪的共犯。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，幫助犯之成立時(shí)點(diǎn)在于法益是否受到了終局性的侵害，在法益尚未實(shí)質(zhì)性、終局性地受到損害時(shí)，即便犯罪構(gòu)成要件意義上的犯罪結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，已經(jīng)既遂，也可以成立幫助犯。就電信詐騙而言，“行為人以詐術(shù)騙得被害人將存款轉(zhuǎn)入指定的人頭賬戶內(nèi)，再指示此時(shí)加入的車手（即專門取款人——筆者注）前往提款機(jī)取款。由于行為人施行詐術(shù)，讓被害人陷于錯(cuò)誤并處分財(cái)產(chǎn)，只是對他人財(cái)產(chǎn)制造危險(xiǎn)，直到領(lǐng)出款項(xiàng)時(shí)才實(shí)現(xiàn)終局的損害，車手的行為是對實(shí)現(xiàn)終局目的提供助益”。⑦黃惠婷：《幫助犯之參與時(shí)點(diǎn)》，《臺灣法學(xué)雜志》（臺北）2009年第3期。據(jù)此，在既遂后實(shí)質(zhì)性終了前參與取款的，也成立電信詐騙的幫助犯。

不難看出，上述兩種觀點(diǎn)對既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。前一種觀點(diǎn)將既遂標(biāo)準(zhǔn)推遲到正犯者可以沒有障礙地取出賬戶中的資金或者已經(jīng)取出賬戶中的資金，據(jù)此，在此之前，幫助取出資金的人都可以成立詐騙罪的共犯。后一種觀點(diǎn)雖然沒有推遲既遂時(shí)間，但認(rèn)為在既遂之后實(shí)質(zhì)性終了之前幫助取款的，也成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然這兩種觀點(diǎn)就既遂標(biāo)準(zhǔn)提出的時(shí)間不同，但就共犯的成立時(shí)點(diǎn)而言，則形成了相同結(jié)論。

最高人民檢察院于2018年11月9日發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》（以下簡稱：《辦案指引》）指出：“對于專門取款人，由于其可在短時(shí)間內(nèi)將被騙款項(xiàng)異地轉(zhuǎn)移，對詐騙既遂起到了至關(guān)重要的作用，也大大增加了偵查和追贓難度，因此應(yīng)按其在共同犯罪中的具體作用進(jìn)行認(rèn)定，不宜一律認(rèn)定為從犯?！逼渫瑫r(shí)規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）刷卡套現(xiàn)等非法途徑，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物等五種方式轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，需要與直接實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人事前通謀的才以共同犯罪論處。因此，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查幫助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物行為人是否在詐騙犯罪既遂之前與實(shí)施詐騙犯罪嫌疑人共謀或者雖無共謀但明知他人實(shí)施犯罪而提供幫助?！鄙鲜鲆?guī)定究竟是如何理解和認(rèn)定電信詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)的，并不清楚，似乎在被害人將資金匯入行為人指定的賬戶后，取款人也能成立詐騙罪的共犯。因?yàn)榧词故菍ｉT取款人，也未必存在事前通謀。不過，在沒有事前通謀的情況下，認(rèn)定專門取款人對詐騙既遂起到了至關(guān)重要的作用，要么是推遲了電信詐騙的既遂時(shí)點(diǎn)，要么肯定專門取款人與電信詐騙正犯存在事前通謀。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年12月19日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《電信詐騙意見》）指出：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外……8．幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！边@一規(guī)定究竟是如何確定電信詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)的，還難以確定，但就幫助犯的成立時(shí)點(diǎn)而言，似乎與上述兩種觀點(diǎn)相同。因?yàn)榫汀皫椭D(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的”情形而言，《電信詐騙意見》并沒有將事前通謀規(guī)定為要件，只是以“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”為要件，但“明知”并不符合事前通謀的要求。于是，在被害人將資金匯入電信詐騙正犯者指定的賬戶后，取款人明知是電信詐騙所得而套現(xiàn)、取現(xiàn)的，也成立詐騙罪的共犯。這一點(diǎn)正是筆者于本文要討論的問題。當(dāng)然，筆者也注意到其中有“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”的表述。這是否意味著如果套現(xiàn)人、取款人的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得的除外呢？從字面含義上看，或許也能做出這樣的回答。然而，在本犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪之間，總是要優(yōu)先適用本犯的規(guī)定，而不是優(yōu)先適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪的規(guī)定。在此意義上說，難以認(rèn)為上述“法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”的規(guī)定意味著取款行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪時(shí)就不認(rèn)定為詐騙罪的共犯。因此，仍然存在著如何確定幫助犯的參與時(shí)間的問題。

概言之，在事前沒有通謀的情況下，取款行為是否成立電信詐騙的幫助犯，取決于如何理解幫助犯的參與時(shí)點(diǎn)，而這一點(diǎn)不僅在刑法理論上存在爭議，而且司法解釋的規(guī)定也并不明確。

如前所述，只要被害人將資金轉(zhuǎn)入行為人指定的賬戶，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂（2016年12月1日是需要經(jīng)過24小時(shí)的例外，下同），因此，在此僅需要討論的是，在詐騙既遂之后實(shí)質(zhì)性終了之前，是否存在承繼的共犯，如果進(jìn)一步提升，問題則是，正犯行為在法律上已經(jīng)既遂，但還沒有實(shí)質(zhì)性終了或者完結(jié)時(shí)，后來的參與者能否成立承繼的共同正犯（或承繼的幫助犯）。

德國判例與在學(xué)說上受到廣泛支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，在法律上既遂而沒有實(shí)質(zhì)性終了時(shí)，仍然可能成立共同正犯（承繼的幫助犯）。⑧Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.220.例如，H．Jescheck與T．Weigend指出：“對于幫助的時(shí)間，要寬泛地把握，不需要在實(shí)現(xiàn)某個(gè)構(gòu)成要件要素時(shí)提供幫助……不僅在正犯行為的形式的既遂時(shí)期之前，而且與共同正犯一樣，在正犯行為的實(shí)質(zhì)性終了前也可能成立幫助犯?！雹酘.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.692.所謂實(shí)質(zhì)性終了時(shí)，就是指犯罪結(jié)果得到保障時(shí)。例如，盜竊犯將圍墻內(nèi)的金屬轉(zhuǎn)移到圍墻外并且隱藏在附近的場所時(shí)，盜竊罪就已經(jīng)既遂。后來，行為人受盜竊犯之托將金屬從隱藏的場所取走的，德國判例認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)質(zhì)性終了時(shí)實(shí)施了援助行為。⑩BGHSt 4，132.在形式的犯罪既遂與實(shí)質(zhì)性終了之間，對于區(qū)分幫助犯與贓物犯罪起決定性作用的界限是“正犯者的認(rèn)識和意志”，德國判例同時(shí)認(rèn)為，是幫助還是庇護(hù)犯人，是事實(shí)問題。?BGHSt 4，133.又如，A竊取他人財(cái)物后被被害人追趕，B幫助A擺脫被害人的追擊，使其獲得財(cái)物的，也同樣被認(rèn)定為盜竊罪的幫助犯。?BGHSt 6，251.再如，在正犯走私物品后，第三者否認(rèn)暫時(shí)持有隱匿的走私物品的，被認(rèn)定為脫稅罪的幫助犯。?OLG K?ln NJW 1956，154.

然而，筆者難以贊成這種觀點(diǎn)，不主張將這種觀點(diǎn)引入我國刑法理論與司法實(shí)踐，理由如下。

第一，“實(shí)質(zhì)性終了”這一概念并不存在于我國刑法中，不管是就窩藏、包庇罪而言，還是就掩飾、隱瞞犯罪所得罪而言，刑法條文都沒有以“實(shí)質(zhì)性終了”作為前提條件。例如，我國《刑法》第310條第1款前段規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@一規(guī)定顯然沒有要求在犯罪實(shí)質(zhì)性終了后幫助犯罪人逃匿或者作假證明包庇的，才成立窩藏、包庇罪。又如，我國《刑法》第312條第1款前段規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！逼渲械摹胺缸锼谩保]有要求是確定的、得到保障的犯罪所得；相反，只要正犯者已經(jīng)既遂，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“犯罪所得”。既然如此，將參與行為推后至實(shí)質(zhì)性終了前，就意味著將大量的窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪作為本犯的共犯予以處罰，結(jié)局大多是導(dǎo)致處罰更重。換言之，在財(cái)產(chǎn)罪等犯罪中，使用刑法上并不存在的“實(shí)質(zhì)性終了”這一概念，不但擴(kuò)大了共犯的處罰范圍，而且加重了對相關(guān)行為人的處罰，存在違反罪刑法定原則之嫌。?Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.221.

第二，將財(cái)產(chǎn)犯罪與侵害人身權(quán)利的犯罪相比較也可以發(fā)現(xiàn)，主張犯罪既遂后實(shí)質(zhì)性終了前的參與行為成立共犯的觀點(diǎn)存在不協(xié)調(diào)之處。例如，就殺人、傷害等侵犯人身權(quán)利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持續(xù)犯之外，在既遂之后的參與行為不可能構(gòu)成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，對財(cái)產(chǎn)犯罪而言，也應(yīng)當(dāng)以既遂與否作為參與行為是否成立共犯的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才是協(xié)調(diào)一致的?；蛟S有人認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪大多是狀態(tài)犯，而侵犯人身的犯罪大多是即成犯，所以兩者有別。?其實(shí)，所謂在既遂后實(shí)質(zhì)性終了前的參與形成共犯的觀點(diǎn)，不僅適用于財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，而且適用于其他可能存在實(shí)質(zhì)性終了的犯罪。例如，德國刑法第142條規(guī)定了未經(jīng)允許離開事故現(xiàn)場罪。巴伐利亞州高等法院指出，“即使正犯者確實(shí)已經(jīng)‘離開了’事故現(xiàn)場，但在沒有到達(dá)目的地，還沒有最終轉(zhuǎn)移到安全場所時(shí)”，就能認(rèn)定為對未經(jīng)允許離開事故現(xiàn)場罪的幫助。BayObLG JZ 1981.241.然而，正是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)犯罪是狀態(tài)犯，所以，刑法特別規(guī)定了洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪。不能因?yàn)閰⑴c人客觀上可能在既遂后實(shí)施援助行為，就忽略我國《刑法》第191條、第312條的適用。?參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第457頁。

第三，德國判例主張“正犯者的認(rèn)識和意志”對于區(qū)分幫助犯與包庇犯罪起著決定性作用。然而，“‘正犯者的認(rèn)識和意志’如何能夠決定包庇與幫助的區(qū)分，是不明確的。因?yàn)樾袨槿说恼J(rèn)識與意志中，只是包含了行為人在正犯者的行為完成了后援助了正犯者這一事實(shí)，而這一事實(shí)并不反映其所實(shí)施的行為是包庇犯人還是幫助正犯。即使能反映，也不依賴于這一事實(shí)。這是因?yàn)?，這個(gè)問題不是由正犯者的意圖來決定的，而是必須由法秩序來決定的法律問題?！刚叩恼J(rèn)識與意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。?C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.221.概言之，在電信詐騙中，取款人的行為是掩飾、隱瞞犯罪所得還是電信詐騙的幫助犯，并不是由電信詐騙正犯者的認(rèn)識與意志決定的；根據(jù)刑法規(guī)定，取款人的行為是掩飾、隱瞞犯罪所得時(shí)，不因?yàn)殡娦旁p騙的正犯者以為取款人是幫助自己詐騙，就認(rèn)定取款行為成立詐騙罪的幫助犯。取款人的認(rèn)識與意志也不能決定取款行為的客觀性質(zhì)，只是有可能因?yàn)橛绊懾?zé)任進(jìn)而對罪名的確定產(chǎn)生影響。取款人以為自己是在幫助正犯者實(shí)施詐騙行為的，也不妨礙根據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定其行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第四，主張?jiān)诩人旌蟆皩?shí)質(zhì)性終了”前可以成立共犯的觀點(diǎn)，具有濃厚的主觀主義色彩。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)所考慮的是，正犯是否確保了自己的犯罪所得，是否徹底實(shí)現(xiàn)了自己的非法占有目的，于是，在正犯還沒有確保自己的犯罪所得時(shí)，幫助正犯確保犯罪所得的，就成立共犯。然而，非法占有目的原本只是主觀的超過要素，不需要客觀上存在對應(yīng)的事實(shí)。在承繼共犯認(rèn)定的問題上，以非法占有目的是否確定地實(shí)現(xiàn)作為是否成立幫助犯的時(shí)間點(diǎn)，明顯超出了構(gòu)成要件的要求，換言之，這是在構(gòu)成要件之外確定共犯的成立。只要站在法益侵害說的立場，考慮被害人的利益是否受到了損害，結(jié)論就完全不同。例如，在前述盜竊犯將他人圍墻內(nèi)的金屬轉(zhuǎn)移到附近隱藏起來之后，被害人就完全喪失了自己對財(cái)物的占有，盜竊犯也完全占有了財(cái)物。在這種情況下，僅因?yàn)楸I竊犯還沒有完全實(shí)現(xiàn)自己的利益，就認(rèn)可參與者構(gòu)成盜竊罪的共犯，明顯過于重視了正犯的主觀內(nèi)容。

第五，最為嚴(yán)重的問題是，實(shí)質(zhì)性終了的界限極不明確。如前所述，所謂實(shí)質(zhì)性終了，是指結(jié)果得到保障，問題是，結(jié)果得到保障的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？在取得占有的犯罪中，德國判例采取的標(biāo)準(zhǔn)是“確保贓物的安全”。?Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.221f.問題是，這一標(biāo)準(zhǔn)又該如何判斷？例如，在盜竊犯的場合，是要將贓物轉(zhuǎn)移至正犯家中才是確保了贓物的安全，還是只要離開被害人相當(dāng)遠(yuǎn)的距離就是確保了贓物的安全，抑或是變賣、處理之后才是確保了贓物的安全？倘若在取得占有的犯罪中都難以確定實(shí)質(zhì)性終了的界限，在其他犯罪中就更難確定界限了。

第六，在部分場合，主張既遂后實(shí)質(zhì)性終了前的參與可以成立共犯的觀點(diǎn)，也可能導(dǎo)致將同時(shí)正犯認(rèn)定為片面的幫助犯。例如，在甲對建筑物點(diǎn)火后，建筑物已經(jīng)獨(dú)立燃燒時(shí)，與甲沒有通謀的乙迅速將汽油倒在建筑物上，并由此產(chǎn)生迅速燒毀的結(jié)果。如果采取上述觀點(diǎn)，就會(huì)認(rèn)定乙為放火罪的幫助犯。?Vgl.H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.693.然而，乙的行為是獨(dú)立的放火罪的正犯行為，甲與乙是放火罪的同時(shí)正犯，而不是幫助犯。?Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.221f.

綜上所述，在事前沒有通謀的情況下，在電信詐騙正犯者既遂后幫助取款的行為，不能成立詐騙罪的共犯。如果取款人明知是電信詐騙所得而幫助取款，則成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、幫助犯的事前通謀

眾所周知，根據(jù)因果共犯論，只有當(dāng)參與行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)，才能認(rèn)定幫助犯的成立。

首先，既然采取因果共犯論，就只能采取正犯結(jié)果說。換言之，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果，因此，只有當(dāng)幫助行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能為幫助犯的處罰提供正當(dāng)化根據(jù)。如果幫助行為對構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)沒有產(chǎn)生影響，就不可能將正犯結(jié)果歸屬于幫助行為，幫助者就不可能承擔(dān)既遂的責(zé)任。要認(rèn)定共犯通過正犯引起了構(gòu)成要件結(jié)果，就要求幫助行為促進(jìn)了正犯結(jié)果。否則，就不可能認(rèn)為，幫助行為通過介入正犯行為造成了法益侵害結(jié)果。

其次，只要區(qū)分對未遂的幫助與對既遂的幫助，就必須采取正犯結(jié)果說。如果將對結(jié)果沒有促進(jìn)的行為作為對既遂的幫助犯予以處罰，便使得對未遂的幫助與對既遂犯的幫助之間喪失了界限。例如，甲意欲盜竊他人汽車，讓乙提供用于盜竊汽車的鑰匙。乙將鑰匙提供給甲后，甲使用該鑰匙時(shí)，卻不能打開車門。于是，甲用其他方法盜走了汽車。顯而易見的是，乙的幫助行為與甲盜竊既遂之間不存在物理上的因果性，倘若乙的幫助行為與甲的盜竊結(jié)果之間也缺乏心理上的因果性（該案是否存在心理的因果性是另一個(gè)有爭議的問題，筆者于本文中不展開討論），則乙僅承擔(dān)盜竊未遂的責(zé)任。

最后，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要要件，對幫助犯也不例外。就單獨(dú)正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關(guān)系是將結(jié)果客觀歸責(zé)于正犯的必要條件。如果結(jié)果的發(fā)生與正犯的行為之間沒有因果關(guān)系，就不可能令正犯對結(jié)果負(fù)責(zé)。幫助犯是刑罰擴(kuò)張事由，既然將結(jié)果歸責(zé)于正犯以因果關(guān)系為前提，那么，對于幫助犯而言，也必須提出這樣的要求，否則，就與幫助犯的這種刑罰擴(kuò)張事由明顯不相當(dāng)。也可以說，認(rèn)為幫助犯對與自己的行為沒有因果關(guān)系的結(jié)果也要承擔(dān)既遂犯的刑事責(zé)任，是主觀主義刑法理論的結(jié)論，是為當(dāng)今刑法理論所舍棄的。

明確共犯的因果性的基本原理，有利于判斷電信詐騙中的取款行為在什么樣的情況下成立詐騙罪的共犯。

最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月1日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《詐騙案件解釋》）第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”可以肯定，明知他人將要實(shí)施詐騙犯罪，而在事前提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，無疑能夠成立詐騙罪的共犯。倘若電信詐騙正犯者既遂，那么，這些行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有物理上的因果性（也可能同時(shí)具有心理上的因果性，即提供上述支持的行為同時(shí)強(qiáng)化了電信詐騙正犯者的心理）。然而，費(fèi)用結(jié)算應(yīng)當(dāng)是電信詐騙正犯者既遂后實(shí)施的行為，倘若沒有事前通謀，只是在事后幫助時(shí)知道是電信詐騙所得，則并不必然成立詐騙罪的共犯，而應(yīng)當(dāng)與下述事后幫助取款的情形作相同處理。

《電信詐騙意見》規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：1．提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；2．非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的；3．制作、銷售、提供‘木馬’程序和‘釣魚軟件’等惡意程序的；4．提供‘偽基站’設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的；5．提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的；6．在提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號碼，仍提供服務(wù)的；7．提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；8．幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！鄙鲜霭朔N行為中，前七種行為是指參與人明知他人將要或者正在實(shí)施電信詐騙行為，而在事前或者事中（既遂前）提供了相應(yīng)的幫助，不僅可以肯定這些行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有物理上的因果性，而且能夠認(rèn)定行為人具有幫助的故意，因而成立詐騙罪的共犯。然而，存有疑問的是，如何認(rèn)定其中的第8種行為即事后的套現(xiàn)、取款行為呢？

可以肯定的是以下幾點(diǎn)。其一，事前與電信詐騙的正犯者通謀，承諾事后套現(xiàn)、取款的，成立電信詐騙罪共犯。在這種場合，事前通謀行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有心理上的因果性。其二，事前沒有與電信詐騙的犯罪人相通謀，事后明知是電信詐騙所得，而幫助套現(xiàn)、取款的，不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（如后所述，能評價(jià)為有事前通謀的除外）。其三，事前沒有與不同的電信詐騙正犯者相通謀，事后明知是電信詐騙所得，而幫助不同的電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的，也不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（能評價(jià)為有事前通謀的除外）。

司法實(shí)踐中存在大量這樣的情形：甲事前沒有與電信詐騙的正犯者乙相通謀，事后明知是電信詐騙所得，幫助實(shí)施了一次套現(xiàn)、取款行為。實(shí)施第一次幫助套現(xiàn)、取款的行為后，甲與乙也沒有口頭與書面的通謀，但事后乙繼續(xù)實(shí)施電信詐騙罪行為，甲反復(fù)幫助套現(xiàn)、取款。需要討論的是，這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂后幫助取款的行為人，是否成立電信詐騙的共犯。司法實(shí)踐中，對這樣的情形存在不同的處理結(jié)論。

例如，2016年4月以來，被告人謝某與曾某結(jié)伙通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機(jī)關(guān)的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯(cuò)需退款、涉嫌犯罪需將資金比對等方式實(shí)施詐騙。謝某與曾某雇傭、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人謝某群、楊某用POS機(jī)刷卡，用于詐騙錢款的轉(zhuǎn)移分流以及取現(xiàn)。其中，謝某八次用銀行卡在楊某的POS機(jī)刷卡消費(fèi)，錢款轉(zhuǎn)入楊某的建設(shè)銀行卡內(nèi)，楊某將該錢款取走后交予謝某。謝某群五次利用POS機(jī)幫助謝某套現(xiàn)。一審法院認(rèn)為，被告人楊某、謝某群的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判（以下簡稱：案例一）。?浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終1651號刑事裁定書。

又如，一審法院認(rèn)定，2016年4月6日，被告人黃某某持涉案的銀行卡幫助詐騙分子通過ATM機(jī)將該案被害人白某某被騙的人民幣8萬元贓款提現(xiàn)轉(zhuǎn)移，并從“阿峰”處得到1500元的好處費(fèi)。被告人黃某某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得，套現(xiàn)、取現(xiàn)，數(shù)額巨大，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，其行為已構(gòu)成詐騙罪。黃某某的上訴理由是，自己沒有詐騙故意，行為是在詐騙犯罪既遂后參與，不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。二審法院指出，上訴人黃某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交給其的不同銀行的銀行卡多次進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)，并收取“阿峰”支付的報(bào)酬，在此過程中，又使用“阿峰”給其配備的電話與“阿峰”單線聯(lián)系。上訴人黃某某作為有正常認(rèn)知的成年人而采取上述手段幫助轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)贓款，可以認(rèn)定其明知他人實(shí)施詐騙犯罪而進(jìn)行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實(shí)現(xiàn)、詐騙團(tuán)伙獲得錢款的不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙犯罪共犯定罪處罰，故對其認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由不予采納。于是，駁回上訴，維持原判（以下簡稱：案例二）。?遼寧省營口市中級人民法院（2018）遼08刑終130號刑事裁定書。

《電信詐騙意見》規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……3．多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！边@一規(guī)定似乎可以為案例一提供根據(jù)。然而，取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對電信詐騙正犯者后來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結(jié)論上說，筆者的觀點(diǎn)是，反復(fù)幫助特定同一電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現(xiàn)、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實(shí)上形成心理默契的情況下，后面的套現(xiàn)、取款行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。

首先，不能因?yàn)槿】钊伺c電信詐騙的正犯者沒有共謀，就否認(rèn)取款人成立詐騙罪的共犯。按照共同意思主體說，“所謂共謀，是指二人以上為了實(shí)施特定犯罪，以在共同意思之下結(jié)為一體相互利用他人的行為，進(jìn)而將各自的意思付諸實(shí)行行為內(nèi)容所進(jìn)行的謀議”。?日本最高裁判所1928年5月28日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第12卷第8號，第1728頁。按照實(shí)質(zhì)的正犯概念，“雖然沒有分擔(dān)實(shí)行行為（構(gòu)成要件的行為），但在與其他共同者的意思聯(lián)絡(luò)之下，就引起構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)發(fā)揮了重要的事實(shí)性作用的，也可以認(rèn)為實(shí)質(zhì)上共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。將這樣的情形納入到共同正犯的范圍內(nèi)處理，是適當(dāng)?shù)摹薄?［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年版，第341頁。共謀具有三個(gè)特征。其一，參與者必須二人以上，一個(gè)人在內(nèi)心里謀劃實(shí)行犯罪的，不可能成為共謀。其二，參與人客觀上就實(shí)行特定的犯罪進(jìn)行謀議、達(dá)成合意，使參與人的意志付諸實(shí)現(xiàn)。其三，參與人以實(shí)行特定的犯罪為目的。顯然，共謀不是單純地告訴對方自己愿意參與犯罪，而是具有相互利用他人行為的意思，并且就如何實(shí)現(xiàn)特定犯罪進(jìn)行謀議。參與共謀的人即使沒有實(shí)行犯罪，但犯罪的實(shí)行是按照其參與謀劃、商議的內(nèi)容進(jìn)行的，其共謀行為與結(jié)果之間不僅具有心理上的因果性，而且具有物理上的因果性，所以，構(gòu)成共謀共同正犯。顯然，將原本成立共同正犯的共謀作為構(gòu)成狹義共犯的一個(gè)條件，并不合適。既然如此，就不能因?yàn)槿】钊伺c電信詐騙的正犯者沒有共謀就否認(rèn)其取款行為成立詐騙罪的共犯。

其次，沒有爭議的是，在事后實(shí)施幫助行為的場合，需要有事前的通謀才成立共犯。例如，我國《刑法》第310條第1款規(guī)定了窩藏、包庇罪的構(gòu)成要件，其第2款規(guī)定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！睋?jù)此，如果行為人事后實(shí)施了窩藏、包庇行為，但事前無通謀的，就不可能成立共犯，同時(shí)，在這樣的場合，并不是因?yàn)槭潞髮?shí)施了窩藏、包庇行為才成立共犯，而是因?yàn)槭虑巴ㄖ\就成立共犯。

如前所述，根據(jù)因果共犯論的原理，只有當(dāng)參與行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)才成立共犯。事前通謀意味著參與人事前同意在正犯者犯罪之后對正犯者實(shí)施窩藏、包庇行為，增強(qiáng)了正犯者的犯罪意志，這便使得事前通謀行為與正犯結(jié)果之間具有心理上的因果性。所以，事前向正犯者承諾在正犯者犯罪之后對正犯者實(shí)施窩藏、包庇行為的，即使事后并沒有實(shí)施窩藏、包庇行為，也成立共犯。反之，事后的窩藏、包庇行為本身不可能與正犯結(jié)果之間具有因果性，既不可能具有心理上的因果性，也不可能具有物理上的因果性，僅有事后的窩藏、包庇行為就不可能成立共犯。所以，并不是因?yàn)槭虑坝型ㄖ\，事后的窩藏、包庇行為就與正犯的結(jié)果之間具有因果性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，具有因果性的行為只能是事前通謀的行為本身。

掩飾、隱瞞犯罪所得罪也是如此。雖然我國《刑法》第312條沒有類似第310條第2款的規(guī)定，但是，第310條第2款只是一個(gè)注意規(guī)定，而不是法律擬制或者特別規(guī)定，?參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第623頁。所以，在電信詐騙罪中，只要能夠確定取款人與電信詐騙的正犯者事前對套現(xiàn)、取款的行為存在通謀，就可以認(rèn)定事前的通謀行為與電信詐騙的正犯結(jié)果之間具有心理上的因果性。這樣，接下來需要討論的問題是，在什么情況下可以認(rèn)定取款人與電信詐騙的正犯者存在事前通謀。

一般認(rèn)為，“通謀通常是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內(nèi)容可能是擬定實(shí)施犯罪的性質(zhì)、方法、地點(diǎn)、時(shí)間、分工，也可能是犯罪后湮滅罪跡，分配贓物等；通謀的形式可能表現(xiàn)為用語言進(jìn)行謀議，或以文字交換意見，也可能表現(xiàn)為點(diǎn)頭示意或答應(yīng)共同犯罪人的提議”。?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第169頁。事實(shí)上的情況并非完全如此。一方面，事前通謀并不需要用語言或者文字表述出來。語言、文字雖然是表達(dá)意思的通常工具或者方法，但能夠表述意思的并不限于語言與文字，動(dòng)作、行動(dòng)等完全能夠表達(dá)意思。另一方面，通謀只需要將一定的意思通知對方即可，不需要達(dá)到共謀的程度。例如，甲問乙：“我盜竊一臺電腦后你幫我賣了，可以嗎？”乙以任何方式表示同意，或者說，乙以任何方式使得甲得知乙可以幫助甲賣電腦的，就可以認(rèn)定為事前通謀。根據(jù)共犯從屬性的原理，倘若甲實(shí)施了盜竊行為，乙便成立盜竊罪的共犯。如若對通謀提出更高的要求，使得乙不構(gòu)成盜竊罪的共犯，就明顯不當(dāng)。所以，通謀與共謀不是等同的概念，或者說，通謀的成立條件低于共謀的成立條件。共謀要求以“相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實(shí)行”為內(nèi)容進(jìn)行謀劃、商議，而通謀只是要求參與人讓正犯者知道自己事后會(huì)實(shí)施相關(guān)行為即可。因此，所有共謀都符合通謀的條件，但并非所有的通謀都符合共謀的條件。

可以肯定的是，參與人將自己的銀行卡、資金支付結(jié)算賬戶提交給電信詐騙的正犯者并承諾事后套現(xiàn)、取款的，都符合事前通謀的條件。不僅如此，當(dāng)電信詐騙的正犯者第一次在犯罪既遂后讓取款人套現(xiàn)、取款，取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款的，雖然此次實(shí)施的是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，但只要取款人沒有表示以后不再幫助套現(xiàn)、取款的，該行為同時(shí)就是對下一次套現(xiàn)、取款行為的承諾。因?yàn)檎刚咭婚_始可能擔(dān)心不能套現(xiàn)、取款，一旦取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款，就給正犯者增強(qiáng)了進(jìn)一步實(shí)施電信詐騙的信心與決心。正犯者并不擔(dān)心取款人會(huì)告發(fā)（因?yàn)槿】钊说男袨榧词共粯?gòu)成詐騙罪的共犯，也可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而且正犯者都會(huì)給取款人一定的好處），只是希望有人能夠持續(xù)或者繼續(xù)為自己套現(xiàn)或者取款。如果正犯者第一次讓人幫助套現(xiàn)、取款就碰壁，其再次進(jìn)行電信詐騙的信心與決心就受到了打擊。反之，如果第一次讓人幫助套現(xiàn)、取款，對方就欣然應(yīng)允，這對正犯者下一次的詐騙行為就是明顯的鼓勵(lì)。如同盜竊犯竊取了下水道井蓋后送到廢品回收站變賣一樣，倘若廢品回收站根本不收購井蓋，盜竊犯就不會(huì)再次盜竊井蓋；反之，如果廢品回收站收購井蓋，沒有任何拒絕的表示，盜竊犯下次就會(huì)繼續(xù)盜竊井蓋。就電信詐騙案件而言，在事前沒有通謀的情況下，取款人的第一次套現(xiàn)或者取款行為雖然只成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但這一次行為同時(shí)對電信詐騙正犯者的下一次詐騙起到了心理的促進(jìn)作用。即使第一次幫助套現(xiàn)或者取款的行為還難以起到這種作用，第二次再次幫助套現(xiàn)或者取款的行為，無疑是對第三次以及此后套現(xiàn)或者取款行為的承諾，因而形成了事前通謀。

綜上所述，取款人第一次為特定電信詐騙正犯者實(shí)施的套現(xiàn)或者取款行為，就成為下一次的事前通謀行為，因而與電信詐騙正犯者后來的詐騙結(jié)果之間存在心理上的因果性。

于是，剩下的存疑問題就是取款人的主觀要素的問題了。其一，取款人是否明知自己的套現(xiàn)、取款行為，會(huì)對電信詐騙的正犯者后來的詐騙行為起到鼓勵(lì)作用？在筆者看來，可以得出肯定的答案。取款人很清楚地意識到，如果自己在第一次取款后對正犯者說“下次不幫你做這種事了”，就不可能對正犯者的下一次電信詐騙行為起到激勵(lì)或者促進(jìn)作用。反過來說，如果并不這樣拒絕，而是表現(xiàn)出下次繼續(xù)幫助套現(xiàn)、取款的舉止行為，就表明其認(rèn)識到了正犯者下次仍然會(huì)讓自己套現(xiàn)、取款。因此，取款人不僅認(rèn)識到了正犯者下次會(huì)實(shí)施電信詐騙行為，而且認(rèn)識到了自己的套現(xiàn)、取款行為是對正犯者下一次電信詐騙行為的鼓勵(lì)或者促進(jìn)。其二，取款人是否具有非法占有目的？答案也是肯定的。一方面，非法占有目的表現(xiàn)為使自己或者第三者占有，所以，即使取款人僅具有使正犯非法占有的目的，也能認(rèn)定為具有非法占有目的。另一方面，倘若認(rèn)為非法占有目的僅限于行為人自己占有，這也只是就正犯而言，就共犯而言，只要其知道正犯具有非法占有目的即可，并不要求共犯具有獨(dú)立的非法占有目的。這一點(diǎn)與身份犯中的身份相同。?Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.249ff.

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，在案例一中，楊某、謝某群在第一次套現(xiàn)之后繼續(xù)多次為電信詐騙的正犯者套現(xiàn)的行為，已不再是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，而是詐騙罪的共犯行為，案例二的判斷結(jié)論也能在本文的治理框架下得到接受。

三、取款人的罪數(shù)判斷

如果本文第二部分的上述觀點(diǎn)成立，就必然出現(xiàn)這樣的問題：取款人的第一次取款行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，第二次之后的取款行為成立詐騙罪的共犯，這在罪數(shù)問題上應(yīng)當(dāng)如何處理？

首先，對上述行為實(shí)行數(shù)罪并罰，似乎也有道理。因?yàn)樵谏鲜鰣龊希】钊说膸状涡袨榉謩e符合了掩飾、隱瞞犯罪所得罪與詐騙罪的成立條件，客觀上也有多個(gè)行為，前后多個(gè)行為的故意內(nèi)容不同，實(shí)行數(shù)罪并罰沒有明顯的障礙。然而，筆者不主張對這種情形實(shí)行數(shù)罪并罰。這是因?yàn)?，罪?shù)（競合）的認(rèn)定終究是為了正確的量刑。反過來說，“正確的刑罰裁量終究是整個(gè)競合理論的目的”。?［德］Ingeborg Puppe：《基于構(gòu)成要件結(jié)果同一性所形成不同構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)之想象競合》，陳志輝譯，《東吳法律學(xué)報(bào)》（臺北）第17卷第3期。不考慮罪刑相適應(yīng)的要求，單純從形式邏輯出發(fā)研究罪數(shù)（競合）問題或者討論是否并罰，是一種方向性的偏差。顯而易見的是，如果對上述情形實(shí)行數(shù)罪并罰，就會(huì)導(dǎo)致處罰不均衡和罪刑不相適應(yīng)。例如，甲與乙都是為電信詐騙的正犯者取款六次，甲的六次取款行為都構(gòu)成電信詐騙的共犯，而乙的第一次行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后五次行為構(gòu)成詐騙罪的共犯。在數(shù)額相同的情況下，按理說，甲的有責(zé)的不法重于乙，但如果對乙實(shí)行數(shù)罪并罰，就會(huì)導(dǎo)致對乙的處罰重于對甲的處罰，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。

類似這樣的情形并不少見。例如，甲欺騙乙和丙，謊稱丁欠甲的100萬元一直未還，請乙與丙扣押丁后，由甲向丁的妻子討債。乙和丙信以為真就扣押了丁。一天后，甲在通過電話向丁的妻子勒索贖金時(shí)，被乙和丙聽到，乙和丙此時(shí)意識到甲是綁架，但仍然長時(shí)間繼續(xù)扣押丁。在該案中，對乙和丙的行為不會(huì)認(rèn)定為數(shù)罪，也不會(huì)實(shí)行數(shù)罪并罰。如果實(shí)行數(shù)罪并罰，就必然導(dǎo)致處罰不均衡，也就是說，一開始就知道是綁架的，只成立一罪，而中途知道是綁架的，卻成立數(shù)罪。由此可見，并不是對任何觸犯數(shù)罪的行為都必須實(shí)行數(shù)罪并罰。

其次，對上述取款人的行為也不可能以連續(xù)犯處理。第一，連續(xù)犯必須是行為人基于同一的或者概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行為人具有數(shù)次實(shí)施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行為人主觀上具備只要有條件就實(shí)施特定犯罪的故意。然而，上述取款人存在兩個(gè)犯罪故意，而不是基于同一的犯罪故意與概括的犯罪故意。第二，通說認(rèn)為，連續(xù)犯僅限于每次行為能獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情形，?參見前注?，高銘暄、馬克昌主編書，第192頁。但取款人每次取款的數(shù)額未必達(dá)到詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果每次取款的數(shù)額都達(dá)到詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就按一罪論處，而并非如此的則實(shí)行數(shù)罪并罰，也必然導(dǎo)致罪刑不均衡。第三，連續(xù)的數(shù)次行為必須觸犯同一罪名。觸犯同一罪名，是指數(shù)次行為觸犯同一具體罪名，而不包括觸犯同類罪名的情況，但上述取款人的行為觸犯數(shù)個(gè)罪名。

再次，對上述行為不能認(rèn)定為牽連犯與想象競合犯。一方面，就數(shù)次取款行為而言，顯然不能認(rèn)為前面的取款行為與后面的取款行為是手段行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果之間的牽連關(guān)系。另一方面，由于上述行為不是一個(gè)連續(xù)的行為，不能評價(jià)為一個(gè)行為，因此也不可能屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競合。

最后，對上述取款人的行為只能按包括一罪論處。

“雖然存在復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)，但在能夠通過適用一個(gè)法條而對其進(jìn)行包括性評價(jià)的場合，稱為包括一罪。由于構(gòu)成包括一罪的個(gè)別的法益侵害事實(shí)自身是符合構(gòu)成要件，能夠作為犯罪成為處罰對象的，所以，只有在復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)都受處罰的場合，整體上才作為一罪處理，如果抽出其中的一個(gè)法益侵害事實(shí)，僅將其作為處罰對象，而不處罰其他事實(shí)也是可能的?！?同前注?，山口厚書，第399頁。

包括一罪分為同質(zhì)的包括一罪與異質(zhì)的包括一罪（混合的包括一罪），筆者于本文中討論的取款人的行為屬于異質(zhì)的包括一罪，即存在兩個(gè)不同的法益侵害事實(shí)：前面的取款行為（掩飾、隱瞞犯罪所得罪）侵害了司法活動(dòng)，后面的取款行為（詐騙罪的共犯行為）侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)。其中的難點(diǎn)在于，在什么樣的場合，數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)可以包括地評價(jià)為一罪。這似乎取決于包括一罪是罪的吸收（本來的一罪）還是刑的吸收（科刑上一罪）。然而，不管是罪的吸收還是刑的吸收，上述取款人的行為都符合包括一罪的實(shí)質(zhì)要求。

根據(jù)包括一罪是罪的吸收即屬于本來的一罪的觀點(diǎn)，“雖然兩個(gè)以上的事實(shí)分別成立犯罪，但由于這些事實(shí)的不法、責(zé)任內(nèi)容的緊密關(guān)聯(lián)性或者一體性，故作為一罪處斷”。?［日］林幹人：《罪數(shù)論》，載［日］芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開II（總論）》，日本評論社1990年版，第278頁。換言之，包括一罪“以構(gòu)成要件的相互關(guān)聯(lián)性、違法的一體性、責(zé)任的一體性為要件，可以通過一個(gè)處罰條款進(jìn)行一次評價(jià)”?［日］蟲明滿：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第26頁。。構(gòu)成要件的相互關(guān)聯(lián)性，是比較好理解和認(rèn)定的。所謂違法的一體性，是指引起的法益侵害事實(shí)的一體性或者引起法益侵害事實(shí)的行為的一體性。所謂責(zé)任的一體性，是指能夠綜合評價(jià)為一個(gè)責(zé)任，抑或?qū)?shù)個(gè)不法的責(zé)任具有一體性。異質(zhì)的包括一罪的典型例子是異種類的接續(xù)犯，也就是說，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)行為，侵害了數(shù)個(gè)不同法益，但數(shù)個(gè)不同的構(gòu)成要件之間，在概念上存在一方包含另一方的情形。例如，實(shí)施盜竊行為后接著又對同一人實(shí)施搶劫行為的，或者以其他目的對被害人實(shí)施暴力、脅迫后，又接著實(shí)施搶劫行為的，就屬于異質(zhì)的包括一罪。?同上注，蟲明滿書，第253頁。

就筆者于本文中討論的取款案件而言，先前的掩飾、隱瞞犯罪所得罪與后來的詐騙罪，雖然分屬不同構(gòu)成要件，但從事實(shí)上來說，前者的構(gòu)成要件行為也可能成為詐騙罪的共犯行為，所以具有構(gòu)成要件的緊密關(guān)聯(lián)性。當(dāng)人們將事前通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得行為評價(jià)為詐騙罪時(shí)，就可以將侵害司法的次要法益侵害事實(shí)包括性評價(jià)在詐騙罪的法益侵害事實(shí)中。也可以認(rèn)為，由于取款人的前后行為都是連續(xù)性地為詐騙罪的正犯者套現(xiàn)或者取款，其行為具有一體性，同時(shí)，由于行為人具有連續(xù)實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得的意思，其對數(shù)個(gè)不法的責(zé)任具有一體性。據(jù)此，上述情形成立包括一罪。

根據(jù)包括一罪屬于刑的吸收的觀點(diǎn)，“在這種場合，二個(gè)行為在構(gòu)成要件上到底是不同的，只是由較重的法定刑‘共同地’、‘包括地’進(jìn)行評價(jià)。在這個(gè)意義上說，是被較重的法定刑‘吸收’。但是，這不是構(gòu)成要件的吸收，只不過是法定刑的吸收”。?［日］平野龍一：《刑事法研究（最終卷）》，有斐閣2005年版，第17～18頁。由于對電信詐騙適用的法定刑通常重于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法定刑，而且，如前所述，實(shí)行數(shù)罪并罰導(dǎo)致明顯的罪刑不均衡，由重刑吸收輕刑是完全正確的。

根據(jù)包括一罪介于本來一罪與科刑上一罪之間的觀點(diǎn)，“本來，盡管某個(gè)事實(shí)在構(gòu)成要件上可以認(rèn)為成立數(shù)罪，但作為包括一罪處斷的根本理由在于，該事實(shí)作為社會(huì)的實(shí)體可以評價(jià)為一個(gè)違法行為，對之科處一個(gè)刑罰予以對應(yīng)就足矣”，“包括一罪的處理，在實(shí)定法的適用上可以作為準(zhǔn)科刑上一罪來對待”。?［日］奈良俊夫：《いわゆる“包括一罪”の再檢討》，《研修》第471號（1987年），第11頁。換言之，“僅參與了被作為包括一罪所包括性評價(jià)的復(fù)數(shù)法益侵害事實(shí)中的一個(gè)法益侵害的人，也可能僅作為對包括評價(jià)對象的個(gè)別犯罪的共犯而予以處罰。在此意義上說，包括一罪并非單純一罪，可以說具有接近科刑上一罪的性質(zhì)。亦即，包括一罪與科刑上一罪在存在復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)這一點(diǎn)上是相同的，兩者的區(qū)別只是在于，科刑上一罪是在適用復(fù)數(shù)的法條的基礎(chǔ)上形成處斷刑時(shí)，將其作為一罪處理，與此相對，包括一罪并不適用復(fù)數(shù)的法條。因此，包括一罪與科刑上一罪的情形相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為處斷刑不能低于被包括評價(jià)的輕罪的法定刑的下限”。?同前注?，山口厚書，第399頁。事實(shí)上，上述取款人的行為雖然不是連續(xù)犯，也不是只有一個(gè)行為，但介于兩者之間，所以，認(rèn)為包括一罪屬于單純一罪或者本來一罪與科刑上一罪之間的一種情形，也未嘗不可。于是，由詐騙罪的刑罰吸收掩飾、隱瞞犯罪所得罪的刑罰，并且在科刑時(shí)不得低于被包括評價(jià)的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法定刑的下限，具有充分的合理性。

在日本，包括一罪的多數(shù)情形原本是在法條競合的吸收關(guān)系中處理的。?參見前注?，山口厚書，第401頁。德國刑法理論對法條競合吸收關(guān)系的處理，基本上解決了日本刑法理論所討論的包括一罪的情形。以所謂護(hù)贓詐騙為例，甲侵占了代為保管的乙的財(cái)物后，向乙謊稱財(cái)物被盜，導(dǎo)致乙放棄財(cái)物的返還請求權(quán)，在這種場合，德國刑法理論重視的是所謂共罰的事后行為與主犯罪之間的關(guān)系，進(jìn)而提升到法條競合關(guān)系。換言之，事后的護(hù)贓詐騙行為，是否屬于確保侵占行為所獲取的利益的行為，如若得出肯定結(jié)論，它就應(yīng)當(dāng)退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是可以認(rèn)為，共罰的事后行為與侵占罪之間屬于法條競合中的吸收關(guān)系。?參見前注?，Ingeborg Puppe文。如果得出否定結(jié)論，則屬于實(shí)質(zhì)競合即數(shù)罪。顯然，在這種場合，競合論討論的是主犯罪法條與從犯罪法條之間的關(guān)系。不過，日本的罪數(shù)論是從侵占事實(shí)與謊稱被盜的詐騙事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性展開討論的，進(jìn)而認(rèn)為共罰的事后行為不是法條競合的吸收關(guān)系，而是屬于包括一罪。?參見前注?，山口厚書，第401頁。又如，侵入住宅盜竊在德國是法條競合的吸收關(guān)系，?Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band II，C.H.Beck，2003，S.858.但在日本，這種情形則被法院認(rèn)定為牽連犯，?而牽連犯屬于科刑上一罪的情形，與包括一罪具有相似之處。

不難看出，在單純一罪與典型數(shù)罪之間，存在多種不典型的形態(tài)，即使從中抽象出一個(gè)科刑上一罪，也存在諸多介于單純一罪與科刑上一罪之間的形態(tài)，過于細(xì)致的區(qū)分實(shí)無必要，也無可能，需要用一個(gè)概念來處理這種形態(tài)。如前所述，德國基本上是用法條競合的吸收關(guān)系來處理這種形態(tài)的，而日本是用包括一罪來處理這種形態(tài)的。筆者于本文中的以上論述則旨在主張使用包括一罪概念。

或許有人認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國的法條競合概念，將上述包括一罪歸入法條競合的吸收關(guān)系，然而，德國的法條競合并不以法條之間存在重合、交叉關(guān)系為前提，法條競合的吸收關(guān)系包括了許多并非一個(gè)行為的現(xiàn)象，因而難以被我國刑法理論所接受。我國刑法理論已經(jīng)將法條競合限定為法條之間具有包容與交叉的情形，這可謂約定俗成，再改變這一形式標(biāo)準(zhǔn)并不合適。以前述護(hù)贓詐騙為例，我國刑法理論重點(diǎn)討論的是，護(hù)贓行為是獨(dú)立成立詐騙罪，還是在侵占罪中一并處罰（共罰的事后行為），而不會(huì)認(rèn)為兩者之間屬于法條競合。?既然如此，就應(yīng)當(dāng)接受包括一罪概念。

總之，取款人連續(xù)為同一特定電信詐騙正犯者取款，前面的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯的，應(yīng)當(dāng)作為包括一罪處理，認(rèn)定為詐騙罪（但不能將掩飾、隱瞞犯罪所得的數(shù)額計(jì)入詐騙數(shù)額），不實(shí)行數(shù)罪并罰。