論國家監(jiān)察對象的識別標準

譚宗澤

（西南政法大學監(jiān)察法學院，重慶401120）

一、問題的提出：國家監(jiān)察全覆蓋的對象識別

由于我國的行政監(jiān)察制度屬于行政機關系統(tǒng)內部的監(jiān)督機制，缺乏必要的獨立性，且行政監(jiān)察的對象僅包括行政機關及其工作人員以及其他行政機關任命的人員，并未將行政機關以外的其他行使公權力的公職人員納入監(jiān)察范圍，并且行政監(jiān)察還存在程序不完善，監(jiān)察手段強制力不足而缺乏威懾力等缺陷，①參見馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。在國家治理語境下，為進一步推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，完善國家監(jiān)督體系，十分有必要建立專門的國家監(jiān)察制度。由此，專責的監(jiān)督機關即監(jiān)察委員會應運而生。

2016年12月25日，第十二屆全國人大常委會第二十五次會議通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案的決定》，規(guī)定了三個方面的問題：第一，北京市、山西省、浙江省及所轄縣、市、市轄區(qū)整合相關職能部門設立監(jiān)察委員會，行使監(jiān)察職權；第二，監(jiān)察委員會按照管理權限，對本地區(qū)所有行使公權力的公職人員依法實施監(jiān)察；第三，北京市、山西省、浙江省暫時調整或停止適用我國《行政監(jiān)察法》及我國《刑事訴訟法》等法律的相關條款，將其他法律規(guī)定由行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察職權調整由監(jiān)察委員會行使。2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了1982年我國《憲法》的第五次修正案。經此次修正案修正后的我國《憲法》第一百二十三條至第一百二十七條對監(jiān)察委員會的性質、地位、產生設置原則、工作原則、組成人員以及職責權能及其與審判機關、檢察機關、執(zhí)法機關的關系等作了系統(tǒng)的規(guī)定。2018年3月20日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱：《監(jiān)察法》），對監(jiān)察委員會作了全面詳細的規(guī)定，同時廢止了我國《行政監(jiān)察法》。

從行政監(jiān)察到國家監(jiān)察，監(jiān)察委員會成為憲法明確規(guī)定的國家法律機關，國家監(jiān)察全覆蓋的反腐敗工作機制有了憲法依據(jù)。目前，我國以人大制度為基礎建構了立法權、行政權、司法權與監(jiān)察權四分的國家權力配置新模式，實現(xiàn)了立法機關、行政機關、司法機關、監(jiān)察機關分工合作、互相制約的憲制安排，進一步理順了國家治理體系，完善了國家治理結構，形成了新時代“一府一委兩院”的國家治理新格局。

從國家監(jiān)察立法對各級監(jiān)察委員會職責權能的定位與規(guī)定來看，國家監(jiān)察機關是依法對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察，調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作的專責機關。這就在原有行政監(jiān)察對象的基礎之上，大幅度地擴大了監(jiān)察對象的范圍，也就意味著只要是行使公權力的公職人員，都屬于國家監(jiān)察的對象。據(jù)監(jiān)察體制改革前后的數(shù)據(jù)比照，北京市監(jiān)察對象的人數(shù)增加了78.7萬人，達到了99.7萬人；山西省監(jiān)察對象的人數(shù)增加了53萬人，達到了131.5萬人；浙江省監(jiān)察對象的人數(shù)增加了31.8萬人，達到了70.1萬人。與此同時，這也就帶來了一系列的問題。其中，最為重要的就是哪些人員是屬于行使公權力的公職人員而應被認定為國家監(jiān)察的對象，哪些人員應被排除在監(jiān)察范圍之外。問題最終落到了國家監(jiān)察的對象及其識別標準這一具體問題之上。

然而，關于如何來認定監(jiān)察對象及其具體識別標準這一基本問題還并未引起學界的關注與重視，與之相關的專門的研究也基本是一片空白。就學界目前已有的研究成果來看，主要集中在對國家監(jiān)察體制改革及其意義和主要任務、監(jiān)察立法的思路與重點問題、監(jiān)察立法的目的與基本原則、監(jiān)察立法應處理的主要法律關系，以及《監(jiān)察法》與我國《憲法》《刑事訴訟法》之間的制度銜接等方面。當然，在這些論述中也會涉及監(jiān)察對象及其判斷標準的問題，如有學者在對國家監(jiān)察機關的設立與運行制度進行研究的過程中，提出確定國家監(jiān)察對象要堅持“監(jiān)察全覆蓋”、“協(xié)調黨內監(jiān)督與國家監(jiān)督”、“對組織和個人監(jiān)察并重”等三大原則與以“公務員身份”、“公務”、“財政供養(yǎng)”三個要素為標準等。③參見姬亞平、吉亮亮：《國家監(jiān)察委員會的設立與運行制度研究》，《財經法學》2018年第1期。不過，由于其并未立足于“公權力”這一最根本的要素之上，并且，組織是否為國家監(jiān)察對象仍有待商榷，因此，這些論述無法解決監(jiān)察對象識別標準確定問題，總的來說，對監(jiān)察對象認定的研究還存在盲區(qū)，而《監(jiān)察法》所列舉的監(jiān)察對象的范圍又十分廣泛，因此對是否屬于監(jiān)察對象的判斷及其識別標準問題的研究，就必須以《監(jiān)察法》所確定的監(jiān)察對象為具體考察分析要素，以是否行使“公權力”為基礎來確立監(jiān)察對象的識別標準。④韓大元教授從憲法視角指出，監(jiān)察對象的判斷應以“是否行使公權力”為標準，并認為任何監(jiān)察范圍應有限度，公權力主要指政府權力，公權力限制通常指行政權的限制。參見韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，《法學評論》2017年第3期。

二、監(jiān)察對象構成要素分析及兜底性條款之理解與適用

國家監(jiān)察的對象是“所有行使公權力的公職人員”。因此，可以說，監(jiān)察機關與監(jiān)察對象之間形成的這種權力監(jiān)督關系，是以自我監(jiān)察為起點，以廉潔從政、廉潔從業(yè)為要求，將所有行使公權力的公職人員和實施公共管理與提供公共服務的人員納入監(jiān)察范圍，以實現(xiàn)國家監(jiān)察全覆蓋為目的而建立起來的從監(jiān)察主體到監(jiān)察對象的單向線性結構，是《監(jiān)察法》以及監(jiān)察法律關系的核心內容。應當注意的是，《監(jiān)察法》所明確規(guī)定的國家監(jiān)察不以國家機關及其他行使公權力的機關為對象，監(jiān)察對象并不包括機關組織等，《監(jiān)督法》以這些機關組織中的工作人員為監(jiān)察對象，針對的僅是具體的個人。雖然我國法律沒有將行使公權力的機關組織等納入國家監(jiān)察的對象范圍，但國家通過對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察，也能達到對公權力機關組織等監(jiān)察的效果。⑤參見馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務》，《國家行政學院學報》2016年第6期。

（一）《監(jiān)察法》明確列舉的監(jiān)察對象及其參“公”要素

依據(jù)《監(jiān)察法》第十五條的規(guī)定，明確納入監(jiān)察范圍的對象可大致分為國家機關中的公務員、執(zhí)政黨和參政黨機關及人民團體中的公務員（這里未明確舉例的如工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體中的公職人員也應涵蓋在監(jiān)察對象范圍之內），參照我國《公務員法》管理及授權或受托組織中從事公務的人員、國有企事業(yè)單位中從事管理的人員、基層群眾性自治組織中從事管理的人員和其他依法履行公職的人員。

首先，作為憲法和國家機關組織法意義上的國家機關中的公務員，由于其分別行使著國家的立法權、行政權、審判權、檢察權和監(jiān)察權，因此這些機關中的公職人員就應當是國家監(jiān)察的對象，這是由其擁有并行使的國家公權力屬性及其公職人員身份所決定的。此外，中國共產黨作為執(zhí)政黨，其執(zhí)政領導地位已明確載入憲法，且在國家機構與行政體制改革實行黨政合署辦公以后，中國共產黨機關必然會行使一部分國家公權力。⑥姜 明安教授指出，在我國，中國共產黨作為執(zhí)政黨，自然會行使重要的公權力。參見姜明安：《論公法與政治文明》，《法商研究》2003年第3期。同樣，各民主黨派作為參政黨，與各級政協(xié)、工商聯(lián)合會、工會、共青團等組織一道構成了愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線。作為中國民主政治的重要表現(xiàn)形式，這些組織廣泛參與到國家的政治生活中，參與國家事務的管理及國家大政方針、法律法規(guī)的制定和執(zhí)行等，履行著參政議政、民主協(xié)商、民主監(jiān)督的重要政治職能。因此，這些組織中的公務員也成為了國家監(jiān)察的對象。

其次，依據(jù)我國《公務員法》第一百零六條的規(guī)定，法律、法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準后參照我國《公務員法》進行管理。⑦根 據(jù)我國《公務員法》第一百零六條的規(guī)定，法律、法規(guī)授權的組織中從事公務的人員也應參照我國《公務員法》管理。從邏輯上講，這就導致了《監(jiān)察法》第十五條第一款、第二款所規(guī)定的內容重疊，其問題主要是因《監(jiān)察法》與我國《公務員法》銜接不協(xié)調所致。此外，依據(jù)我國憲法及有關國家機關組織法的規(guī)定，基層群眾性自治組織等也應是法律授權組織，其中從事管理的人員也被納入了國家監(jiān)察范圍，這同樣也導致了《監(jiān)察法》前后各條款間的不協(xié)調。這些都是《監(jiān)察法》本身規(guī)定所存在的不足和邏輯不能自洽之處，因此應予以完善。這些“參管”和法律、法規(guī)授權及依法受委托管理公共事務的組織中從事公務的人員，在特定條件下承擔著某些公共事務管理和公共服務的職能，履行著公務，行使著部分公權力。另外，國有企業(yè)的管理人員作為國有資產的監(jiān)管者，對國有資產負有經營、管理和防止其流失的責任。同樣，由于公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生等行政事業(yè)性單位也承擔著一定的公共職能，本質上屬于公共行政范疇，是國家公權力的延伸。⑧如 我國香港地區(qū)、澳門地區(qū)的反貪污賄賂條例、廉政公署條例就廣泛適用于包括企業(yè)領導、大學公職人員等在內的所有公職人員，甚至還適用于商業(yè)賄賂的私企人員等。參見前注⑤，馬懷德文。由此，這些人員也被列為了國家監(jiān)察的對象。

最后，基層群眾性自治組織作為一種實行民主選舉、民主決策、民主管理并由居民、村民選舉產生管理成員所組成的自我組織、自我管理、自我服務的社會組織，依法負有調解民間糾紛、維護社會治安、辦理居住地區(qū)公共事務和公益事業(yè)的職責。由此，其從事管理的人員是直接面對人民群眾的主體，且依法還負有廉潔奉公的義務。然而，目前我國基層腐敗呈群發(fā)性、隱蔽性、多樣性及頑固性等特點，而基層群眾基于各種現(xiàn)實，對腐敗問題“敢怒不敢言”、“一忍再忍”。⑨參見周少來：《中國鄉(xiāng)村治理結構轉型研究——以基層腐敗為切入點》，《理論學刊》2018年第2期。這嚴重破壞了國家與人民群眾之間的情感關系，因此，基于基層群眾性自治組織的法律屬性、地位及現(xiàn)實存在的腐敗問題，在這些組織從事管理的人員也被列為了國家監(jiān)察的對象。

（二）監(jiān)察對象之兜底性條款的展開

《監(jiān)察法》第十五條用列舉方式規(guī)定了國家監(jiān)察對象的幾種類型，而“所有行使公權力的公職人員”所囊括的范圍極為廣泛，立法機關采用具體列舉式規(guī)定并不能窮盡“所有行使公權力的公職人員”的情形，具體列舉的范圍與法條所涵蓋的實際范圍并不周延，這就可能導致部分應納入國家監(jiān)察范圍的對象被遺漏。

受新公共行政理念影響，行政機關將部分行政任務交由私主體履行，私主體開始承擔大量行政任務，行使部分公權力，履行部分公共行政職能。⑩“ 新公共行政”是20世紀70年代開始，以英國為代表的西方國家實施民營化戰(zhàn)略所進行的公共行政改革，即行政機關引入社會資本、技術及先進的管理經驗，與私主體合作完成行政任務。正是受新公共行政理念影響，為提高行政效率，減輕財政負擔，以更好地實現(xiàn)行政目標，我國也出現(xiàn)了公私合作（PPP，Public-Private Partnership），如國家鼓勵和引導民間資本進入基礎產業(yè)、基礎設施、市政公用事業(yè)等領域。參見陳軍：《公私合作背景下行政法發(fā)展動向分析》，《河北法學》2013年第3期?？梢哉f，正是因為出現(xiàn)了像公私合作這樣的新公共行政形式，監(jiān)察立法才將“其他依法履行公職的人員”納入國家監(jiān)察的范圍而采取這一兜底性規(guī)定。例如，國家以合同形式聘用的專業(yè)技術人員、法律顧問等，在某些專業(yè)領域具備專業(yè)技能，為國家提供智力支持，在國家機關中履行一定職責；還有一些在黨政機關從事輔助性、事務性工作的如基層輔警、協(xié)管員等協(xié)助行政執(zhí)法的人員，以及在基層服務的“大學生村官”等人員。由于《監(jiān)察法》并未完全將這些人員納入監(jiān)察對象范圍，為彌補對監(jiān)察對象列舉不全的缺陷，立法采兜底性規(guī)定，將其他未明確列舉而依法履行公職的人員納入國家監(jiān)察范圍，其目的就在于實現(xiàn)國家監(jiān)察全覆蓋。

需要注意的是，對于這一兜底性條款的適用不能無限制地作擴張解釋。判定一個人是否屬于監(jiān)察對象而在解釋及適用這一兜底性條款時，必須要保持一定的謙抑性，不能任意將本應不屬于國家監(jiān)察對象的人員強行納入“其他依法履行公職的人員”之中。換言之，要認定一個人是否屬于“依法履行公職的人員”，不僅要看其是否具備公職人員的身份，還要看其是否是在行使公權力、履行公務，其所涉嫌的違法或犯罪行為是否損害了公權力及公職人員所要求的廉潔性，必須是符合行使“公權力”、具備“公職人員”身份等原則性規(guī)定的主體，才能被認定為國家監(jiān)察對象。

此外，還需要注意區(qū)分監(jiān)察對象與被調查人。應當說，監(jiān)察對象屬于被調查人，而廣義上的被調查人則不限于監(jiān)察對象。其中，被調查人所涵蓋的范圍還可能延伸到一些涉案、涉財?shù)娜藛T，甚至延伸到一些負有強制措施配合義務的人員。因此，這些被調查人員是否歸屬于國家監(jiān)察對象，同樣需要以識別監(jiān)察對象的標準來進行認定。

三、監(jiān)察對象識別標準之“公權力”與“公職人員”關系的分析

要具體判定一個人是否屬于國家監(jiān)察的對象，依據(jù)《監(jiān)察法》第三條的規(guī)定，主要就要看其是否符合兩個條件：第一，其是否行使“公權力”，第二，其是否具有“公職人員”的身份。①參見楊建順：《國家監(jiān)察體制改革十大課題》，《中國法律評論》2017年第6期。一般而言，一個人只要具備這兩大要素中的一個，就可以認定為國家監(jiān)察的對象。

然而，這里存在一個問題，即“公權力”所涵蓋的范圍不僅包括了所有行使公權力的公職人員，還包括除公職人員以外的其他行使公權力的人員。也就是說，以“公權力”為標準來識別具體的監(jiān)察對象可以將所有的公職人員及其他行使公權力的人員納入監(jiān)察的對象范圍；反過來，行使公權力的人就不一定具備“公職人員”的身份，以“公職人員”為識別標準來認定具體的監(jiān)察對象就不能涵蓋所有行使“公權力”的人員?！肮珯嗔Α迸c“公職人員”這兩個具體識別標準之間是必要不充分的關系，應以“公權力”為主要識別標準，再輔之以“公職人員”這一身份標準，來具體認定一個人是否屬于國家監(jiān)察的對象。

應當注意的是，這里的“公權力”已經不再僅是指傳統(tǒng)意義上的國家公權力。以傳統(tǒng)公法和公法學理論和原則支撐的“公權力”一般等同于國家主權或國家公共權力。②參見姜明安：《公法學研究的幾個基本問題》，《法商研究》2005年第3期。如法國公法學家狄驥指出，國家是組織而成的，其有權行使一種主觀性的權利，國家的代表是政府，政府以國家意志來行為，并以國家名義來行使這種權利控制其成員，而國家相對于其成員所具有的這種優(yōu)越性就構成了我們所稱的國家主權或公共權力。③參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務印書館2013年版，第3頁。對此，有學者就指出，這種傳統(tǒng)意義上的公權力是“人類共同體成員賦予共同體組織對內對外做出代表其成員意志和利益的行為的能力和力量。在現(xiàn)代社會，公權力主要指國家權力”。④姜明安：《論公法與政治文明》，《法商研究》2003年第3期。換言之，傳統(tǒng)意義上的公權力實質指向的僅是以主權為表征的國家公權力。

國家監(jiān)察全覆蓋，已經超越了傳統(tǒng)意義上對“公權力”的理解。正如狄驥所認為的，公法已經發(fā)生變遷，在這個過程中，主權理論已經動搖、衰落，甚至破產，公共服務的概念正在取代主權的概念而成為公法與國家的基礎，國家也不再是一種發(fā)布命令的主權權力，而是由個人組成的機構，這些機構中的個人必須要使用他們所擁有的權力來為公眾提供公共服務。⑤參見前注③，狄驥書，第3頁、第36頁、第37頁。換言之，傳統(tǒng)意義上的主權或國家權力已經演化成一種組織機構所享有而具體由組織機構中的成員行使的權力，這種組織機構以及權力運行的目的就在于為公眾提供公共服務。現(xiàn)代組織機構有其不同的形式，具體體現(xiàn)為國家、社團和國際組織等，因而公權力也就主要表現(xiàn)為國家公權力、社會公權力和國際公權力等三種形式，國家公權力雖然是最主要、最基本的公權力，但并非是唯一的公權力。⑥參見前注②，姜明安文。國家監(jiān)察覆蓋的范圍是所有行使公權力的公職人員，因此，可以說，監(jiān)察法意義上的公權力就包括了國家公權力、社會公權力和國際公權力，而國家監(jiān)察的對象就是這些組織機構中具體行使權力的工作人員。

當然，這也就帶來了新的問題。就《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，這些特定人員所行使的權力甚至是權利，是否屬于《監(jiān)察法》上的“公權力”？如果該特定人員屬于國家監(jiān)察的對象，又應如何來進行識別？這些問題都因為公權力本身概念、內涵等的不確定性而難以判定，而且《監(jiān)察法》上的“公職人員與公務員”、“從事公務”、“從事管理”、“履行公職”等概念所包含的具體內容等也都與“公權力”的含義密切相關，且都有作進一步解釋的必要。⑦參見蔡樂渭：《論國家監(jiān)察視野下公權力的內涵、類別與范圍》，《河南社會科學》2018年第8期。面對這些具體識別國家監(jiān)察對象的現(xiàn)實難題，就有必要重新梳理《監(jiān)察法》上之“公權力”內涵。

從《監(jiān)察法》第三條、第十五條的規(guī)定來看，其是以行使公權力、公職人員身份、履行公務、管理公共事務與提供公共服務、管理公共財產等要素為標準，以廉潔從政、廉潔從業(yè)為要求，來認定監(jiān)察對象的。這是公權、公職、公務、公財組合所形成的綜合實質性識別標準。廉潔從政是對享有公權力的人員的要求；廉潔從業(yè)是對管理公共事務和提供公共服務、管理公共財產與公共資源的人員的要求。因此，要判斷一個人是否屬于國家監(jiān)察的對象，不僅要看其是否具有公職人員的身份，而且要看其是不是在行使公權力、履行公務、管理公共事務、提供公共服務及管理公共財產等。

四、新公權力下國家監(jiān)察對象的具體識別標準

國家監(jiān)察法所規(guī)范的事實與實質意義上的“公權力”已經不同于傳統(tǒng)國家公權力，是包括國家公權力、社會公權力甚至是國際公權力在內的，以公權、公職、公務、公財為基本要素組合所構成的一種新型公權力?；诖?，要實現(xiàn)對所有行使公權力的公職人員進行全覆蓋的監(jiān)察，就必須以這種新公權力為基礎，以其蘊涵的四個基本要素為識別標準來具體認定一個人是否屬于國家監(jiān)察的對象。一個人只要符合新公權力的任一要素，就可認定其是在行使公權力從而成為國家監(jiān)察的對象。

（一）公權

公權是識別國家監(jiān)察對象最為重要的要素標準。筆者于本文中已經提及現(xiàn)代意義上的公權力主要包括國家公權力、社會公權力和國際公權力三種。因此，以公權為識別標準就包含了以下三個要素。

其一，國家公權力。國家公權力是基于主權國家的建立而構建起來以實現(xiàn)國家職能的一種公權力，載體為各類國家機關，其可縱向劃分為中央與地方權力，可橫向劃分為立法權、行政權、司法權、監(jiān)察權等。⑧參見前注②，姜明安文。國家公權力是所有公權力種類中最強大、最具強制力與權威性的權力類型，且具有天然的被濫用的可能。孟德斯鳩在論述政治自由時指出：“政治自由僅存在于寬和的政體下?？墒?，政治自由并不始終存在于寬和的國家里，只有權力未被濫用時，政治寬和的國家里才有政治自由。然而，自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限絕不罷休?！雹幔鄯ǎ菝系滤锅F：《論法的精神（上卷）》，許明龍譯，商務印書館2012年版，第185頁。享有國家公權力的國家機關必須受到嚴格的監(jiān)督，以防止國家公權力被濫用。這些國家機關中的工作人員作為國家公權力的具體行使者，就應是被國家監(jiān)察的具體對象，如立法機關、行政機關、司法機關、監(jiān)察機關中的公務員，這也是《監(jiān)察法》所明確規(guī)定的。然而，要注意的是，這些國家機關中的工勤人員等應被排除在國家監(jiān)察的對象范圍之外。由此，國家公權力構成了識別監(jiān)察對象最為基礎的要素標準。

其二，社會公權力。社會公權力是與國家公權力相對應的一種適應于社會內部治理和國家公共治理的，以實現(xiàn)社會利益為目的的公共權力，是國家之外的社會組織對其成員所產生的影響力和支配力。其已然成為一種新形態(tài)的權力類型凸顯于政治舞臺，是國家與社會二元劃分、政府與社會合作治理所提出的新命題，主要表現(xiàn)為“社會治權”。⑩姜 明安教授認為，社會公權力是社會自治組織對其成員行使的權力以及社會自治組織依法律授權或依法受國家機關委托而行使的權力。參見前注④，姜明安文。徐靖博士認為社會公權力的表征是社會自治權。參見徐靖：《論法律視域下社會公權力的內涵、構成及價值》，《中國法學》2014年第1期。筆者以為，“社會自治權”并不能涵蓋所有的社會公權力，其僅僅是社會公權力中的一種。社會公權力還應包括如參與國家管理、國家治理、提供公共服務等職責權能在內的權力。因此，筆者在這里使用“社會治權”概念。奧托·邁耶認為，行政法學研究的對象就是作為集合體的國家，國家首先通過一個最高權力而區(qū)別于其他集合體，而這個權力就是源自國家本身的國家權力，行政是國家為實現(xiàn)其目的而進行的活動。①參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第1頁。其中，以公法方式活動的公權力行政與以私法方式達成行政任務的私經濟行政的二分就是這種國家權力樣態(tài)的典型代表。②參見翁岳生主編：《行政法（上冊）》，中國法制出版社2009年版，第24-27頁。例如，現(xiàn)代形成的行政主體多元與治理方式多樣的行政格局，就是19世紀自由法治國行政與20世紀社會福利國行政的雙重結合，政府在從守夜人角色轉變?yōu)楦深A政府再轉變到福利國家的過程中，行政的內涵已經嬗變，行政的目的不再僅是執(zhí)行法律或維護社會秩序等，還包括面向未來而著力于發(fā)展公共事業(yè)和處理公共事務，促進經濟社會發(fā)展以提高公民福祉。③參見譚宗澤、楊靖文：《面向行政的行政法及其展開》，《南京社會科學》2017年第1期。這就使部分國家公權力社會化、私法化。對此，有學者認為社會公權力與國家公權力并非涇渭分明甚至難以界分，且社會公權力對公共資源配置等有重要支配作用，并指出依法授權或受委托而建立的社會中介組織、基層群眾性自治組織以及工商聯(lián)等組織中的工作人員所行使的就是社會公權力，也是法定的國家監(jiān)察對象。④蔡樂渭教授認為，將行使社會公權力的人納入監(jiān)察對象范圍須符合三個條件：該社會公權力對公眾或其成員的權利義務能產生重大影響；該社會公權力與國家公權力密切相關；該社會公權力的行使涉及公共資源或資金的運用。參見前注⑦，蔡樂渭文。因此，社會公權力也構成了識別國家監(jiān)察對象的重要要素標準。

其三，國際公權力。國際公權力是國家主權的延伸。伴隨著國際政治的全球化與一體化發(fā)展，國家間的聯(lián)系日益密切，國家成了國際社會的一員，主權國家結成各種國際組織以實現(xiàn)國際社會共同參與的共治與善治。有學者指出，隨著全球公共問題凸顯，關注與討論建立“世界政府”變得熱切，新時代“構建人類命運共同體”理念已經超越了步入困境的西方傳統(tǒng)“世界政府”理念，⑤參見魏益帆、王麗君：《“人類命運共同體”對世界政府理念的超越》，《石河子大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期。所形成的則是一種世界性的“大政府”理念，其精神的內核與實質就在于為作為主體的人提供服務與保障，以實現(xiàn)全球協(xié)同治理的善治與善政。這也就意味著在全球化背景下一個國家是不能脫離國際社會的，更意味著中國在助推全球化發(fā)展進程中必將會發(fā)揮更大的作用和承擔更多的責任。正因為國家間的聯(lián)系加強，一國再無法獨自處理所有的公共事務，所以各國協(xié)商建立起國際組織并賦予其權力來促進國際合作、協(xié)調國際糾紛等一國難以解決的問題。對此，有學者指出，國際公權力得到了現(xiàn)代國家主動自愿的承認，其作用領域幾乎遍布人類社會各方面，從解決爭端到維護和平、從救難賑災到疾病防治、從污染控制到人權國際保護，只要人類活動所及的，就有國際公權力存在，有各種形式的國際公權力組織如聯(lián)合國及聯(lián)合國的各種組織、世貿組織、上海合作組織以及各種國際性非政府組織等。⑥參見前注②，姜明安文。這些國際組織承擔著大量的國際公共職責，享有并行使著廣泛的國際公權力。中國公民必然參與處理國際事務，行使一部分國際公權力，這種權力本質上是我國國家主權或國家公權力的延伸。要對所有行使公權力的公職人員實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋，當然應將這些國際組織中行使公權力、從事公務的中國公民囊括在國家監(jiān)察對象的范圍內，因而國際公權力也是識別國家監(jiān)察對象的一個重要要素標準。

（二）公職

公職是識別國家監(jiān)察對象最為直接的要素標準。與公權這一相對抽象的識別標準相比，公職這一具體識別標準更為客觀明了。不過，需要注意的是，這里作為識別國家監(jiān)察對象的公職并不僅僅是指簡單意義上的公共職位，而是包含了公職人員與公職崗位這兩大基本要素在內的一種復合性識別標準。例如，機關公務員和機關中參照公務員管理的人員之所以被認定為監(jiān)察對象，就是因為其具有公職人員的身份或負有公共崗位的職責，是以身份兼以崗位職責進行認定的。

其一，公職人員。公職人員是最為直接客觀的識別國家監(jiān)察對象的要素標準，因為其主體就是具體的個人。然而，也正因為這一識別標準相對客觀具體，所以導致了理論上難以清晰界定公職人員范圍的問題。國家監(jiān)察立法沒有使用“公務員”、“國家公職人員”以及我國《刑法》第九十三條所規(guī)定的“國家工作人員”的概念來確定監(jiān)察對象，而是首次在我國法上使用了“公職人員”這一概念。依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第二條對“公職人員”的界定，其主要指三類人：一是經任命或選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；二是依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員；三是締約國本國法律中界定為“公職人員”的其他任何人員，以及其他履行公共職能或者提供公共服務的其他任何人員。依據(jù)我國《公務員法》第二條的規(guī)定，公務員是依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員，只要是符合這三個條件的人都屬于公務員。我國《刑法》第九十三條所規(guī)定的“國家工作人員”就是國家機關中從事公務的人員，此外還包括以“國家工作人員論”的在國有、企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和這些單位組織委派到非國有公司、企事業(yè)等單位組織中從事公務的人員，以及其他依法從事公務的人員。

綜上所述，與我國《公務員法》上的“公務員”和我國《刑法》上的“國家工作人員”相比，《監(jiān)察法》所確定的“公職人員”的范圍更廣泛。當然，這更有利于也更符合實現(xiàn)國家監(jiān)察全覆蓋的立法目的。因此，無論是我國《公務員法》上的“公務員”，還是我國《刑法》上的“國家工作人員”，都應屬于《監(jiān)察法》上的“公職人員”而被認定為國家監(jiān)察對象。正如有學者所指出的，因為公務員是政府的組成分子，是公務的具體實施者，所有與個人相比，公務員的廉潔性更為重要，其不僅關系到公務員個人的品行道德和社會風氣，還關系到公權力的公正行使和政府的聲譽，甚至還關系到公眾的信任和政權的穩(wěn)定。⑦參見葉必豐：《論公務員的廉潔義務》，《東方法學》2018年第1期。基于此，“公職人員”的外延就可以解釋為包括以“國家工作人員論”者在內的所有的國家工作人員、行使公權力的公務員、依職權或者受托從事公務或者提供公共服務的人員、依職權或者受托經營管理公共財產的人員以及其他依法履行公職的人員。

不過，這里有兩個問題需要注意。第一，是我國《刑法》第九十三條第二款所規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”與《監(jiān)察法》第十五條第五款、第六款所規(guī)定的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”和“其他依法履行公職的人員”的銜接問題。其中，全國人大常委會關于我國《刑法》第九十三條第二款的解釋已將村民委員會等村基層組織人員定性為是“其他依照法律從事公務的人員”，因此《監(jiān)察法》第十五條第五款也將這些基層組織人員納入了監(jiān)察對象范圍。然而，全國人大解釋所界定的“其他依照法律從事公務的人員”并不能涵蓋所有“其他依法履行公職的人員”。也就是說，國家監(jiān)察所覆蓋的范圍更廣泛，既包括全國人大常委會解釋中的基層組織人員，也包括我國《刑法》上的“其他依照法律從事公務的人員”，還包括其他“依法履行公職的人員”。第二，由于《監(jiān)察法》上的“公職人員”比《刑法》上“國家工作人員”的范圍更寬泛，監(jiān)察事項不僅包括職務犯罪，還包括職務違法以及與職業(yè)、身份相關的道德操守等，一些“公職人員”可能會成為國家監(jiān)察對象，但未必會構成我國《刑法》上的貪污賄賂犯罪和徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守等瀆職犯罪。

其二，公共崗位。首先需要說明的是，這里的“公共崗位”并不只是指國家機關組織法意義上法定的國家機關中的公職崗位，而是包括了國家機關和中國共產黨以及各民主黨派機關、政協(xié)機關、人民團體等國家與社會團體組織中所有具有公共職能的公共崗位。我國《公務員法》第二條所確定的識別公務員的兩個重要標準是“依法履行公職”和“納入國家行政編制”，這里的公職與國家編制就是公共崗位的表征。依照我國《公務員法》的規(guī)定，公職崗位的設置應在定機構、職能、編制基礎之上依據(jù)核定編制職數(shù)限額來確定，但由于實踐中國家行政編制與事業(yè)編制并存且存在編制混亂、人員超編、結構失調及超職數(shù)配置等問題，⑧參見諶赤軍：《實施公務員法應注意銜接的幾個機構編制問題》，《中國行政管理》2006年第2期。只要是被納入國家行政事業(yè)編制的公職崗位都應屬于這里的公共崗位。需要注意的是，這里作為識別監(jiān)察對象的“公共崗位”只是“公職人員”這一識別標準的輔助性識別標準。因為一般只要是具有公共崗位職責的人，通常情況下都被納入了監(jiān)察法意義上“公職人員”的范疇，但并非是所有監(jiān)察法意義上的公職人員都具有公共崗位的身份，還存在一些經依法授權或依法受委托從事公務而“以公職人員論”的人，以公共崗位為識別監(jiān)察對象的標準，并不能完全覆蓋“其他依法履行公職的人員”，因此，“公共崗位”一般也只能輔助“公職人員”這一具體識別標準來認定一個人是否屬于國家監(jiān)察對象。

具體來說，“公共崗位”這一識別標準主要以權能和權責為要件來識別監(jiān)察對象。其中，權能主要表現(xiàn)為公共崗位所具有的職權與職能及其設置和運行的規(guī)范，權責則體現(xiàn)為所設置的公共崗位的目的以及所負擔的責任。對此，要判斷一個職位是否屬于監(jiān)察法意義上的公共崗位，就可采取靜態(tài)與動態(tài)相結合的方式來考察和進行認定，進而再具體識別具有崗位權能與負有崗位職責的人是否屬于國家監(jiān)察對象。其中，靜態(tài)考察可以采用設置崗位所具有的公共權能和負有的權責為要素標準，動態(tài)考察可采用公共崗位被賦予的職權的運行及其規(guī)范為要素標準。例如，國家行政機關具有行政權、司法機關具有司法權、人大機關具有立法權、監(jiān)察機關具有監(jiān)督權，分別負有行政執(zhí)法、司法裁判、法律制定、法律監(jiān)督的職責，貫穿于法律制定到法律實施及法律監(jiān)督的整個過程。在這一過程中就需要國家監(jiān)察機關對其運行國家權力進行監(jiān)督，對其違法行使職權職能而實施的行為與活動等進行規(guī)范和監(jiān)察。因此，只要符合公職所具有的權能和權責這兩個要素標準，就應認定為監(jiān)察法意義上的公共崗位，在這些崗位上的人員或者說具備公共崗位身份而具體行使崗位職權負有崗位職責的人就應屬于國家監(jiān)察的對象。

需要注意的是，這里的公共崗位要與監(jiān)察對象相區(qū)分開，公職崗位僅是識別監(jiān)察對象標準的一個判斷要素，并非監(jiān)察對象本身，國家監(jiān)察對象是具體的人，也就是行使公共崗位職權而負有法定職責的人員。另外，對于作為識別監(jiān)察對象四大要素之一的公職的認定，不僅要以具體人員是否具備公共崗位職權或負有相應的職責為判斷要素，還要結合其是否屬于公職人員這一判斷要素進行綜合認定，繼而識別和認定國家監(jiān)察對象。

（三）公務

公務是識別國家監(jiān)察對象最為明顯的要素標準。這里的公務要區(qū)別于私主體的事務，僅指公法上之一般事務，具體就表現(xiàn)為公共行政中的履行職務或執(zhí)行公務，包括實施公共管理與提供公共服務。

其一，實施公共管理?，F(xiàn)代國家理論認為，國家的目的就是要實現(xiàn)對國家與社會的公共事務的管理，以建立和維持良好的社會秩序。從這個意義上來說，國家或者說行政的目的就是為了維護國家統(tǒng)治及社會秩序的穩(wěn)定，對公共事務實施管理。例如，博丹就將主權定義為是“對公民和臣民進行統(tǒng)治的最高權力”，并將國家的目的定義為是“用主權進行合法的統(tǒng)治”。⑨參見［美］喬治·薩拜因：《政治學說史：民族國家（上）》，鄧正來譯，上海人民出版社2015年版，第101頁、第105頁。國家統(tǒng)治或者國家管理，就是主權的運行，其實質就是運用外化為國家權力的主權進行統(tǒng)治，整個過程就表現(xiàn)為國家機關運用國家權力對國家與社會事務進行管理，這種管理就是公共行政。不過，由于國家管理論片面強調政府管理，隨著社會的發(fā)展與轉型，法學理論逐漸轉向對公民權利的保護，因此出現(xiàn)了強調國家權力與公民權利“關系”之平衡理論、“控權論”等理論；隨著國家與社會的進一步發(fā)展，凸顯的社會矛盾與問題更加繁多，為解決國家、政府、社會等之間關系的問題，公共管理領域誕生了強調治理范圍更寬廣、治理主體更包容的合作治理理論，并促成了由公共行政向公共治理轉變的范式轉型，回應了國家與國際社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。⑩參 見沈巋：《“為了權利與權力的平衡”及超越——評羅豪才教授的法律思想》，《行政法學研究》2018年第4期；于瀟、孫悅：《全球共同治理理論與中國實踐》，《吉林大學社會科學學報》2018年第6期。國家監(jiān)察立法同樣也是對這一現(xiàn)實需求的回應。

因此，可以說公共行政就是以政府為核心的國家機關以及以公益性為導向的社會組織等為實現(xiàn)與提升公共利益，通過協(xié)同治理的方式對國家與社會進行管理與服務所實施的一系列活動。①參見宋世明：《從公共行政邁向公共管理——當代西方行政改革的基本發(fā)展趨勢》，《國家行政學院學報》2018年第1期。其整個活動的過程必然伴隨著公共權力的運行。由此，就需要國家對整個行使公權力實施行為的過程進行監(jiān)督，國家機關以及社會組織等就成為了國家監(jiān)察的載體，這些國家機關以及社會組織中具體運用公權力對公共事務進行管理的人員就應成為當然的國家監(jiān)察的對象。此外，由于這里的“管理”屬于法律上之“不確定概念”，依據(jù)全國人大常委會關于我國《刑法》第九十三條第二款的解釋，以下公務也應屬于國家管理：對救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟款物的管理；對社會捐助公益事業(yè)款物的管理；對國有土地的經營管理；對土地征用補償費用的管理；從事代征、代繳稅款、計劃生育、戶籍等工作以及協(xié)助人民政府等國家機關在基層群眾性自治組織中從事的管理工作，等等。一方面，以上公務具有管理公共事務與維護公共利益的屬性。另一方面，這些管理行為實質上也是在運用公共權力。因此，實施公共管理就可作為識別監(jiān)察對象的一個要素標準。

其二，提供公共服務。由于公共行政的發(fā)展，國家行政形式逐漸由管理型向服務型轉變，公共服務也成為識別國家監(jiān)察對象的一個重要要素標準。行政國家的誕生形成了傳統(tǒng)的國家行政。我國傳統(tǒng)的行政體制下，國家?guī)缀鯄艛嗨械馁Y源而以行政化的社會保障制度來維系公共產品的供應，這在一定時期內對保障基本民生起到了重要作用。然而，由于受經濟制度變革的強烈沖擊，政府逐漸認識到其掌控的部分領域需要予以讓渡。②參見劉飛：《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考》，《中國法學》2009年第2期。尤其是，隨著經濟社會的發(fā)展，行政任務急劇膨脹，國家負擔越來越繁重，并且，伴隨著公共行政改革的漸次展開，出現(xiàn)了政府職能部分社會化之傾向，引發(fā)了公共行政的多元化發(fā)展，具體就表現(xiàn)為從傳統(tǒng)的權力行政擴展到非權力行政，衍生了許多如協(xié)作行政、公私合作等類型的非正式行政形式。③參見朱新力、梁亮：《公共行政變遷與新行政法的興起》，《國家檢察官學院學報》2013年第1期。

正是因為國家及其傳統(tǒng)的單一公共行政模式已經不能滿足社會公眾的需求，國家行政形式也就面臨著由傳統(tǒng)管理型向現(xiàn)代服務型行政模式的轉變?？梢哉f，國家行政從公共行政邁向公共管理，再發(fā)展到提供公共服務，由政府管理轉向政府治理，由秩序行政轉向服務行政，已成為一種趨勢，是依法行政與效能行政以及科學合理行政的有機統(tǒng)一，也是自20世紀70年代以來發(fā)達國家為推動國家轉型所進行的且業(yè)已取得了較大成效的行政改革實踐。這種行政方式和行政理念的轉變是對原有行政體制的改造與優(yōu)化，是對傳統(tǒng)行政的超越，其將會導致行政權力被重新塑造與建構，引導行政從單中心管理控制走向網格化的協(xié)同共治，同時，行政的核心目標也將會逐漸由行政權力的有效配置轉向公共物品、公共服務的有效供給。④參見前注①，宋世明文。在此背景之下，行使公共權力的不僅僅是國家機關，還有其他社會組織等，由此所引發(fā)的政府或者說國家職能的社會化，其實質就是公共權力的社會化，這部分社會化了的公共權力也應納入國家監(jiān)察的范圍。因此，提供公共服務也可作為識別監(jiān)察對象的一個要素標準。

（四）公財

公財是識別國家監(jiān)察對象最為基本的要素標準。公財與公共利益直接相關，公財具體就包括公共財產與公共資源，對公財負有管理責任的人員屬于國家監(jiān)察的對象。

其一，公共財產。我國《刑法》第九十一條所規(guī)定的公共財產的范圍，具體包括國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產，以及“以公共財產論”的在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產。當然，這里“以公共財產論”的私人財產原本不屬于公共財產，但國家對這些私人財產負有一定的義務，因此“以公共財產論”。應該說，監(jiān)察法意義上之公共財產的范圍要比刑法中公共財產的范圍更廣，不僅包括國家機關、國有企業(yè)等管理的財產，還包括執(zhí)政黨與民主黨派機關、政協(xié)機關以及公辦行政事業(yè)單位等中的公共財產。這是以公共財產的所有權為基礎，以對公共財產負有特定管理責任來識別監(jiān)察對象的。

作為監(jiān)察對象識別標準要素的公共財產具體包括國有與集體所有的財產，因此，對國有或集體所有的財產負有經營管理監(jiān)督責任的人員就應屬于國家監(jiān)察的對象，其主要是國有企業(yè)中的管理人員，一般就包括國有企業(yè)領導班子成員、中基層管理人員、特定崗位人員及其他負有國有資產經營管理責任的人員等。其中，領導班子成員主要就包括國有獨資、國有控股及其分支機構的領導班子成員，如設立董事會的企業(yè)中由國有股權代表派出的董事長、董事、總經理、黨委書記、紀委書記，以及未設董事會企業(yè)中的總經理、黨委書記、紀委書記等人員；中基層管理人員包括部門經理、副經理、總監(jiān)、副總監(jiān)等負責人；特定崗位如對國有資產負有管理、監(jiān)督責任的會計、出納等工作人員。以上人員如果涉嫌職務違法或職務犯罪，監(jiān)察機關就可對其進行監(jiān)察，換言之，公共財產就可作為識別監(jiān)察對象的一個要素標準。

其二，公共資源。公共資源是國家與集體所有的各種資源。監(jiān)察法意義上的公共資源不僅包括國有土地、森林、草原、河流、海域、石油、煤礦等自然資源，而且包括如鐵路、公路、航空以及歷史文物、名勝古跡、風景旅游區(qū)和國家與集體所建設的各種公共基礎設施等資源，甚至還包括公共服務意義上的科學教育、醫(yī)療衛(wèi)生及供水、供電、供氣、通訊等為公民和組織等生產、生活、發(fā)展提供社會保障等具有公共屬性的資源。這些公共資源是國家通過運用公共權力或公共財政支出的形式對社會成員所進行的有序配給，不屬于任何個人，因此就需要國家對公共資源配置的過程進行管理和監(jiān)督，以保證分配的基本公正，防止腐敗。由此，運用國家權力對這些公共資源進行配置及負有經營管理監(jiān)督責任的人員就應該成為國家監(jiān)察的對象，公共資源這一要素就是具體識別這些對象的標準。

此外，隨著社會的發(fā)展與國家行政任務的劇增，傳統(tǒng)由國家和政府配給公共資源的單一形式已經不能滿足社會的需求，這就需要社會主體參與公共資源的管理與供給，國家行政開始轉向國家與社會的合作。由此，社會主體開始大量承擔國家的行政任務，為社會公眾提供公共服務，擔負起了公共資源配置與供給的責任，經營管理著部分國有性質的公共資源。正因為公共行政模式發(fā)生轉變，社會主體開始承擔配給公共資源的公共職能，經營管理著部分公共資源并行使著部分社會公權力，所以，也就有必要將這些經營管理或配置公共資源而承擔公共職能、行使公共權力的社會主體納入國家監(jiān)察的對象范圍。

五、代結語：關于人大代表是否屬于國家監(jiān)察對象的探討

由于人大代表身份的特殊性，關于人大代表是否屬于國家監(jiān)察對象這一問題一直存在爭議。有學者認為，《監(jiān)察法》第十五條所規(guī)定的人大機關的“工作人員”應作廣義理解，人大代表應包括在人大機關的“工作人員”之中，無論其具有何種身份，在其任職期間，監(jiān)察機關可對其實施的與代表職務相關的行為進行監(jiān)察，且按照《監(jiān)察法》第三條和第十五條的規(guī)定，人大代表屬于行使公權力的公職人員，監(jiān)察機關能夠對其進行監(jiān)察，但應嚴格遵守法定程序進行。⑤參見郭文濤：《監(jiān)察委員會監(jiān)察人大代表的理解與論證》，《西南政法大學學報》2018年第4期。也有學者認為，應區(qū)分人大機關中的一般公職人員與人大代表，明確人大機關中工作部門的行政管理人員屬于監(jiān)察對象，而不能簡單地將人大代表視為公職人員：人大代表應排除在監(jiān)察對象之外，對人大代表的違法違紀行為應建立特殊的懲戒制度來處理，以尊重人大代表之民意代表的身份和人大機關的法律地位。⑥參 見呂永祥、王立峰：《〈欽定臺規(guī)〉對國家監(jiān)察立法的啟示》，《廣西社會科學》2018年第6期；秦前紅、劉怡達：《監(jiān)察全面覆蓋的可能與限度——兼論監(jiān)察體制改革的憲法邊界》，《甘肅政法學院學報》2017年第2期；秦前紅：《國家監(jiān)察法實施中的一個重大難點：人大代表能否成為監(jiān)察對象》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6期。

依據(jù)我國《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》（以下簡稱：《代表法》）第二條的規(guī)定，全國人大代表是最高國家權力機關的組成人員，地方各級人大代表是地方各級國家權力機關的組成人員，全國人大代表和地方各級人大代表依照憲法和法律所賦予的各項職權，參加行使國家權力。也就是說，人大代表作為各級國家權力機關的組成人員，在其擔任代表期間具備公職人員的身份。⑦秦前紅教授指出，盡管學理上界定人大代表身份的學說有資格說、職務說、代表說等，但依據(jù)我國憲法法律的有關規(guī)定，將人大代表視為特定類型的公職人員應不存在異議。參見上注，秦前紅文。另外，依據(jù)《代表法》第四十六條的規(guī)定，人大代表應正確處理從事個人職業(yè)活動與執(zhí)行代表職務的關系，不得利用執(zhí)行代表職務干涉具體司法案件或者招投標等經濟活動牟取個人利益。人大代表執(zhí)行代表職務屬行使國家公權力的行為，因此人大代表如果在履行代表職責時利用其代表身份從事法律禁止性活動而違法犯罪時，理應對其行為進行監(jiān)察而將其認定為國家監(jiān)察的對象，但對于其實施的其他與履行代表職務無關的行為，就不應對其進行監(jiān)察。

對此，就有學者指出，人大代表既然是特殊的公職人員，就不宜將其與純粹的公職人員等同而不加考察地納入監(jiān)察范圍，否則會損害人民代表大會制度并動搖人大代表的政治基礎。⑧參見前注⑥，秦前紅文。筆者亦認為，人大代表以“參加行使國家權力”為基本形式，同時，“參加行使”國家權力與“行使”國家權力是有區(qū)別的，因此，對于人大代表是否屬于國家監(jiān)察對象這一問題的討論，不能形成監(jiān)察機關監(jiān)督人大代表執(zhí)行代表職務、表達民意的認識誤區(qū)。人大代表執(zhí)行代表職務的行為受《代表法》調整是沒有爭議的，《監(jiān)察法》也沒有規(guī)定對人大代表執(zhí)行職務的行為進行調整。然而，如果人大代表利用其代表職務身份實施違法犯罪行為，該行為損害了代表職務的廉潔性，則應當納入《監(jiān)察法》調整范圍，有關人大代表應當被認定為監(jiān)察對象，并以公權、公職、公務、公財為識別標準來進行具體判斷。換言之，只有當人大代表利用代表身份作出法律禁止的行為時，人大代表才成為監(jiān)察對象。