論竊取財產(chǎn)性利益

(中國人民大學，北京 100872)

在我國刑法學界，關(guān)于財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的侵害對象，目前存在肯定說與否定說的對立。筆者贊成否定說，特撰本文展開論述。

一、對肯定說的批駁

肯定說認為，盜竊罪的對象既可以是財物，也可以是財產(chǎn)性利益。其理由主要有以下幾點，但筆者認為均不合適。

肯定說的理由之一是，德、日等大陸法系國家刑法中區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，規(guī)定盜竊罪的對象只能是財物，不能是財產(chǎn)性利益，而我國刑法不區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，所規(guī)定的各種具體財產(chǎn)罪的對象幾乎都是“公私財物”，根本沒有出現(xiàn)“財產(chǎn)性利益”的概念。從我國刑法分則第五章所用的“侵犯財產(chǎn)罪”的名稱和刑法總則第91條、第92條對“財產(chǎn)”含義的解釋，不難看出財產(chǎn)性利益也包含在“公私財物”范圍之內(nèi)，同樣可能成為財產(chǎn)罪的侵害對象。既然如此，我國刑法第264條規(guī)定的“盜竊公私財物”之中的“財物”，當然也應(yīng)包含“財產(chǎn)性利益”。(1)參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《清華法學》2013年第6期。

在筆者看來，由于德、日刑法與我國刑法對財產(chǎn)罪的規(guī)定有差異，德、日刑法中的“財物”是狹義的財物(不包含財產(chǎn)性利益)，我國刑法中的“財物”是廣義的財物(包含財產(chǎn)性利益)，對兩種有差異的財物概念，自然不能從完全相同的含義上理解。一般來說，認為我國刑法中的“財物”包含財產(chǎn)性利益并無不妥。然而，具體到某種特定財產(chǎn)罪對象的財物是否包含財產(chǎn)性利益，即是應(yīng)當從狹義上理解為不包含還是應(yīng)從廣義上理解為包含，則另當別論。因為不同類型的財產(chǎn)罪具有不同的特點，有的只能以狹義的財物為侵害對象，還有的則既可能以狹義的財物也可能以財產(chǎn)性利益為侵害對象，這正是德、日刑法區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益的原因所在。我國刑法雖然沒有區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，但在解釋某種具體財產(chǎn)罪時，也得考慮其侵害的對象是僅限于狹義的財物還是也包含財產(chǎn)性利益，甚至狹義的財物中還得考慮是僅限于動產(chǎn)還是也包括不動產(chǎn)，不能忽視其具體的犯罪特點，對刑法不同條文中的“公私財物”都只做完全相同的理解(即從廣義上理解為包含財產(chǎn)性利益)，否則，就可能得出不合理的結(jié)論。正因為如此，即便是持肯定論的張明楷教授也不否認，盡管狹義的財物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，“但由于財產(chǎn)罪的具體表現(xiàn)形式不同，不動產(chǎn)只能成為某些犯罪的對象。搶奪罪、聚眾哄搶罪的對象就只能是動產(chǎn)，不能是不動產(chǎn)”。(2)張明楷：《刑法學(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第935頁。由此可見，我國刑法中的某種特定財產(chǎn)罪的對象是否包含不動產(chǎn)、財產(chǎn)性利益，關(guān)鍵在于其犯罪特點(或具體表現(xiàn)形式)能否對之予以侵害，而不在于“財物”的概念之中是否包括不動產(chǎn)、財產(chǎn)性利益。德、日刑法將盜竊罪的對象僅限定在狹義財物的范圍內(nèi)(不包含財產(chǎn)性利益)，其理論根據(jù)就在于盜竊犯罪的特點(或行為表現(xiàn))決定了財產(chǎn)性利益不能成為其侵害對象。這也是在我國同樣要采取這種立場的根本原因所在(詳后)。

肯定說的理由之二是，我國刑法的有關(guān)規(guī)定，肯定了財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象。例如，我國刑法第265條規(guī)定，“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的”，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。該條將非法獲取電信服務(wù)卻不交納費用這種獲取財產(chǎn)性利益的行為按盜竊罪定罪處罰的規(guī)定，明顯是關(guān)于盜竊利益罪的注意規(guī)定，是對盜竊利益行為可以定盜竊罪的重要法律根據(jù)。(3)參見王駿：《搶劫、盜竊利益行為探究》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。又如，我國刑法第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！睆膶崉?wù)中的具體案件來看，“可以肯定的是，利用計算機實施盜竊行為時，所盜竊的對象主要是財產(chǎn)性利益，而不是狹義的財物。所以，刑法第287條的注意規(guī)定，明確肯定了財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象”。(4)張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《中外法學》2016年第6期。

筆者認為，眾所周知，有關(guān)我國刑法第265條是注意規(guī)定還是法律擬制，目前仍有認識分歧。筆者贊成的觀點是：“本條屬于特別規(guī)定(法律擬制)，亦即，將不符合盜竊行為特征的行為擬制為盜竊行為，并以盜竊罪論處?！I用他人電話之類的行為，并沒有使任何對象發(fā)生轉(zhuǎn)移，只是應(yīng)當付電話費而沒有付費而已，并不符合盜竊行為的特征。盡管如此，刑法仍將其擬制為盜竊行為。然而，擬制規(guī)定是不能類比適用的，只能適用于有此規(guī)定的情形?！?5)同上注，張明楷文。至于我國刑法第287條，筆者雖贊同其是注意規(guī)定，并且也不否認“利用計算機實施盜竊行為時，所盜竊的對象主要是財產(chǎn)性利益”，但不認為該條“明確肯定了財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象”。因為該條只是提示司法人員注意，利用計算機可能實施包含金融詐騙、盜竊等在內(nèi)的犯罪行為，應(yīng)依法定罪處罰，而未指明利用計算機實施金融詐騙、盜竊行為，就要按金融詐騙罪、盜竊罪定罪處罰(是應(yīng)依照刑法“有關(guān)規(guī)定定罪處罰”)。按刑法的“有關(guān)規(guī)定定罪處罰”的前提條件是要符合法條規(guī)定的構(gòu)成要件。實際上，金融詐騙罪并非是具體罪名(只是類罪名)，對利用計算機實施金融詐騙者，還得根據(jù)其實施的行為符合金融詐騙罪中的哪一種罪的構(gòu)成要件，來確定按何罪定罪處罰。同樣道理，對利用計算機實施的盜竊行為如何定罪，也要看其符合刑法哪一條文規(guī)定的具體個罪的構(gòu)成要件。例如，利用計算機盜竊他人商業(yè)秘密的，也可以說是竊取了財產(chǎn)性利益，但這種行為符合我國刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定，無疑只有按此罪定罪處罰才符合我國刑法第287條的精神，而不能以盜竊罪定罪處罰。

肯定說的理由之三是，德國、日本、韓國等國刑法之所以沒有將財產(chǎn)性利益規(guī)定為盜竊罪的行為對象，是因為他們的刑法中規(guī)定了利用計算機詐騙罪，而利用計算機詐騙的實質(zhì)是盜竊利益，特別是隨著金融工具、手段的發(fā)達，利用計算機轉(zhuǎn)移他人債權(quán)等財產(chǎn)性利益的犯罪現(xiàn)象越來越多，增設(shè)利用計算機詐騙罪之后，就可以將這類盜竊利益的行為納入，從而也就可以將這類行為排除在盜竊罪的范圍之外。我國刑法中沒有規(guī)定利用計算機詐騙罪，因而，有必要將這類行為納入盜竊罪的處罰范圍。(6)參見前注④，張明楷文。

筆者認為，從德、日等國設(shè)立利用計算機詐騙罪的立法背景來看，確實是為了解決發(fā)生在金融領(lǐng)域的利用計算機取得財產(chǎn)性利益的犯罪案件的處罰問題。例如，非法利用他人的儲蓄卡，從自動取款機上將他人的存款轉(zhuǎn)移到自己的賬戶上，并沒有取出現(xiàn)金，或者轉(zhuǎn)移到自己的賬戶后，通過自動轉(zhuǎn)賬來支付電話費、水電費等。由于行為人沒有實際獲取現(xiàn)金，僅取得了財產(chǎn)性利益，在德、日等國不能被認定為盜竊罪；又由于機器不能被騙，而沒有人受騙并交付財物，詐騙罪也不能成立。然而，如果不處罰這樣的行為，就不能有效維護公民的財產(chǎn)權(quán)益。正是為了彌補這種處罰上的漏洞，才設(shè)立了利用計算機詐騙罪。(7)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第164頁。我國刑法固然沒有設(shè)立利用計算機詐騙罪，但卻規(guī)定有信用卡詐騙罪。信用卡可以在自動取款機上使用，也就是利用計算機系統(tǒng)來轉(zhuǎn)賬或取款，根據(jù)全國人大常委會的有關(guān)立法解釋，只要是由金融機構(gòu)發(fā)行的電子支付卡，都屬于刑法規(guī)定的“信用卡”。這樣一來，德、日等國發(fā)生在金融領(lǐng)域的利用計算詐騙的犯罪，如上述非法利用他人的儲蓄卡，從自動取款機上將他人的存款轉(zhuǎn)到自己賬戶上的行為，在我國，就屬于刑法第196條規(guī)定的“冒用他人信用卡”的行為，應(yīng)按信用卡詐騙罪定罪處罰。并且由于現(xiàn)在的實務(wù)中銀行將顧客的賬戶都納入計算機信息系統(tǒng)進行管理，顧客最初到銀行去存款，銀行都會在開立賬戶的同時交付一張儲蓄卡或借記卡(即信用卡)，因此，顧客的存款賬戶也可以說是信用卡賬戶。只要對信用卡詐騙罪適當做擴大解釋，以非法占有為目的從他人銀行賬戶轉(zhuǎn)走大量錢款的行為，如在自動取款機上將他人的大量存款轉(zhuǎn)到自己的賬戶或取出現(xiàn)金，或者利用他人手機綁定的銀行賬號付費或轉(zhuǎn)款，或者利用自己非法獲取的他人銀行賬號和密碼，通過計算機信息系統(tǒng)將他人的大量錢款轉(zhuǎn)入自己的賬戶或網(wǎng)上付費購物，如此等等未經(jīng)賬戶主人授權(quán)，違背其意愿從其賬戶轉(zhuǎn)走款項，使其遭受財產(chǎn)損失的，均可認定為屬于我國刑法第196條第1款第3項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形。由此可見，對發(fā)生在金融領(lǐng)域的利用計算機詐騙的犯罪案件，無論是非法獲取大量現(xiàn)金還是財產(chǎn)性利益的，大多能按我國的信用卡詐騙罪定罪處罰。

毋庸置疑，還有少數(shù)發(fā)生在金融領(lǐng)域的利用計算機詐騙的犯罪案件，是我國的信用卡詐騙罪所不能包容的，并且也有一些利用計算機詐騙的犯罪案件，不是發(fā)生在金融領(lǐng)域，更無法用信用卡詐騙罪去應(yīng)對。那么，對這類德、日等國的利用計算機詐騙罪所包容的行為，尤其是其中的利用計算機非法獲取財產(chǎn)性利益的情形，在我國，應(yīng)如何定罪處罰，就成為一個必須面對的問題。這也是持肯定論者主張將盜竊罪的對象拓展為包含財產(chǎn)性利益的重要理由或原因之所在。在筆者看來，盡管利用計算機詐騙的犯罪案件大多是騙取財產(chǎn)性利益，(8)日本刑法將利用計算機詐騙罪的對象僅限定為財產(chǎn)性利益，但德國刑法中的利用計算機詐騙罪的對象，既可以是財產(chǎn)性利益，也可以是財物。參見[德]漢斯·海因里?！ひ耍骸稙榈乱庵韭?lián)邦共和國刑法典序》，載徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第25頁。德、日等國刑法增設(shè)此罪，主要也是為了解決此類案件的定罪處罰問題，但是，我國刑法沒有規(guī)定利用計算機詐騙罪，并不等于對利用計算機非法獲取財產(chǎn)性利益的行為，就只能按盜竊罪定罪處罰。事實上，在我國，除了對前述構(gòu)成信用卡詐騙罪的，應(yīng)按此罪定罪處罰之外，對不能按此罪處罰的利用計算機詐騙的犯罪案件，按詐騙罪定罪處罰更為合理。因為利用計算機詐騙(包含信用卡詐騙)雖然與傳統(tǒng)的詐騙罪、盜竊罪等有差別，但在性質(zhì)上仍然屬于詐騙(并非盜竊)。在我國刑法沒有規(guī)定利用計算機詐騙罪的情況下，不應(yīng)當認為這種行為的實質(zhì)是盜竊財產(chǎn)性利益，而對其按盜竊罪定罪處罰。相反，因為這種行為具備詐騙的實質(zhì)，至少與詐騙和盜竊相比，更接近于詐騙，所以應(yīng)按詐騙罪定罪處罰。還應(yīng)當看到，由于我國刑法第266條對詐騙罪采取簡單描述罪狀(即“詐騙公私財物”)的規(guī)定方式，沒有像德、日刑法對普通詐騙罪有“欺騙他人使之交付財物”(日本刑法第246條)或以欺騙方法“使他人陷于錯誤之中”(德國刑法第263條)的規(guī)定，不受只有欺騙自然人才能成立普通詐騙罪的立法限制，也就是存在把利用計算機詐騙解釋為可能構(gòu)成我國刑法中的普通詐騙罪的空間或余地。換言之，詐騙罪的成立不以自然人直接受騙為成立條件，利用代替人處理事務(wù)的智能計算機的信息誤認非法獲取他人財物(含財產(chǎn)性利益)，實質(zhì)上是使計算機背后的人受騙從而取得財物，因而認定這種行為屬于“詐騙公私財物”，對其按詐騙罪定罪處罰，既不存在法律上的障礙，也不存在解釋上的缺陷。

肯定說的理由之四是，德國、日本、韓國等國的刑法之所以沒有將財產(chǎn)性利益規(guī)定為盜竊罪的行為對象，還有一個重要原因是，這些國家“刑法所規(guī)定的盜竊罪，不以數(shù)額較大為成立條件，……如果處罰盜竊財產(chǎn)性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際”，另外，在這些國家，“許多盜竊財產(chǎn)性利益的行為，完全可能被評價為盜竊了有體物而被認定為盜竊罪。例如，盜竊他人存折、銀行卡的，就存折、銀行卡這種有體物本身成立盜竊罪；如果事后又從銀行柜臺取出現(xiàn)金或者在特約商戶消費的，另成立詐騙罪，而且屬于并合罪”，因而，這些國家的刑法也沒有必要把財產(chǎn)性利益規(guī)定為盜竊罪的對象。(9)參見前注④，張明楷文。然而，“在我國，盜竊罪的成立以數(shù)額較大為起點，對單純盜竊財產(chǎn)性利益憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪，因而不利于保護財產(chǎn)性利益?！挥型ㄟ^肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產(chǎn)性利益”，并且，盜竊罪的成立以數(shù)額較大為要件，“即使處罰盜竊財產(chǎn)性利益的行為，也不至于使盜竊罪的處罰范圍漫無邊際”。因此，在我國肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，既有必要性也有可行性。(10)參見前注④，張明楷文。

在筆者看來，不能說這一解釋完全沒有道理，但這一解釋至少是帶有片面性和不準確性的。德、日等國刑法規(guī)定的盜竊罪雖然不以數(shù)額較大為起點，但并非對盜竊他人一張手紙、偷摘他人棗樹上一粒小棗吃，都要以盜竊罪處罰，而是運用可罰的違法性(或?qū)嵸|(zhì)的違法性)的理論將這種行為排除在處罰范圍之外。所謂“盜竊財產(chǎn)性利益”的價值數(shù)額，一般不會小到一張手紙、一粒棗的程度，為何大陸法系國家的司法官不能同樣運用可罰的違法性(或?qū)嵸|(zhì)的違法性)理論將其排除在外呢？又怎么能得出在這些國家“如果處罰盜竊財產(chǎn)性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際”的結(jié)論呢？另外，上述肯定論者所舉盜竊他人存折、銀行卡后又取出現(xiàn)金或者在特約商戶消費的，這并不是取得了財產(chǎn)性利益的實例，而是取得了財物。因而，所謂在德國、日本“許多盜竊財產(chǎn)性利益的行為，完全可能被評價為盜竊了有體物而認定為盜竊罪”的說法也不夠準確。日本的通說認為，上述盜竊他人存折、銀行卡的案件，就把他人占有的存折、銀行卡奪走而言，構(gòu)成盜竊罪；爾后用存折、銀行卡取款或到特約商戶消費的行為，并不定盜竊罪，而是定詐騙罪。很明顯，這類犯罪的實質(zhì)或者說危害性之所在是后面這一部分行為。如果用他人存折、銀行卡通過計算機將他人的款項轉(zhuǎn)入自己的賬戶或第三者賬戶還了債，這才是上述論者所指“盜竊財產(chǎn)性利益”的情形。對此，在德國、日本并不是定盜竊罪，而是定利用計算機詐騙罪。

正如張明楷教授所述，從德國、日本等大陸法系國家的刑法規(guī)定和理論解釋來看，“認為債權(quán)等財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象，可謂19世紀的觀念”。(11)參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學》2008年第1期。某些研究者仍不改變這種觀念，在筆者看來，還是因為只有“基于被害人有瑕疵的意思，才可能轉(zhuǎn)移債權(quán)等財產(chǎn)性利益，所以，這些國家的刑法往往規(guī)定搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對象可以是財產(chǎn)性利益”。(12)參見上注，張明楷文。不把財產(chǎn)性利益規(guī)定為盜竊罪的對象，關(guān)鍵在于盜竊的特點是行為人直接奪取他人占有的財物，債權(quán)等財產(chǎn)性利益是一種無形的法律上的權(quán)利或利益，不可能直接被人奪取(或直接轉(zhuǎn)移占有)，而只是在民事法律的觀念上才可以被占有或被轉(zhuǎn)移，因而不能成為刑法中盜竊罪的侵害對象。至于在我國“對單純盜竊財產(chǎn)性利益憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪，因而不利于保護財產(chǎn)性利益”的認識，筆者認為，其可能與實際不符。事實上，盜竊財產(chǎn)性利益憑證的案件，大多有前后兩個行為，分開看，盜竊憑證的前行為的危害性程度往往很低，根本沒有處罰的必要性；只有利用憑證取得財物或財產(chǎn)性利益的后行為，才是侵害法益并給他人造成財產(chǎn)損害的關(guān)鍵所在，也才有給予刑事處罰的必要性。然而，后行為構(gòu)成的犯罪并不是盜竊罪。例如，盜竊他人真實有效的支票，如果行為人不以提取或轉(zhuǎn)走支票所列款項為目的，將支票撕毀了，支票所有者的款項不會受損失，當然也就沒有必要以盜竊罪來處罰。如果盜竊支票后，又到銀行冒名提取了巨額款項，后面這種行為才有給予刑事處罰的必要性。這屬于我國刑法第194條規(guī)定的冒用他人支票的情形，自然應(yīng)當按票據(jù)詐騙罪定罪處罰。按票據(jù)詐騙罪而不按盜竊罪定罪處罰，同樣能有效保護財產(chǎn)性利益，不存在“只有通過肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產(chǎn)性利益”的問題。

以下是肯定說的理由之五。“如果說財產(chǎn)性利益能夠成為詐騙罪的對象的話，就沒有理由將其排除在盜竊罪的對象之外。因盜竊的危害性大于詐騙，更應(yīng)當處罰”。并且，如果說詐騙罪的對象包括財物和財產(chǎn)性利益，而盜竊、搶奪的對象只能是財物的話，那么，在適用我國刑法第269條事后搶劫罪的規(guī)定時，就會形成這樣的結(jié)局，即“詐騙財產(chǎn)性利益，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，構(gòu)成搶劫罪；而盜竊、搶奪財產(chǎn)性利益的，即使為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，至多會構(gòu)成故意傷害罪，但絕對不能構(gòu)成搶劫罪”。如出租車到達目的地之后，“乘客尚未交付車費而打開車門，準備溜走，結(jié)果被司機發(fā)現(xiàn)，乘客為抗拒抓捕而打傷司機的場合，則至多只能構(gòu)成故意傷害罪，而不能成立事后搶劫罪”。這“實在是讓人瞠目”。(13)參見前注①，黎宏文。

筆者認為，如前所述，我國的通說認為，財產(chǎn)性利益可以成為詐騙罪的對象，我國刑法規(guī)定的盜竊罪與詐騙罪的法定刑雖然基本相同，但傳統(tǒng)的觀念是盜竊罪比詐騙罪重，司法實踐中對前者的處罰實際上也重于后者。因而，難免使人產(chǎn)生這樣的疑問：既然詐騙財產(chǎn)性利益可能構(gòu)成詐騙罪并受刑事處罰，為何性質(zhì)更嚴重的盜竊財產(chǎn)性利益，反而不可能構(gòu)成盜竊罪即不受刑事處罰呢？在筆者看來，這是因為刑法規(guī)定的具體財產(chǎn)罪有各自不同的特點或構(gòu)成要件，這決定了各自的侵害對象可能有差異，導致輕罪可能侵害的對象重罪反而不可能侵害。例如，不動產(chǎn)的不可移動性，決定了其不可能成為搶奪罪的侵害對象，但卻可以成為法定刑比搶奪罪輕得多的侵占罪的侵害對象?；谕瑯拥睦碛?，正如提出上述質(zhì)疑的肯定論者所述，“從行為性質(zhì)來看，詐騙罪的場合，被害人利益受損通常是因為其自身具有一定的過錯(如過于輕信他人或者貪圖小便宜)，是自己在有錯誤認識的狀態(tài)下主動將財物交給行為人的，而盜竊罪的場合，被害人沒有任何過錯，行為人多半是在被害人不知情的情況下將其財物拿走的”。(14)參見前注①，黎宏文。正因為如此，加上財產(chǎn)性利益大多是法律上的權(quán)利(如債權(quán))等無形的東西，行為人取得財產(chǎn)性利益(如取得債權(quán)、免除債務(wù))，通常要有被害人處分財產(chǎn)權(quán)利的意思表示或相應(yīng)的行動(即為一定行為或不為一定行為)，(15)參見王駿：《刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”》，《清華法學》2016年第3期。而在被害人產(chǎn)生錯誤認識的情況下處分或轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)權(quán)利，行為人因而取得財產(chǎn)性利益的現(xiàn)象很常見，這也正是財產(chǎn)性利益可以成為詐騙罪對象的原因所在。然而，財產(chǎn)性利益不可能“在被害人不知情的情況下”被“拿走”(即不能被竊取)，因此，其不能成為盜竊罪侵害的對象。以上述肯定論者所舉的出租車乘客逃費為例，出租車的乘客到達目的地之后，“尚未交付車費而打開車門，準備溜走”，這種行為不能評價為“在被害人不知情的情況下將其財物拿走”(或“竊取”)，其性質(zhì)不屬于我國刑法第269條規(guī)定的“犯盜竊罪”的情形，不能構(gòu)成該條規(guī)定的事后搶劫罪，有可能構(gòu)成我國刑法第263條規(guī)定的普通搶劫罪。因為在司機發(fā)現(xiàn)乘客“準備溜走”而予以阻止并要求其付費的情況下，乘客采用暴力、脅迫手段強行離去的，這屬于德、日等國刑法規(guī)定的采用暴力、脅迫手段取得財產(chǎn)上的不法利益(即搶劫財產(chǎn)性利益)的情形，可能構(gòu)成搶劫罪(即搶劫利益罪)。我國刑法雖然沒有搶劫利益的明文規(guī)定，但可以借鑒德、日等國的刑法解釋論，將財產(chǎn)性利益包含于“搶劫公私財物”的“財物”之中，從而就可以將這種行為直接按搶劫罪定罪處罰，(16)參見姚萬勤、陳鶴：《盜竊財產(chǎn)性利益之否定——兼與黎宏教授商榷》，《法學》2015年第1期。上述肯定論者所擔憂的“讓人瞠目”的事也就不會發(fā)生。

肯定說的理由之六是，“如果否認財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，要么導致諸多處罰漏洞，要么導致處罰的不協(xié)調(diào)”。(17)參見前注④，張明楷文。

筆者認為，這一理由同樣不能成立，其主張者所舉出的盜竊財產(chǎn)性利益的實例，按盜竊罪定罪處罰也不具有合理性。(詳后)

二、對否定說的論證

否定說認為，盜竊罪的行為對象僅限于財物，而不包含財產(chǎn)性利益，這是由盜竊罪的性質(zhì)或特點(即構(gòu)成要件)所決定的。(18)參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第38頁。對此，包括筆者在內(nèi)的持否定說的論者過去并未展開論述，因而受到持肯定說者的質(zhì)疑。(19)參見前注①，黎宏文。現(xiàn)在看來，對其確實有必要展開進一步的闡述。

要判斷盜竊罪的行為對象是否僅限于財物，其關(guān)鍵必須弄清我國刑法第264條所規(guī)定的“盜竊公私財物”中“盜竊”的含義。如果仔細梳理一下我國刑法中的“盜竊”一詞，就不難發(fā)現(xiàn)其也有廣義與狹義之分。從廣義而言，所謂“盜竊”，是指用不合法的手段秘密地取得或獲取。例如，我國刑法第219條規(guī)定，“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的”，是侵犯商業(yè)秘密罪的行為之一。這里的“盜竊”即非法秘密獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，就是從廣義而言的。商業(yè)秘密是一種技術(shù)信息和經(jīng)營信息，屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的無形財產(chǎn)。持肯定說的論者或許會認為，既然我國刑法中的“盜竊”一詞可以從廣義理解，那么，債權(quán)等財產(chǎn)性利益是法律上的權(quán)利，與作為知識產(chǎn)權(quán)客體之一的商業(yè)秘密具有相似性，(20)商業(yè)秘密本身就可以成為財產(chǎn)性利益。參見李強：《財產(chǎn)犯中財產(chǎn)性利益的界定》，《法學》2017年第12期。當然也可以成為盜竊罪的行為對象。筆者也不否認，采用不法手段完全有可能秘密獲取信息、法律權(quán)利等無形的東西，因而按一般民眾的觀念，從廣義而言，盜竊商業(yè)秘密、盜竊國家秘密、盜竊知識產(chǎn)權(quán)、盜竊財產(chǎn)性利益的現(xiàn)象都有可能發(fā)生。然而，如前所述，在德國、日本等國刑法中，盡管明確區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，并且明文規(guī)定詐騙罪、敲詐勒索罪等罪的對象既可能是財物也可能是財產(chǎn)性利益，卻將財產(chǎn)性利益排除在盜竊罪的對象范圍之外，也就是將盜竊罪中的“盜竊”限定在狹義的竊取財物的范圍內(nèi)。之所以如此，歸根到底是因為要區(qū)別對待具有不同特點的侵犯財產(chǎn)的犯罪。

眾所周知，德國、日本等大陸法系國家刑法規(guī)定的侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪主要有搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪、毀棄罪等。我國刑法也規(guī)定了這些財產(chǎn)罪，可以說這些罪是財產(chǎn)罪的基本類型(或主要種類)。刑法按這些種類規(guī)定具體的財產(chǎn)罪及不同的法定刑，所采取的標準或其關(guān)注點主要在于，行為人是基于取得還是毀棄財產(chǎn)的目的意思而實施有關(guān)行為，據(jù)此可將財產(chǎn)罪分為取得罪與毀棄罪兩大類?；诓环ㄈ〉秘敭a(chǎn)的目的意思實施的取得罪(如盜竊罪、詐騙罪等)占財產(chǎn)罪的絕大多數(shù)。對取得罪，又可以以是否轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有為標準，分為轉(zhuǎn)移占有罪(又稱為奪取罪)與不轉(zhuǎn)移占有罪(即侵占罪)，除了侵占罪之外，其他的取得罪均為轉(zhuǎn)移占有罪。對轉(zhuǎn)移占有的奪取罪，又可以是否違反被害人的意思轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有為根據(jù)，分為盜取罪和交付罪。其中，盜取罪(如盜竊罪、搶劫罪等)以違反被害人的意思轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有為成立條件，交付罪(如詐騙罪、敲詐勒索罪)則以基于被害人有瑕疵的意思交付財產(chǎn)為構(gòu)成要件。(21)參見[日]松原芳博：《刑法各論)，日本評論社2016年版，第166頁。

從我國和德、日等大陸法系國家刑法對財產(chǎn)罪的分類規(guī)定不難看出，盜竊罪是一種以違反被害人意思轉(zhuǎn)移財物占有為特征的盜取罪。我國古代法律就規(guī)定有“盜”罪，并將強盜與竊盜皆納入“盜”罪的范疇，與現(xiàn)代財產(chǎn)罪分類中所用的“盜取罪”(簡稱為“盜罪”)的含義基本相同。自古以來，盜罪(或盜取罪)的一大特點是直接奪取(或拿走)他人占有下的財物，其中，盜竊(即竊盜)罪是秘密竊取，通常是避開財物所有者或管理者的耳目偷偷地拿走，搶劫(即強盜)罪則是采取暴力、脅迫等強制手段強行奪取。由于搶劫罪大多是在被害人知曉的情況下當面強行奪取其財物，有的是威逼被害人交出財物之后拿走，這種由被害人交出財物的搶劫與作為交付罪一種類型的敲詐勒索罪很相似，也有交付罪的某些特點。只不過被威逼交出財物的搶劫案中，被害人沒有不交出財物的選擇余地，即不屬于基于被害人意思(或有瑕疵的意思)交付財物，因而不同于敲詐勒索罪這種交付罪。正因為有部分搶劫罪表面上與作為交付罪之一的敲詐勒索罪很相似，而財產(chǎn)性利益可以成為敲詐勒索罪等交付罪的侵害對象，為了與之相協(xié)調(diào)，德、日等國刑法明文規(guī)定，財產(chǎn)性利益也可以成為搶劫罪的對象。然而，盜竊罪這種最典型的直接奪取占有的盜取罪(即竊取罪)，其竊取(即秘密取得)的行為特征(或構(gòu)成要件)，決定了不存在詐騙罪等交付罪中因被害人交付(或處分)財產(chǎn)而取得的現(xiàn)象，從而也就決定了財產(chǎn)性利益不能成為其侵害對象。如前所述，行為人獲取財產(chǎn)性利益(如取得債權(quán)、免除債務(wù))，往往要有被害人處分財產(chǎn)權(quán)利的意思表示或相應(yīng)的行動，這也是德、日等國刑法將財產(chǎn)性利益限定為可以成為詐騙罪等交付罪或與交付罪相類似(如搶劫等)罪的行為對象，而不能成為其他類型財產(chǎn)罪之行為對象的原因所在。

如前所述，作為盜竊罪構(gòu)成要件的“竊取”或“盜竊”，應(yīng)從狹義上理解為僅限于竊取他人財物的情形。之所以做這樣的限定，是因為盜竊罪的“竊取”或“盜竊”行為，還必須具有“侵害占有并拿走”，(22)參見[日]高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第250頁。或者“打破占有并建立新的占有”這樣的基本特征。(23)參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，《法學研究》2012年第2期。這又是由盜竊罪這種最典型的直接奪取占有的盜取罪的特性所決定的。因為“竊取本來含有秘密取得之意”，(24)參見前注⑦，西田典之書，第116頁。行為人往往要避開財物的所有者或管理者的耳目偷偷地拿走其財物，這就意味著必定要直接“侵害占有”或“打破占有”，并在此基礎(chǔ)上“拿走”或“建立新的占有”。這種直接奪取占有(或直接轉(zhuǎn)移占有)的情形，明顯不同于間接奪取占有(或間接轉(zhuǎn)移占有)的交付罪。因為詐騙罪等交付罪轉(zhuǎn)移占有的一大特色是，被害人基于自己的有瑕疵的意思，表面上“自愿”地將財產(chǎn)交付(或處分)給行為人，也就是說，行為人取得占有是通過被害人交付(或處分)財產(chǎn)這種途徑實現(xiàn)的，因而具有間接奪取占有(或間接轉(zhuǎn)移占有)的特性。正因為如此，在詐騙罪等交付罪中，行為人不僅可以通過被害人的交付而取得財物，而且還可以通過被害人實施的處分行為獲得財產(chǎn)性利益(如取得債權(quán)、免除債務(wù))。因為債權(quán)等法律上的權(quán)利雖然不能被他人直接奪取(或拿走)，但可以通過權(quán)利人的相應(yīng)行為予以轉(zhuǎn)讓，這正是詐騙罪等交付罪的對象既可能是財物也可能是財產(chǎn)性利益、既包含動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)的根本原因所在。只不過這種法律上財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，也可以使行為人獲取財產(chǎn)上的利益、被害人遭受財產(chǎn)上的損失，同行為人取得財物、被害人失去財物并無實質(zhì)上的差異，正是基于此種考慮，刑法才將這種被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的情形與其轉(zhuǎn)移財物同樣對待，但嚴格來說，基于被害人實施的處分行為而將某種財產(chǎn)權(quán)(如債權(quán)等)轉(zhuǎn)讓給行為人，還不屬于刑法上“轉(zhuǎn)移占有”的情形。

盜竊罪直接“侵害占有”或“打破占有”的特性，在一定程度上決定了其侵害對象只能是財物而不能是財產(chǎn)性利益。因為“侵害占有”或“打破占有”是以占有客觀存在為前提條件的。刑法上的占有是指人在事實上掌握或控制財物的狀態(tài)。民法上承認的觀念性或規(guī)范性的占有(如繼承占有)，刑法上不予承認，而特別注重占有的事實性。德、日刑法之所以將盜竊罪的對象僅限于有體物，原因也在于只有有體物才有客觀的存在空間與外形，才能被人在事實上掌握或控制(即占有)，這種占有狀態(tài)也才可能被直接侵害或被打破，處于占有狀態(tài)的東西才可能被奪取或“拿走”。正因為如此，持肯定說即認為財產(chǎn)性利益也是盜竊罪之對象的張明楷教授也承認：“就狹義的財物而言，應(yīng)當使用占有所有之類的概念；就債權(quán)與其他財產(chǎn)性利益而言，由于并不存在類似于占有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念。……可是，由于我們認可了‘盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪’，……又承認債權(quán)等財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的對象，所以，不得不就財產(chǎn)性利益也使用占有的概念?！?25)參見張明楷：《刑法學(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第942頁。也就是說，財產(chǎn)性利益本來不能被占有，只不過由于它能夠成為盜竊罪的對象，而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，才不得不承認財產(chǎn)性利益也能被占有。筆者以為，這樣的解釋難以令人信服，并且，按形式邏輯的推論規(guī)則，應(yīng)該得出相反的結(jié)論。因為“只有肯定了財產(chǎn)性利益的占有，侵害財產(chǎn)性利益的行為成立盜竊才成為可能。先肯定侵犯財產(chǎn)性利益的行為成立盜竊，隨后不得不接受財產(chǎn)性利益占有的概念，則顛倒了結(jié)論與論據(jù)之間的邏輯關(guān)系，存在循環(huán)論證的問題”。(26)參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學展開》，《法學家》2017年第4期。事實上，財產(chǎn)性利益本來不能被占有，從而也就不可能被轉(zhuǎn)移占有，而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，邏輯的結(jié)論應(yīng)當是財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象。 在刑法理論上，將占有定義為“人對物的控制支配關(guān)系”或“在事實上控制特定物的狀態(tài)”，早已成為通說?！耙话愣?，占有所要求的事實控制力，往往通過一種狹義上的人與物的空間聯(lián)系來實現(xiàn)?！?27)參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，《中外法學》2014年第5期。這也決定了占有的對象原則上僅限于有體物。因為只有有體物的物理屬性表明其以一定的物理的時空關(guān)系為存在根基，才可能與人之間形成時空的聯(lián)系。債權(quán)等財產(chǎn)性利益是人抽象思維的產(chǎn)物，是一種完全脫離時空的觀念上的存在，盡管也被納入法律規(guī)制范圍，也可以被人在法律上管理控制，但這只能是一種觀念性的管理控制，與作為有體物的事實上的掌握控制有實質(zhì)的差別，因而不能成為占有的對象。如前所述，正因為有體物以一定的物理外形存在于客觀世界中，人對有體物的占有即在事實上的掌握控制才能以一定的時空形式體現(xiàn)出來，作為盜竊罪的構(gòu)成要件的直接“侵害占有”或“打破占有”，并在此基礎(chǔ)上奪取占有或“拿走”才有可能實現(xiàn)，加上通過有體物的位移(即位置的變化)，就能從客觀上判斷是否已轉(zhuǎn)移占有。債權(quán)等作為觀念性存在的財產(chǎn)性利益，不可能被權(quán)利人之外的其他人直接“奪取”或“拿走”，也就是不能以打破并建立占有的方式予以侵害。(28)參見前注，徐凌波文。以肯定論者所舉出租車的乘客到達目的地后偷偷溜走以逃付車費的案件為例，肯定論者認為，逃付車費是免除自己應(yīng)當交付車費的債務(wù)，屬于竊取財產(chǎn)性利益的行為。(29)參見前注①，黎宏文。筆者也不否認，在這種場合，司機的財產(chǎn)權(quán)利確實受到了侵害，但乘客打破了司機的占有嗎，他“拿走”了司機的什么呢？這顯然是肯定論者也無法肯定回答的問題。

那么，對既未打破占有也沒拿走任何東西，只是竊取了財產(chǎn)性利益，如暗中獲取債權(quán)、偷偷逃廢債務(wù)的行為，按盜竊罪定罪處罰是否合理呢？肯定論者認為，盜竊財物與盜竊財產(chǎn)性利益只有形式上的差異，并無實質(zhì)的不同。因為竊取一萬元現(xiàn)金與逃廢一萬元的債務(wù)(即免交一萬元錢)，從行為人一方來看，獲取的財產(chǎn)利益相同，從被害人一方來看，遭受的財產(chǎn)損失無異，因而，應(yīng)當同樣對待。然而，從刑法對財產(chǎn)罪的分類規(guī)定及法定刑的設(shè)置來看，即便是針對同一對象(如價值一萬元的電腦)，是否“侵害占有”或“打破占有”，以及是直接還是間接“侵害”或“打破”，是否“拿走”乃至采用何種手段“拿走”，對所構(gòu)成的犯罪及處罰的輕重都有很大的影響。例如，盜竊罪和侵占罪都是以取得他人財物為目的的取得罪，某人一臺價值萬元的電腦，無論是被盜竊還是被侵占，對其造成的財產(chǎn)損失是同樣的，但對盜竊者與侵占者所定的罪不同，所判處的刑罰輕重也會有很大差別。其原因就在于“盜竊罪是以侵害占有作為手段侵害所有權(quán)的犯罪，即同時侵害所有權(quán)與占有這兩種法益的犯罪。而作為非奪取罪的侵占罪，僅以所有權(quán)為侵害內(nèi)容，不包含奪取占有的要素”。(30)參見[日]井田良：《講義刑法學·各論》，有斐閣2016年版，第194頁。又如，盜竊罪與詐騙罪雖然都是侵害占有的奪取占有(或轉(zhuǎn)移占有)罪，但盜竊罪是直接奪取占有(或直接轉(zhuǎn)移占有)罪，詐騙罪是間接奪取占有(或間接轉(zhuǎn)移占有)罪，正因為如此，一般認為，盜竊罪比詐騙罪重，司法實踐中對盜竊罪的處罰也比詐騙罪重。再如，取得罪的典型是盜竊罪，毀棄罪的典型是毀壞財物罪，與被盜竊相比，財物被毀壞之后，由于不可能被原樣追回，被害者最終所受的損害可能更大。盡管如此，盜竊罪被規(guī)定的法定刑反而更重。這樣區(qū)別對待兩種犯罪，主要是考慮到盜竊罪是把他人之物“拿走”歸屬于自己(即建立新的占有)，基于這種利欲沖動的犯罪者多，而基于破壞的沖動不“拿走”只是毀壞他人之物者畢竟較少，為達到一般預防的目的，因而對盜竊罪規(guī)定更重的處罰，予以更為強烈的禁止。(31)參見上注，井田良書，第194頁。由此可見，侵害或打破占有的有無及其方法(或行為樣態(tài))，對具體財產(chǎn)罪的成立有重要意義。盜竊罪作為最典型的直接奪取罪(即直接奪取占有罪)，必須具備侵害或打破占有(即奪取占有)的構(gòu)成要件，這既是其成立的關(guān)鍵之處，也是刑法設(shè)立此罪的重點所在，即打擊直接奪取占有的行為。正因為如此，在日本，盡管刑法明文規(guī)定財產(chǎn)性利益可以成為詐騙等財產(chǎn)罪的對象，但卻在立法和司法上長期堅持“針對財產(chǎn)性利益所實施的盜竊(利益盜竊)行為不可罰”。(32)參見前注⑦，西田典之書，第108頁。歸根到底，這還是由于財產(chǎn)性利益不能成為刑法中占有的對象，利益盜竊也不存在侵害或打破占有(即奪取占有或“拿走”)的緣由。并且如果把利益盜竊作為一般的盜竊罪予以規(guī)定或?qū)Υ?，那么，民法上的債?wù)不履行(借款到期不還等)就可能直接成立犯罪。這明顯行不通，不能被社會公眾所認同。(33)參見前注，井田良書，第192頁。

值得注意的是，肯定論者為了把財產(chǎn)性利益納入盜竊罪的對象范圍，不得不將本來不能被占有的財產(chǎn)性利益也解釋為可以被占有。由于債權(quán)等財產(chǎn)性利益是人抽象思維的產(chǎn)物，是觀念性的東西，肯定財產(chǎn)性利益能被占有，就意味著占有并不要求具有事實性，而完全可以是觀念性的。這種占有觀念化的解釋論，勢必使占有概念失去明確性，從而導致盜竊罪構(gòu)成要件定型性的喪失。因為這表明占有的轉(zhuǎn)移不再以時空關(guān)系的變化為其存在的基礎(chǔ)，占有的轉(zhuǎn)移實際上就混同于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移甚至變成了利益的轉(zhuǎn)移，奪取占有也就等同于獲得利益，“打破他人占有就被置換或者等同于損害他人的權(quán)益，除了一個權(quán)益損害的結(jié)果之外，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件部分就再也沒有什么實質(zhì)性的內(nèi)容了。因為無論犯罪對象是有體物，還是無形的財產(chǎn)性利益，只要造成了權(quán)利人權(quán)益損害的后果，就總是可以……毫無遺漏和障礙地得到一個‘打破占有’的結(jié)論，也因此得出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。這樣一來，所有不能被其他財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件所涵攝的案件，幾乎都可以認定為盜竊罪”。(34)參見前注，車浩文。這顯然違背了立法者分別設(shè)置盜竊罪及其他財產(chǎn)罪的初衷，并且會從根本上動搖財產(chǎn)罪分類的理論基礎(chǔ)。

近來，也有肯定論者意識到，“針對實體財物適用的占有理論，并不能當然適用于財產(chǎn)性利益”，這是“由于財產(chǎn)性利益具有異于實體財物的特質(zhì)，運用占有理論來解釋財產(chǎn)性利益盜竊的行為構(gòu)造并不妥當。更為可行的做法，是立足于盜竊行為的基本屬性，同時結(jié)合財產(chǎn)性利益本身的特質(zhì)，為財產(chǎn)性利益盜竊建構(gòu)一套獨立的行為構(gòu)造”，即“實體財物盜竊的行為構(gòu)造是拿走，而財產(chǎn)性利益盜竊的行為構(gòu)造則是僭權(quán)。前者的表現(xiàn)方式是占有的破壞與新建，后者則是權(quán)利的消滅與再造”。(35)參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，《法學》2018年第3期。然而，在筆者看來，既然財產(chǎn)性利益盜竊的行為構(gòu)造是僭權(quán)，是權(quán)利的消滅與再造，而不是對占有的破壞與新建(即拿走財物)，那就表明其不具備盜竊罪這種直接奪取占有罪的構(gòu)成要件，即不具有其作為盜取罪的本質(zhì)特征，自然也就不可能構(gòu)成盜竊罪。如果在盜竊罪的構(gòu)成要件之外，“為財產(chǎn)性利益盜竊建構(gòu)一套獨立的行為構(gòu)造”，那等于是新設(shè)立了一套構(gòu)成要件，實質(zhì)上是建構(gòu)了一個不同于盜竊罪的新罪。這作為一種立法建議也未嘗不可，但作為一種解釋論，將明顯不同于盜竊罪的行為硬性塞進盜竊罪之中，無疑不具有合理性。不過，值得肯定的是，持此種主張的論者，看到了盜竊財產(chǎn)性利益的行為與盜竊財物的行為在構(gòu)造上的重大差異，并揭示了此種行為的實質(zhì)是僭權(quán)，是財產(chǎn)權(quán)利的消滅與再造。在筆者看來，這與詐騙財產(chǎn)性利益行為的實質(zhì)相同，正因為如此，對肯定論者所述盜竊財產(chǎn)性利益的情形，只要稍做擴大解釋，大多可以認為屬于詐騙財產(chǎn)性利益的情形。以前述出租車乘客逃付車費為例，乘客到達目的地之后，趁司機不注意而溜走的，這可以被認為屬于盜竊財產(chǎn)性利益。如果乘客上車時就準備到達目的地后不付車費而溜走，這被認定為騙取財產(chǎn)性利益，相信不會有異議。問題是乘客到達目的地之前并未想逃費，只是到達目的地后，見司機下車專心查看車況才趁機溜走的，認定為騙取財產(chǎn)性利益(即騙取服務(wù)或騙免付費)，似乎不妥當，這或許是肯定論者要認定為盜竊財產(chǎn)性利益的情形。然而，筆者主張，即便是對這種情形，也可以考慮認定為騙取財產(chǎn)性利益。因為從我國刑法第224條對合同詐騙罪的規(guī)定不難看出，行為人與他人簽訂合同取得他人財物后，只要是以非法占有為目的而不履行合同，給他人造成財產(chǎn)損失的，不論行為人何時產(chǎn)生非法占有的目的，也不管簽訂合同是否采用了欺騙手段，均有可能構(gòu)成合同詐騙罪?；谕瑯拥睦碛?，乘客乘出租車，就意味著與司機達成了租車的協(xié)議，并承諾會付費，無論乘客何時產(chǎn)生不付費的想法，只要實際上沒付費就溜走，就都可以從實質(zhì)上評價為騙取服務(wù)而不付費(即騙取財產(chǎn)性利益)。

三、財物與財產(chǎn)性利益的界分

如前所述，我國刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中有多個條文使用了“公私財物”一詞，其中的“財物”有廣義與狹義兩種不同含義，即有的條文所規(guī)定的作為特定財產(chǎn)罪(如詐騙罪)侵害對象的“財物”，應(yīng)從廣義上理解為包含財產(chǎn)性利益，有的條文(如規(guī)定盜竊罪的第264條)中的“財物”，則應(yīng)從狹義上理解為不包含財產(chǎn)性利益。正因為如此，在理解和適用相關(guān)法條時，就必須將狹義與廣義的“財物”區(qū)分開來，實際上也就是要區(qū)分狹義的“財物”與“財產(chǎn)性利益”。這是否定說(即否定財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪對象)的基本主張。毋庸置疑，按否定說這種區(qū)分有特別重要的意義，但對肯定說而言，由于狹義的財物與財產(chǎn)性利益，均可成為盜竊罪等絕大多數(shù)財產(chǎn)罪的侵害對象，區(qū)分兩者并無多大意義和必要。

既然否定說認為行為對象是狹義的財物還是財產(chǎn)性利益，對盜竊罪的成立與否有決定性的意義，那么，如何區(qū)分兩者就成為此說必須面對和解決的問題。一般來說，狹義的“財物”(以下簡稱：財物)，是指作為民法物權(quán)客體的“物”，可分為有體物與無體物，有體物又可分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)。所謂財產(chǎn)性利益，是指財物以外的其他一切財產(chǎn)性利益。按日本的通說和判例，獲得財產(chǎn)性利益“除了取得債權(quán)或擔保權(quán)、使人提供勞務(wù)、服務(wù)等這些積極性利益之外，還包括得到諸如免除債務(wù)或暫緩支付等消極性利益”。(36)同前注⑦，西田典之書，第148頁。在民法中，財物歸屬于物權(quán)保護，財產(chǎn)性利益則在債權(quán)保護之列。“物權(quán)的效力在于權(quán)利人能在物權(quán)所賦予的權(quán)能范圍內(nèi)，對于一定物加以支配，并且排除他人對該物的干涉，其權(quán)利及于所有他人?！瓊鶛?quán)的效力在于權(quán)利人能請求特定他人為一定行為與不為一定行為，其權(quán)能是在債權(quán)人與債務(wù)人之間存在效力，原則上不及于第三人。‘財產(chǎn)性利益’體現(xiàn)的就應(yīng)當是相對人行為對于權(quán)利人的利益。”(37)同前注，王駿文。

應(yīng)當注意的是，刑法之中“財物”的概念與民法物權(quán)客體的“物”的概念并不完全相同，并且由于各國刑法規(guī)定的不同，對財產(chǎn)罪的行為對象的表述及“財物”的理解也有差異。例如，對盜竊罪的行為對象，德國刑法規(guī)定為“動產(chǎn)”，日本刑法規(guī)定為“財物”。德國刑法學界一致認為，“動產(chǎn)”僅限于有體物。日本刑法學界對“財物”的含義，則存在“管理可能性說”與“有體性說”的對立。“管理可能性說”認為，財物以有管理可能性為要件，而不必是有體物，因此，電、熱等能源也可以成為財物。與此相反，“有體性說”認為，財物就是指有體物，僅限于固體、液體、氣體，而電、熱、冷等無形物不屬于財物。(38)參見前注⑦，西田典之書，第109頁。然而，竊電(即盜用電力)的現(xiàn)象在社會生活中時有發(fā)生，并且會給權(quán)利人帶來較大財產(chǎn)損失，因而也有處罰的必要性。按有體性說，則竊電有可能被排除在處罰范圍之外，不利于保護財產(chǎn)法益。為了避免出現(xiàn)這樣的問題，德國和日本刑法都作了特別規(guī)定，只不過處理方式有所不同。日本刑法第245條規(guī)定，“電視為財物”。德國刑法第248c條則是把盜用電力的行為規(guī)定為獨立的犯罪。正因為如此，在德國，對盜竊罪的行為對象就可以限定為有體物；在日本，由于“電視為財物”，對竊電行為仍然要按盜竊罪定罪處罰，這樣一來，作為盜竊罪對象的“財物”包含無體物的“管理可能性說”，就有其存在的空間和余地。(39)“管理可能性說”認為，日本刑法第245條“電視為財物”是注意規(guī)定；但“有體性說”認為，該條規(guī)定是例外規(guī)定。參見[日]山口厚著：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第200頁。只不過“管理可能性說”有擴大“財物”范圍的風險，必須加以限制?！罢驗槿绱?，當今日本刑法學的通說認為，刑法上所謂的無體物，應(yīng)當是‘物理上可以管理之物’，即存在于自然界之中，和電力在性質(zhì)上能夠相提并論的東西，而不能將其范圍無限擴張，將牛馬的牽引力、債權(quán)等也包括在其中?！?40)參見黎宏：《結(jié)果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第357頁。我國刑法不僅未區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，也沒有類似日本刑法第245條、德國刑法第248c條那樣的對電力之類的無體物的規(guī)定，那么，對我國刑法中盜竊罪對象的“財物”，是應(yīng)該采用“有體性說”還是“管理可能性說”來解釋，是不應(yīng)回避的問題。只不過“有體性說”在我國不存在德國和日本那樣的法律根據(jù)與條件，而將嚴重竊電行為納入盜竊罪的處罰范圍，不僅是我國司法實務(wù)中歷來的做法，而且在刑法理論界也無異議，因此，可以說我國的理論和實務(wù)中一直采取“管理可能性說”。并且，在我國，沒有像日本那樣嚴格限制“管理可能性說”的適用，存在不適當擴大無體物認定范圍的傾向。

一般來說，財物之中的有體物，由于是以某種物理外形存在于客觀世界中(即具有有體性)，與以無形的法律權(quán)利所體現(xiàn)的債權(quán)等財產(chǎn)性利益大多不難區(qū)分；無體物則由于其不具有物理外形(即具有無體性)，與無形的財產(chǎn)性利益相似，有時很難區(qū)分。至于有無區(qū)分的必要，不可一概而論。在德國，由于無體物本來就被排除在財物(即動產(chǎn))的范圍之外，無體物與財產(chǎn)性利益都不能成為盜竊罪的行為對象，因而，區(qū)分兩者并無多大必要性。在日本，采取“有體性說”也是如此；如果采取“管理可能性說”，由于電力之類的有物理管理可能性的無體物是財物，可能成為盜竊罪的對象，但財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象，因而有區(qū)分兩者的必要性。在我國，否定說認為盜竊罪的行為對象只能是財物不能是財產(chǎn)性利益，而無體物屬于財物(不是財產(chǎn)性利益)，(41)參見童偉華：《論盜竊罪的對象》，《東南大學學報(哲學社會科學版)》2009年第4期。所以，按否定說，自然有必要區(qū)分無體物與財產(chǎn)性利益。然而，肯定說認為，無論是財物還是財產(chǎn)性利益，都能成為盜竊罪的行為對象，因而區(qū)分兩者對判斷盜竊罪及絕大部分財產(chǎn)罪的成立并無多大意義。正因為如此，有持肯定說的論者甚至認為，財產(chǎn)性利益可以視為無體物，無體物也可納入財產(chǎn)性利益。(42)參見前注，李強文。

不過，持肯定說的黎宏教授倒是主張，應(yīng)將無體物與財產(chǎn)性利益區(qū)分開來，并且，還進一步提出了為何要區(qū)分以及如何區(qū)分的深刻見解。他指出：“無體物即便沒有一定形狀，但其也是天然地存在于自然界的客觀實在，本質(zhì)上還是一種‘物’，而財產(chǎn)性利益則是人和人之間人為設(shè)定的權(quán)利(主要表現(xiàn)為債權(quán))，可以隨著作為其前提的法律或者合同規(guī)定的變化而變化，本質(zhì)上不屬于‘物’。因此，在盜竊無體物的場合，必然造成行為對象的客觀損耗即減少或者滅失；相反地，在非法獲取財產(chǎn)性利益的場合，并不必然導致行為對象的客觀損害，而只是請求權(quán)的滅失?！?43)參見黎宏：《刑法學各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第290頁。簡而言之，電力等無體物是一種無物理外形的客觀實在，而債僅等財產(chǎn)性利益是一種觀念的東西；前者是客觀世界的“物”，后者為精神世界的法律觀念；盜竊無體物會造成行為對象的客觀損耗或變化，獲取財產(chǎn)性利益則只會造成權(quán)利人權(quán)利的喪失。筆者不僅完全贊成黎宏教授的上述主張，而且認為這種區(qū)分對盜竊罪的成立有決定性的意義，因而，對無體物的范圍還應(yīng)像日本的通說那樣做嚴格限制，即“只有和電力在性質(zhì)上可以相提并論的水蒸氣、冷氣等能源之類的、具備在自然界存在的物質(zhì)性的東西”，才能視為刑法上的無體物，(44)參見[日]大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第167頁。以免不適當?shù)臄U大無體物的范圍，從而將一些本來不構(gòu)成盜竊罪的行為，納入盜竊罪的處罰范圍。例如，近些年來，有不少論者將網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”等虛擬物品納入“無體物”的范圍，認為盜竊這種虛擬物品就是盜竊無體物，因而可能構(gòu)成盜竊罪。(45)參見趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究》，《法律科學》2008年第4期。然而，網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”等虛擬物品(即狹義的虛擬財產(chǎn))是精神范疇的東西，并不能對客觀世界直接發(fā)揮作用，而電能、熱能等能量是物質(zhì)范疇的東西，能對客觀世界直接產(chǎn)生有形的影響(如電可用來照明、驅(qū)動機車)；況且，盜用網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”等虛擬物品同盜用電力等能量也有重要差異，電能、熱能等能量經(jīng)使用后即消耗殆盡，而網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬裝備被行為人盜用之后，仍然還在網(wǎng)絡(luò)游戲運營商控制的網(wǎng)絡(luò)游戲中，甚至還可能原樣返還給特定的游戲玩家。(46)參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，《法學》2016年第1期?？梢姡W(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品與無體物有實質(zhì)的差別，不能認定為無體物。事實上，“虛擬財產(chǎn)作為債權(quán)，是財產(chǎn)性利益的特殊表現(xiàn)形式”。(47)參見前注，徐凌波文。行為人盜用這類虛擬物品所獲取的是財產(chǎn)性利益，與盜竊財物有重要差別，因而不能認定為盜竊罪。

另外，還有一個同財物與財產(chǎn)性利益的區(qū)分相關(guān)的有爭議問題是，盜竊不記名的債權(quán)憑證，其盜竊的對象是財物還是財產(chǎn)性利益。例如，行為人盜竊了他人可在某大型商場購買五千元商品的不記名電磁購物卡。如果按傳統(tǒng)的觀念，以物的存在形式作為認定財物的依據(jù)，行為人盜竊的電磁卡片本身才是財物，但因其價值微薄，按我國刑法的規(guī)定，無法以盜竊罪定罪處罰。被害人遭受了五千元錢即數(shù)額較大的財產(chǎn)損失，對行為人不定罪處罰，顯然不利于保護財產(chǎn)法益。筆者也不否認，按傳統(tǒng)的以物的存在形式作為認定財物之依據(jù)的觀念來處理這類案件，確實會出現(xiàn)上述不合理的現(xiàn)象。然而應(yīng)當看到，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)代社會的經(jīng)濟規(guī)則與交易模式越來越多并且日益復雜化，除了金錢與實物當場直接交易的傳統(tǒng)模式之外，金錢與實物時空分離的商品交易模式也大量涌現(xiàn)，債權(quán)在經(jīng)濟生活中占據(jù)了重要地位，各種類型的債權(quán)憑證也相繼產(chǎn)生。顧客花五千元錢買一張購物的電磁卡片，這種購物卡就是一種債權(quán)憑證，卡片本身作為物的存在形式僅值一元左右，其電磁記錄所記載的五千元債權(quán)是一種無形的財產(chǎn)性利益。持卡的顧客可以用這張卡在指定商場挑選五千元的商品，失去這張卡就等于失去了五千元錢。這就意味著這張卡片在特定的商場“具有一種類似于貨幣這種紙張載體與該載體所記載的價值——現(xiàn)金額一樣緊密的關(guān)系”。(48)王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象——“介入行為標準”說之提倡》，《政法論壇》2016年第4期。也就是說，這張五千元的購物卡在該商場同五千元的紙幣具有同樣的功能，即可以換取價值五千元的商品。因此，應(yīng)當認定盜竊這張購物卡的行為對象是財物，即與五千元紙幣有同樣功能的電磁卡片，盜竊財物的價值數(shù)額是五千元，而不是卡片本身的成本價一元錢。如同盜竊五千元紙幣一樣，不能以紙幣之紙張的成本價，而應(yīng)當以其記載的數(shù)額五千元作為財物的數(shù)額。此外，盜竊五千元的購物卡，盡管卡片記載的五千元是持卡人享有的債權(quán)，但不能認為行為人是盜竊了五千元債權(quán)這種財產(chǎn)性利益，就如同盜竊五千元紙幣不能說是獲取了對于紙幣發(fā)行者的五千元債權(quán)。總之，認定盜竊罪對象的財物，不能只考慮物的存在形式而不顧及物的價值，而應(yīng)當將物的存在形式與物所蘊含的特殊的內(nèi)在價值融為一體來判斷。(49)參見王瑩：《盜竊罪“非法占有目的”對象芻議》，《中外法學》2015年第6期。并且，這種財物既可以是作為整體(即全部)被盜竊，也可以作為一部分被盜竊，作為物的存在形式(如購物卡)本身最終是否已被行為人所占有，也不影響從實質(zhì)上認定其取得了含有特殊內(nèi)在價值的財物。例如，行為人從工友的包中竊取一張內(nèi)存五千元的電磁購物卡，在商店用來給自己買了二千五百元的商品后，又將該磁卡放回工友的包中。行為人雖然并未最終取得物的存在形式(即已將電磁卡片放回原處)，但取得了卡片內(nèi)存一半數(shù)額的錢款，如同竊取他人錢包掏出其中一半錢幣后又將錢包放回原處一樣，應(yīng)當認定行為人竊取了磁卡內(nèi)所存一半數(shù)額的金錢。

不應(yīng)忽視的是，如果是記名的債權(quán)憑證或支付憑證，如銀行發(fā)給存款客戶的儲蓄卡或借記卡，電磁卡片記載有客戶存儲的五千元錢，也就是其享有五千元存款債權(quán)。那么，這張借記卡(或儲蓄卡)與上述五千元的購物卡，在物的存在形式(即電磁卡片)及其本身的價值乃至記載的債權(quán)數(shù)額方面均相同，但由于這種記名式的債權(quán)憑證依法只能歸本人使用，即便被本人丟失，也并不意味著債權(quán)憑證所記載的債權(quán)者的財產(chǎn)即債權(quán)的喪失，本人可以通過掛失等方式避免財產(chǎn)損失，還可以再補辦一張同樣的憑證。這表明這類記名的債權(quán)憑證上記載的財產(chǎn)和數(shù)額并未融入憑證之中，或者說并未成為該憑證所蘊含的特殊的內(nèi)在價值，因此，盜竊這類憑證后如果沒有進一步的冒用行為(如將盜竊的借記卡扔掉)，則只能按憑證本身的微薄價值來計算盜竊數(shù)額，這樣，就不能對行為人定罪處罰。

四、竊取財產(chǎn)性利益的處理路徑

如前所述，肯定說認為，如果否定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，就會形成處罰漏洞或處罰輕重明顯失當?shù)膯栴}。筆者擬對此說主張者常用的幾種盜竊財產(chǎn)性利益的實例作進一步的分析，以說明對這類案件不按盜竊罪而以其他罪名定罪處罰或者采取其他方式處理，可能是最佳途徑。

(一)竊取欠條案的處理

在司法實踐中，債務(wù)人偷回欠條(或借據(jù))的案件時有發(fā)生。其中，有的導致被害人沒有實現(xiàn)債權(quán)因而造成重大財產(chǎn)損失。對這類案件如何處理意見不一，存在無罪說、侵占罪說、盜竊罪說等不同主張。理論上的通說是盜竊罪說，(50)參見前注①，黎宏文。司法機關(guān)大多也按盜竊罪處理這類案件。(51)參見2002年1月2日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見》。持盜竊罪說的論者，又有兩種不同解釋路徑：一種是將欠條解釋為財產(chǎn)性利益，認為盜竊欠條就是盜竊財產(chǎn)性利益；另一種是將欠條解釋為財物之中的有體物，認為盜竊欠條就是盜竊財物。對侵占罪說，筆者完全贊同張明楷教授的否定意見，(52)參見前注④，張明楷文。在此不做進一步的闡述。對盜竊罪說，筆者也持否定態(tài)度，但考慮到此說與本文主題有密切關(guān)系，以下做進一步的剖析。

如前所述，盜竊罪說的一種解釋路徑是，認為盜竊欠條就是盜竊財產(chǎn)性利益。有部分持肯定說的論者認為，只有肯定財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的對象，才能將這類案件按盜竊罪定罪處罰，也才可能避免出現(xiàn)處罰漏洞。因為“欠條是一種債權(quán)憑證，作為一種文書，它是有體物，在此意義上說，它是財物。可是在我國，財產(chǎn)罪的成立常常以數(shù)額較大為起點，而債權(quán)憑證本身作為有形物時的價值并不大，所以，難以認為債權(quán)憑證都是狹義的財物。欠條只是代表債權(quán)(資金返還請求權(quán))這樣一種財產(chǎn)性利益，如果這張欠條是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的唯一憑證，那么，債權(quán)人喪失欠條也就意味著財產(chǎn)受到損失，竊取欠條行為自應(yīng)成立盜竊罪”。(53)參見前注③，王駿文。然而，正如黎宏教授所述，“借據(jù)只能對當事人之間借貸法律關(guān)系的存在起證明作用，它所表明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行使和履行，并不以借據(jù)的持有為必要，它的滅失對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅不造成任何實質(zhì)性影響，……即便沒有借據(jù)或者欠條，但有其他證據(jù)的話，也能證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，債權(quán)人的財產(chǎn)不會因此而受到現(xiàn)實具體損失，最多可能會導致債權(quán)人追訴其債權(quán)的過程變得困難，但不至于導致債務(wù)的被免除”。因此，不能將欠條視為財產(chǎn)性利益，盜竊欠條也不等于盜竊財產(chǎn)性利益。(54)參見前注①，黎宏文。

如前所述，盜竊罪是一種直接轉(zhuǎn)移占有罪，按筆者所持的否定說，債權(quán)等財產(chǎn)性利益是一種觀念的東西，不能被人在事實上掌握控制，只能在法律觀念上享有，因而不能被人直接轉(zhuǎn)移占有(或直接奪取)，也就不能成為盜竊罪的侵害對象。只不過肯定說將刑法上的占有予以觀念化，承認財產(chǎn)性利益的占有，但并不否認盜竊財產(chǎn)性利益同樣也必須要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益。在盜竊欠條的場合，“由于借條的物質(zhì)存在形式與其價值是分離的，或者說不具有像普通財物那樣的結(jié)合方式(普通財物中財物的物質(zhì)存在形式本身即具有使用價值與流通價值，通過占有財物即可實現(xiàn)財物的價值，不需要第三人的協(xié)助)，因此轉(zhuǎn)移占有借條的物質(zhì)存在形式本身并不能轉(zhuǎn)移占有其價值或者說實現(xiàn)其價值”。也就是說，欠條所證明的債權(quán)這種財產(chǎn)性利益，并不能隨著欠條轉(zhuǎn)移到盜竊者手中，即不能在事實上甚至觀念上轉(zhuǎn)移到其名下。(55)參見前注，王瑩文。正因為如此，肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪之對象的張明楷教授也認為；“即使行為人客觀上轉(zhuǎn)移了欠條，也沒有直接轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益。所以，不能將盜竊欠條的行為直接認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊。我國刑法第196條第3款的規(guī)定也說明了這一點。該款規(guī)定:‘盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！热粽J為盜竊信用卡就等于盜竊了信用卡所記載的財產(chǎn)性利益(對銀行享有的債權(quán))，那么，法條就沒有必要表述為‘盜竊信用卡并使用’。反過來說，盜竊信用卡時，行為對象就是信用卡本身，盜竊信用卡不等于盜竊了財產(chǎn)性利益。”(56)參見前注④，張明楷文。

那么，要肯定盜竊欠條可能構(gòu)成盜竊罪，在張明楷教授看來，就得選擇另一條解釋路徑，即“行為人對欠條這一有體物構(gòu)成盜竊”。因為“既然欠條是唯一的債權(quán)憑證，而且盜竊欠條的行為事實上給被害人造成了財產(chǎn)損失，行為人的主觀目的不只是占有欠條本身，而是為了占有欠條所體現(xiàn)的經(jīng)濟價值”，這就表明欠條是內(nèi)含有經(jīng)濟價值的財物。如行為人竊回欠對方10萬元錢的欠條，導致對方10萬元債權(quán)不能實現(xiàn)，就可以將盜竊數(shù)額認定為10萬元。(57)參見前注④，張明楷文。然而，正如王瑩博士所述，按德國現(xiàn)在的通說即狹義的物的價值說與吸納了該說的綜合說，盡管蘊含于物之中的特殊內(nèi)在價值也可能被視為非法占有的對象，“而借條所體現(xiàn)的債權(quán)并非是蘊含于借條之中的價值:其一，對于債務(wù)人來說，借條所證明的債權(quán)不能通過僅僅占有借條而實現(xiàn)，借條喪失也不必然帶來債權(quán)的喪失，其他證據(jù)如證人證言、視聽資料等也可以證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在；其二，對于第三人來說，借條所證明的債權(quán)也不具有流通價值，占有借條的人無法通過出賣借條來實現(xiàn)其所證明的債權(quán)。借條的物質(zhì)存在形式僅僅是一張紙，而其價值就在于起到證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的作用，其性質(zhì)是一種證明文書”。(58)參見前注，王瑩文。并且，欠條這種記名的僅對特定人有效的證明債權(quán)的文書，同前述不記名的對所有人都有效即都能使用的債權(quán)證書(如大型商場發(fā)行的購物磁卡)有實質(zhì)的差異。內(nèi)存5000元的購物磁卡在特定商場內(nèi)與5000元貨幣有同樣的購買商品的功能，其記載的5000元債權(quán)已蘊含于磁卡之中，失去這張購物磁卡就等于失掉了5000元錢，得到這張購物磁卡就如同得到了5000元錢，這是這張記載債權(quán)的購物磁卡能視為財物(即有體物)以及盜竊這張購物磁卡所盜竊的財物數(shù)額應(yīng)認定為5000元的關(guān)鍵所在。欠條所證明的債權(quán)只對特定人有效，失去記載10萬元債權(quán)的欠條，并不等于債權(quán)人就喪失了10萬元債權(quán)，更不等于其失掉了10萬元現(xiàn)金，得到這張欠條也不等于取得了10萬元債權(quán)或現(xiàn)金，可見，欠條所記載的債權(quán)金額(即經(jīng)濟價值)并未融入或蘊含到欠條之中，將記載10萬元債權(quán)的欠條等同于價值10萬元的金錢或?qū)嵨铮J定盜竊這張欠條就是盜竊了10萬元財物，顯然不合適。另外，如果說記載10萬元債權(quán)的欠條就是價值10萬元的財物，那么，與債務(wù)人毫無關(guān)系的第三者盜竊后撕毀，也同樣可能導致債權(quán)人無法實現(xiàn)債權(quán)，危害后果與債權(quán)人盜竊無異，似乎也應(yīng)同樣按盜竊罪定罪處罰。然而，認定這類行為人主觀上有非法取得或占有他人價值10萬財物的故意，客觀上取得或占有了他人價值10萬元的財物，明顯與事實不符，因而不能定盜竊罪。如果說只有債務(wù)人盜竊欠條這種財物才能構(gòu)成盜竊罪，則又無法合理說明為何盜竊他人的同一種財物、造成的危害后果相同(即造成他人的財產(chǎn)損失)，有的人構(gòu)成盜竊罪，另有人卻不能構(gòu)成。由此可見，將欠條視為有體的財物，認為盜竊10萬元的欠條就是盜竊價值10萬的財物，不具有合理性。

事實上，欠條只是一種證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的文書或憑據(jù)。債權(quán)人的債權(quán)能否得到實現(xiàn)，關(guān)鍵在于債務(wù)人有無履行債務(wù)的意愿和能力。即便債權(quán)人保存有債務(wù)人出具的欠條，如果債務(wù)人無履行債務(wù)的意愿，也可能采取不正當?shù)氖侄?如移居隱藏到外地等)逃避履行，甚至債務(wù)人本有履行意愿但因遇到意外的災(zāi)難而不能履行也十分常見。反過來，債權(quán)人失去欠條(如欠條丟失或被盜、被毀)并不一定會導致其債權(quán)無法實現(xiàn)，有履行誠意的人照樣會自覺履行，無履行意愿者才有可能趁機不履行。竊回欠條的債務(wù)人大多是不想履行債務(wù)，但也不排除有特殊例外的情形，如眼前無履行能力，想拖延一段時間履行，由于債權(quán)人的債權(quán)最終還是會實現(xiàn)(即不會造成財產(chǎn)損失)，顯然不能對這種盜竊欠條者按盜竊罪定罪處罰。由此可見，即便是債務(wù)人盜竊欠條，與債權(quán)人的債權(quán)沒有實現(xiàn)因而造成財產(chǎn)損失之間并無直接的因果關(guān)系，直接的原因在于債務(wù)人沒有履行債務(wù)。沒有履行既可能是因客觀上無履行能力，也可能是因主觀上無履行意愿，只有那種客觀上有履行能力僅因主觀上無履行意愿而不履行者，才具有法律上的可譴責性。盜竊欠條只是為債務(wù)人不履行債務(wù)創(chuàng)造了便利條件，即通過奪取債權(quán)文書的方式否定欠債，這只是表明其不履行債務(wù)情節(jié)嚴重的因素之一，既然如此，就不應(yīng)當將責難或處罰的重心放在盜竊欠條上，而應(yīng)當放在惡意不履行債務(wù)(即有能力履行而采取惡劣手段不履行)上?；诖朔N考慮，筆者主張借鑒有關(guān)國家的刑法規(guī)定，在我國刑法中增設(shè)“惡意不履行債務(wù)罪”，對有履行債務(wù)的能力但卻采用盜竊欠條等手段惡意不履行債務(wù)，情形惡劣的，予以定罪處罰。這才是處理盜竊欠條案件的最佳途徑。

(二)盜用汽車等動產(chǎn)案件的處理

在社會生活中，經(jīng)常發(fā)生有人偷偷騎走他人自行車或開走他人機動車，用后返還原處的現(xiàn)象。對這類刑法學上稱之為“使用盜竊”或“盜用”的行為，能否按盜竊罪定罪處罰，成為一個有爭議的問題。傳統(tǒng)觀念認為，盜竊罪不僅客觀上要有竊取他人財物的行為，而且主觀上還要有不法取得的意思或非法占有目的。這種暫時使用、用后歸還原物的行為，表明行為人主觀上不具有非法占有的目的，因而對這類行為不能按盜竊罪定罪處罰。(59)參見董玉庭：《淺論使用盜竊犯罪》，《行政與法》2001年第1期。然而，如果是盜用他人高級汽車、游艇、飛行器之類稍微使用便有可能導致他人財物遭受較大折損消耗的，還堅持傳統(tǒng)觀念則不合適。為此，包括德國、奧地利等國刑法均設(shè)立了“無權(quán)使用交通工具”或“未經(jīng)授權(quán)使用交通工具”等盜用型犯罪，以應(yīng)對這類犯罪現(xiàn)象。日本等未設(shè)立這類盜用型犯罪的國家，主要是通過對非法占有目的做擴大或變通的解釋，甚至還有學者通過否定非法占有目的是盜竊罪的主觀要件，將這類嚴重的盜用型行為納入盜竊罪的處罰范圍。(60)參見張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，《中國刑事法雜志》2009年第5期。

我國刑法同日本刑法一樣，沒有像德國刑法那樣的盜用型犯罪的處罰規(guī)定。近些年來，認為對盜用行為也可按我國刑法規(guī)定的盜竊罪定罪處罰的學者，似乎越來越多。然而，其主張定盜竊罪的理由多種多樣，有的是借鑒日本學者對非法占有目的做擴大或變通解釋，(61)參見上注，張紅昌文。有的是認為非法占有目的并非盜竊罪的主觀要件，(62)參見尹曉靜：《財產(chǎn)犯罪中非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，《政治與法律》2011年第11期。有的是將非法占有目的解釋為不法獲利目的，(63)參見徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，《中外法學》2016年第3期。有的更是明顯不同于日本學界的解釋方法，其將盜用行為解釋為盜竊財產(chǎn)性利益，(64)參見前注①，黎宏文或者將盜用所獲取的財產(chǎn)性利益，作為認定盜竊數(shù)額的依據(jù)，(65)參見前注④，張明楷文。如此等等。由于篇幅所限，筆者不逐一評述，僅對與本文主題有直接關(guān)系的這種將財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的對象或盜竊數(shù)額認定依據(jù)的解釋做點剖析。

如前所述，肯定說主張把財產(chǎn)性利益也納入盜竊罪的對象范圍的一條重要理由是，只有這樣才能避免出現(xiàn)處罰漏洞。將使用盜竊或盜用行為解釋為盜竊財產(chǎn)性利益就是一個實例。因為如果說盜竊罪的對象只能是財物，“但盜用的場合，行為人所竊取的并不是財物本身，而是該財物的使用價值即財產(chǎn)性利益”，那就無法對這種行為定罪處罰，并且“使用盜竊實質(zhì)上是一種利益盜竊行為。這種利益就是被盜用行為消耗的財物本身的使用價值，可以用金錢等衡量，是一種財產(chǎn)性利益。由于財產(chǎn)性利益一旦被享用，就不能被挽回，可以說已經(jīng)被行為人非法占有，因此，即便按照‘成立盜竊等奪取型犯罪，行為人必須具有非法占有目的’的通常理解，該種行為也能夠被作為盜竊罪處理”，例如，“盜用他人……汽車等的，對于該……汽車的使用價值，可以構(gòu)成利益盜竊罪”。(66)同前注①，黎宏文。然而，這種盜用汽車等財物就是盜竊財產(chǎn)性利益的說法，只能說明行為人通過使用他人汽車等財物獲取了利益，姑且不論這種利益本身是觀念性的東西，并不能成為刑法上占有的對象，即便是承認這種觀念性的占有，也無法解釋這種財產(chǎn)性利益如何從被害人的占有之下轉(zhuǎn)移歸行為人占有。畢竟盜竊罪是一種奪取型(即直接轉(zhuǎn)移占有型)的犯罪，必須要有“打破占有并建立新的占有”的行為，“行為人雖然取得了財產(chǎn)性利益、被害人也遭受了利益損失，但并不存在將他人占有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為時，則不能認定為盜竊罪”，就盜用汽車而言，“誠然，行為人盜用被害人汽車時，被害人就不能利用自己的汽車。但是，盜用汽車時，并不存在行為人將被害人占有的某種利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的事實”。(67)同前注④，張明楷文。況且，“從財產(chǎn)性利益的角度看，盜用行為本身并不是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的過程，而是制造財產(chǎn)性利益的過程，即通過現(xiàn)實的使用行為把作為實體的財物所蘊含的作為可能性的使用價值現(xiàn)實化為確定且具體的利益。而且，這樣的利益與使用行為本身無法分離，從而缺乏可轉(zhuǎn)移性”。(68)參見李強：《論使用盜竊與盜用》，《國家檢察官學院學報》2018年第2期。

應(yīng)當肯定，這種將使用盜竊或盜用視為盜竊財產(chǎn)性利益的主張，意識到了行為人基于暫時使用的意思拿走財物(如偷開汽車運送貨物后將車返還原處)，與以非法占有為目的盜竊財物(如竊走他人汽車后長期租給別人使用)有重大差別，不能視為直接盜竊了狹義的財物(如盜竊了汽車)，這無疑是正確的。然而，將這種行為說成是盜竊了財產(chǎn)性利益(如使用汽車帶來的利益)，還難免使人產(chǎn)生這樣的疑問，盜竊他人汽車后租給第三者使用收取租金，同樣是獲得了財產(chǎn)性利益，這是否意味著行為人既盜竊了汽車又盜竊了財產(chǎn)性利益？回答當然是否定的，收取租金是盜車行為給其帶來的利益，應(yīng)當被盜車行為所吸收。基于同樣的理由，盜用汽車使自己免除了租車要付的運費，這也是盜用行為給其帶來的利益，盜用行為的對象是汽車(是財物而不是財產(chǎn)性利益)，免除運費這種財產(chǎn)性利益也應(yīng)當被盜用行為所吸收。況且，盜用行為是一種侵犯他人財產(chǎn)使用權(quán)的違法行為，應(yīng)受譴責或責難的重心也應(yīng)在于此，而不是此外的使用之后獲取利益的行為。并且，“通常所理解的使用盜竊行為，是指以使用為目的而拿走有體物的行為，行為的對象仍然是有體物而非財產(chǎn)性利益。如果將使用盜竊歸為利益盜竊，則意味著，將使用盜竊理解為以物的使用利益為對象的行為。這樣一來，刑法評價的客體就從‘以使用為目的的拿走’(行為Ⅰ)轉(zhuǎn)移到了‘拿走之后的使用’(行為Ⅱ)上。因此，‘使用盜竊屬于利益盜竊’這一小前提本身存在概念的偷換”。(69)同前注，徐凌波文。

以張明楷教授為代表的持肯定說的部分論者，可能是意識到了將盜用汽車直接解釋為盜竊財產(chǎn)性利益，存在上述種種障礙，從而提出：“行為人事實上轉(zhuǎn)移的是汽車本身這一有體物，既然如此，就應(yīng)當認定為對汽車本身的盜竊”。(70)同前注④，張明楷文。筆者也不否認，包含盜用汽車在內(nèi)的絕大多數(shù)盜用有體物的情形，從表面上看都有移動有體物或使有體物發(fā)生空間位置變化的現(xiàn)象，這同盜竊罪的轉(zhuǎn)移占有行為似乎沒有差異，但盜用之后畢竟原物又回到了原位，也就是說，盜用者未排除原物主對財物的占有并在此基礎(chǔ)上建立新的占有，如果把盜用開始到結(jié)束作為一個整體來看，原物仍還回了原處，并且物的價值并未發(fā)生多大變化；從實質(zhì)上看，行為人并未奪取(即“拿走”)他人財物，一般民眾也都會認為，這只是擅自使用或偷偷使用別人的東西，并非是“偷”或“拿”走別人的東西，即不是偷竊或盜竊。正如日本著名刑法學家川端博所述，“使用盜竊”的場合，實質(zhì)上是一種暫時擅自借用，由于用后歸還了，同通常的盜竊相比，可以說反倫理性弱。(71)參見[日]川端博：《刑法各論概要》(第二版)，成文堂1996年版，第131頁。因而，不能將兩者同等看待。

順便指出，我國有立足于上述形式論的學者，不僅認為擅自動用他人汽車之類的有體物用后歸還的行為，完全具備盜竊罪轉(zhuǎn)移占有的要件，而且認為這種“使用盜竊”實際上有先行的盜竊與后行的使用兩個行為環(huán)節(jié)，同僅有一個使用行為的“盜用”在性質(zhì)上有差異。由于“盜用”只是在原處使用，不存在“使用盜竊”那樣的挪動財物的行為，也就是不具備盜竊罪的轉(zhuǎn)移占有的行為要件，因此，“盜用”不可能構(gòu)成盜竊罪，只有“使用盜竊”才可能構(gòu)成盜竊罪。然而，我國刑法學界存在混淆兩者的現(xiàn)象，即把“使用盜竊”等同于“盜用”，將兩個概念替換使用。(72)參見前注，李強文。在筆者看來，這種觀點同張明楷教授認為盜用汽車存在事實上轉(zhuǎn)移占有汽車的主張一樣，完全是從形式上只看到了行為人發(fā)動汽車駛離停放地這一面，而忽視了其短時間內(nèi)又將汽車駛回原處的事實。眾所周知，任何基于不法取得的意思或非法占有目的而盜竊他人財物者，除了事后反悔退還財物的情形外，都不可能自覺地將所竊取之物返還原處，因此，僅就“使用盜竊”者有拿走某物的行動來與盜竊行為相比，卻無視其有盜竊者所沒有的返還原物的表現(xiàn)以及不會出現(xiàn)盜竊所導致的使他人失去原物的結(jié)果，而這正是“使用盜竊”實質(zhì)上不同于盜竊的關(guān)鍵所在。如前所述，“使用盜竊”的實質(zhì)是未經(jīng)權(quán)利人許可而擅自使用或動用其財物，由此而論，將這種行為稱之為“使用盜竊”或“盜用”并不準確，且容易與盜竊相混淆，準確的稱謂應(yīng)當是“擅自使用”。并且，“擅自使用”中的絕大多數(shù)都是挪動有體物的位置后去使用，但也有不移動其原停放位置就在原處使用的情形。前者如擅自將他人的拖拉機發(fā)動后駕駛到自己的田地里去犁地。后者如私下將別人停放在其魚塘邊的拖拉機發(fā)動之后，用其發(fā)動機帶動自己的抽水泵為自己的魚塘抽水。這兩種擅自使用他人拖拉機的行為只有形式上的差別，即前者使拖拉機離開了原停放地，后者未移動拖拉機只是在原地使用。按上述區(qū)別對待“使用盜竊”與“盜用”之論者的主張，前者可能構(gòu)成盜竊罪，后者完全不可能構(gòu)成。然而，這兩種情形，無論從行為的具體表現(xiàn)及其實質(zhì)來看，還是從造成的損害(發(fā)動機的磨損)后果來看，均無多大差異，顯然不應(yīng)區(qū)別對待?？梢姡瑑H從部分外部行為表現(xiàn)而不從實質(zhì)上來評價擅自使用他人有體物的行為，往往不可能得出合理的結(jié)論。

此外，若將盜用汽車認定為是對汽車本身的盜竊，那就應(yīng)當將汽車本身的交換價值作為盜竊財物數(shù)額，并應(yīng)當根據(jù)其價值數(shù)額大小來選擇適用相應(yīng)的法定刑。由于汽車的價值數(shù)額往往較高，而我國刑法是根據(jù)盜竊財物數(shù)額大小來確定處罰輕重的，假如行為人偷開他人價值百萬元的豪華轎車兜風半小時后返還原處，除少量油耗和輕微磨損之外，沒有造成其他方面的任何損害，若認定為盜竊財物數(shù)額特別巨大，判處行為人不低于十年有期徒刑的刑罰，顯然不合適。為此，張明楷教授提出：“對盜用汽車的行為應(yīng)認定為對汽車本身的盜竊，并不必然要按汽車本身的交換價值認定盜竊數(shù)額，完全可以按行為人獲得(利用)的經(jīng)濟價值(即被害人損失的經(jīng)濟價值)認定犯罪數(shù)額”。(73)同前注④，張明楷文。這樣就可有效解決按汽車本身的交換價值認定盜竊數(shù)額可能帶來的量刑畸重的問題。至于按盜用者所獲得(利用)的經(jīng)濟價值認定盜竊數(shù)額的理由，他認為可以借鑒德國的綜合理論，將盜竊罪對象的財物理解為，不僅僅指財物本身，而且包括財物所蘊含的經(jīng)濟價值。(74)參見前注④，張明楷文。在筆者看來，德國的綜合理論所要解決的主要是當盜竊的有體物本身的價值數(shù)額很小，但其所承載的即內(nèi)含的經(jīng)濟價值數(shù)額較大，特別是在其內(nèi)含的經(jīng)濟價值被消耗掉之后，有體物又返回物主手中的，應(yīng)如何定性的問題。按張明楷教授的上述解釋，盜用汽車所盜竊的是汽車這一有體物本身，但盜竊的數(shù)額卻不是汽車本身的價值(即交換價值)，而是使用汽車帶來的經(jīng)濟價值(即使用價值)，這與德國的綜合理論或物的價值說所采取的認定財物的規(guī)則不符，即不是將有體物本身及其所蘊含的交換價值作為財物的整體來看待，從而計算該財物的數(shù)額，而是將有體物的交換價值與使用價值分開，認定行為人盜竊的是交換價值為100萬元的汽車本身，卻認定其使用該汽車取得的經(jīng)濟價值(可能僅為幾十元或幾百元)為盜竊數(shù)額，這不僅與德國的上述綜合理論不符，而且與我國刑法規(guī)定的盜竊罪及其他財產(chǎn)罪中的“數(shù)額”的含義及司法實踐中認定“數(shù)額”的規(guī)則不符。我國的通說和司法慣例，都是將財產(chǎn)罪中的“數(shù)額”理解為財物的價值數(shù)額，并且價值是指交換價值而非使用價值。就盜竊罪等取得罪而言，行為人取得的財產(chǎn)與被害人失去的財產(chǎn)乃至“數(shù)額”都應(yīng)當是同一的，這也是對象(素材)同一性原理的基本要求。將盜用價值100萬元的汽車解釋為對汽車這一有體物本身的盜竊，盜竊數(shù)額卻不按其100萬元的交換價值而按幾百元或幾千元的使用價值認定，這能說行為人盜竊的對象與被害人失去的對象、行為人取得的財物數(shù)額與被害人失去的財物數(shù)額同一嗎？

還有必要說明的是，我國與日本刑法由于無盜用型犯罪的處罰規(guī)定，對盜用汽車之類的危害性較大的行為，確實不能恰當有效地應(yīng)對。要解決這一問題，從解釋論上下功夫固然是一條路徑，但最佳途徑還是應(yīng)借鑒德國、奧地利等國的立法經(jīng)驗，在刑法之中增設(shè)盜用型犯罪的處罰規(guī)定。在刑法沒有增設(shè)盜用型犯罪的處罰規(guī)定的情況下，日本將盜用汽車的行為以盜竊罪論處，比我國面臨的障礙或問題要少。因為日本刑法對盜竊罪的定罪沒有我國刑法規(guī)定的盜竊數(shù)額較大的要求，并且也不是以盜竊數(shù)額大小作為法定刑輕重的依據(jù)。由于日本的盜竊罪的定罪數(shù)額起點低、法官的自由載量余地大，盜用他人價值百萬的豪華轎車兜風幾小時，不比盜竊幾百元財物的危害性程度低，因而將這種盜用行為與盜竊幾百元財物的案件同等對待，以盜竊罪定罪給予輕重相當?shù)奶幜P，自然具有一定的合理性，也能為民眾所接受。然而，我國刑法對盜竊罪不僅有定罪數(shù)額起點的要求，而且以數(shù)額大小來確定處罰的輕重。也就是說，我國對盜竊罪的定罪起點比日本高，對盜竊罪的處罰輕重要以盜竊財物價值數(shù)額大小為依據(jù)，法官的自由裁量余地不大，不能像日本那樣將盜用百萬元豪車的案件認定為盜竊汽車，卻判處同盜竊幾百元財物的案件相當輕重的刑罰。這就決定了我國不能以日本的理論和實務(wù)對盜用汽車的案件以盜竊罪論處為依據(jù)，認為我國也應(yīng)這樣處理。相反，應(yīng)當重視我國的立法和司法與日本的差異。并且，我國對不構(gòu)成犯罪的盜用行為還可以作為治安違法行為，給予行政拘留、罰款等處罰，這是日本所沒有的處罰路徑。我國按治安違法行為給予處罰的輕重，同日本按盜竊罪處罰實質(zhì)上差異并不大。因此，對盜用汽車等財物的案件，在我國當前的立法體制下，不能按盜竊罪定罪處罰，但可以考慮以治安違法行為論處。

特別值得一提的是，2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條對“偷開機動車”采取的處理原則是，“偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”，“將車輛送回未造成丟失的”，不以盜竊罪論處。筆者完全贊成該司法解釋對偷開他人機動車的案件的處理意見。偷開機動車，“將車輛送回未造成丟失的”，正是前文所述的典型的盜用機動車的情形，按我國刑法的規(guī)定，確實不能以盜竊罪定罪處罰，但“偷開機動車，導致車輛丟失的”，一般只會發(fā)生在偷開者未將車輛送回原處而遺棄在其他地方的場合。由于其不將車輛送回而遺棄他處，可以視為其處分車輛的行為，加上這種處分行為又導致被害人車輛丟失即事實上造成了財物損失，這同行為人為急用而盜竊他人手機，打完電話之后將手機扔掉被第三者拾得后賣掉一樣，不能以行為人不想長期占有所盜之物，作為否定其行為的盜竊性質(zhì)的依據(jù)。

(三)盜用房屋等不動產(chǎn)案件的處理

對盜用房屋等不動產(chǎn)的行為，能否認為是盜竊財產(chǎn)性利益并以盜竊罪定罪處罰？持肯定說的論者大多做肯定回答，但筆者持否定態(tài)度。

眾所周知，盜用房屋等不動產(chǎn)的案件，如偷偷進入他人住宅長時間居住，在他人土地上大面積種植農(nóng)作物等，司法實踐中時有發(fā)生。其中，盜用房屋是最典型的實例，不僅發(fā)案較多，而且定性意見不一，持肯定說的論者也不例外。例如，黎宏教授認為，盜用他人房屋的，對于該房屋的使用價值，可以構(gòu)成(利益)盜竊罪。(75)參見前注①，黎宏文。張明楷教授認為，盜用他人房屋不成立對財產(chǎn)性利益的盜竊罪，認定為非法侵入住宅罪即可。(76)參見前注④，張明楷文。筆者贊成張明楷教授的意見。

如前所述，盜竊罪是一種直接奪取占有(即直接轉(zhuǎn)移占有)的犯罪，房屋之類的不動產(chǎn)的不可移動性，決定了其本身不可能被直接奪取占有，即不能成為竊取的對象?！笆褂梅课?、利用房屋以及盜用房屋的行為，并不意味著行為人取得了對房屋本身的占有，因而不符合‘盜竊’的行為特征，不可能對房屋本身成立盜竊罪?！?77)同前注④，張明楷文。如果認為構(gòu)成對使用房屋本身所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益的盜竊，也面臨同樣的難以解釋盜用房屋者存在“打破占有并建立新的占有”的問題。因為“行為人盜用被害人房屋的行為，雖然取得了財產(chǎn)性利益，但這一行為并不符合‘盜竊’的行為特征。這種行為如同行為人沒有買票溜進電影院觀看電影一樣，只是沒有交付相應(yīng)費用，……不是將他人利用房屋的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有”。(78)同前注④，張明楷文。對盜用房屋情節(jié)嚴重，確實有必要以犯罪處罰的案件，即便不能按盜竊罪定罪處罰，也可以考慮按非法侵入住宅罪定罪處罰，最高可以處三年有期徒刑，不會出現(xiàn)肯定論者所擔憂的處罰漏洞或處罰畸輕的問題。