行政行為審慎程序的司法審查*

(中國政法大學(xué)法治政府研究院， 北京 100088)

*本文系國家社科基金青年項(xiàng)目“公共項(xiàng)目社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的法律機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號(hào)：13CFX070)的階段性成果，并獲“中國政法大學(xué)優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃”資助。

一、從社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估程序的司法審查說起

近年來行政行為作出之后可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)日益增多，為了控制這些風(fēng)險(xiǎn)，我國行政機(jī)關(guān)不斷創(chuàng)制出各種事前的節(jié)點(diǎn)控制程序。例如，為了降低社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)，2005年以來興起了社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估(以下簡(jiǎn)稱：“穩(wěn)評(píng)”)；(1)社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估2005年發(fā)端于四川省遂寧市。參見劉裕國：《四川遂寧推行社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估》，《人民日?qǐng)?bào)》2006年6月6日，第7版。為了降低被訴的風(fēng)險(xiǎn)，2017年初開始推行重大執(zhí)法決定法制審核，并作為行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”之一開始試點(diǎn)；(2)2017年1月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點(diǎn)工作方案》(國辦發(fā)[2017]14號(hào))要求“試點(diǎn)單位作出重大執(zhí)法決定之前，必須進(jìn)行法制審核，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”。為了降低廉政風(fēng)險(xiǎn)，在某些工作中實(shí)行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級(jí)授權(quán)，增加行政決定作出的前端節(jié)點(diǎn)并由不同的人員分別負(fù)責(zé)，(3)2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“對(duì)財(cái)政資金分配使用、國有資產(chǎn)監(jiān)管、政府投資、政府采購、公共資源轉(zhuǎn)讓、公共工程建設(shè)等權(quán)力集中的部門和崗位實(shí)行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級(jí)授權(quán)，定期輪崗，強(qiáng)化內(nèi)部流程控制，防止權(quán)力濫用?！被蛘咭髮?shí)行領(lǐng)導(dǎo)成員集體討論；等等。由于學(xué)理上對(duì)于此類程序尚未提煉出成熟的概念加以概括，在此，筆者姑且按照其創(chuàng)制的目的稱之為行政行為的“審慎程序”。那么，當(dāng)行政機(jī)關(guān)違反審慎程序作出行政行為，利害關(guān)系人能否以此為由起訴，法院是否進(jìn)行審查，又應(yīng)如何作出裁判呢？

從行政程序內(nèi)、外之別來看，這些審慎程序大多屬于內(nèi)部程序。何海波教授曾提出，內(nèi)部程序一般不直接涉及公民權(quán)利，不存在普適的正當(dāng)程序要求，至少到目前為止還沒有形成這樣的要求。因此，除非法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定，法院一般不應(yīng)以正當(dāng)程序原則去審查內(nèi)部程序。即使法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定，對(duì)內(nèi)部程序的瑕疵也應(yīng)區(qū)別情況，衡量法律價(jià)值做出判斷，不搞“一刀切”。(4)參見何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制(下)》，《交大法學(xué)》2012年第2期。然而，司法實(shí)踐中，針對(duì)這些程序提起的行政訴訟屢見不鮮，法院雖然很少在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的情況下運(yùn)用正當(dāng)程序原則去審查，但是，一旦存在這樣的規(guī)定——甚至僅僅是一般規(guī)范性文件的規(guī)定，法院通常就會(huì)從機(jī)械司法的立場(chǎng)出發(fā)去審查它們，并作出裁判。以“穩(wěn)評(píng)”為例，它通常作為行政決策的前置程序出現(xiàn)，但有時(shí)也用于作出行政行為。因?yàn)?，某些地方的重大行政決策目錄本身就包含著部分行政行為，如重大行政處罰決定和重大項(xiàng)目審批；某些社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)較高的行政行為則專門設(shè)計(jì)了“穩(wěn)評(píng)”程序，最典型者如國有土地上房屋征收補(bǔ)償裁決。學(xué)者盧超認(rèn)為，法院在司法審查中并不認(rèn)為“穩(wěn)評(píng)”程序具有獨(dú)立價(jià)值，怯于對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的合法性判斷，反而只在肯定被訴行為的情況下，將被告遵循這一程序的事實(shí)用于輔助性地論證被訴行為的程序合法性。(5)參見盧超：《“社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”的程序功能與司法判斷——以國有土地征收實(shí)踐為例》，《浙江學(xué)刊》2017年第1期。筆者認(rèn)為，這并非事實(shí)。法院有時(shí)確實(shí)僅僅簡(jiǎn)單描述了行政機(jī)關(guān)實(shí)施“穩(wěn)評(píng)”的情形用于佐證被訴行為的合法性，但在這些案件中，原告本來就沒有將違反“穩(wěn)評(píng)”程序作為支持其訴訟請(qǐng)求的理由，或者僅僅將其作為眾多理由中比較次要的一項(xiàng)。反過來，當(dāng)原告將其作為一項(xiàng)主要理由提出時(shí)，法院在絕大多數(shù)情況下都進(jìn)行了正面的審查，持回避態(tài)度者是極個(gè)別情況。筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”收集了以“穩(wěn)評(píng)”程序?yàn)闋?zhēng)議焦點(diǎn)(之一)的行政案件(絕大多數(shù)是征收補(bǔ)償裁決案件)，對(duì)其審理和裁判的情況梳理如下(見表1)。(6)與“穩(wěn)評(píng)”有關(guān)的行政案件還有其他三類：一是申請(qǐng)公開“穩(wěn)評(píng)”報(bào)告的案件；二是行政機(jī)關(guān)以影響社會(huì)穩(wěn)定為由拒絕公開政府信息，原告起訴后要求被告提供與訴訟請(qǐng)求中要求公開的政府信息有關(guān)的“穩(wěn)評(píng)”報(bào)告作為證據(jù)；三是某些地方法院規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)非訴執(zhí)行需要提供“穩(wěn)評(píng)”報(bào)告，否則不予執(zhí)行，從而就該報(bào)告的有無和是否符合要求展開的審查。然而，在這些案件中，“穩(wěn)評(píng)”都不屬于筆者在本文中討論的行政行為審慎程序，因此原則上不予列入。

表1 法院對(duì)行政機(jī)關(guān)“穩(wěn)評(píng)”程序司法審查的情況匯總

表1(續(xù)1) 法院對(duì)行政機(jī)關(guān)“穩(wěn)評(píng)”程序司法審查的情況匯總

表1(續(xù)2) 法院對(duì)行政機(jī)關(guān)“穩(wěn)評(píng)”程序司法審查的情況匯總

表1(續(xù)3) 法院對(duì)行政機(jī)關(guān)“穩(wěn)評(píng)”程序司法審查的情況匯總

從表1所列情況可以發(fā)現(xiàn)，在絕大多數(shù)情況下，法院審查“穩(wěn)評(píng)”程序的立場(chǎng)和方式與對(duì)待其他行政程序沒有什么區(qū)別。在有關(guān)違反行政程序的各種常見訴訟事由中，除了尚未出現(xiàn)關(guān)于方式錯(cuò)誤和超過時(shí)限的爭(zhēng)議，其他如步驟缺失、主體不適格、展開過程錯(cuò)誤、最終決定不受程序性結(jié)果拘束等都出現(xiàn)了，法院基本上都給予了審查和評(píng)判。在面對(duì)另一項(xiàng)常見的審慎程序即“政府常務(wù)會(huì)議討論”時(shí)，法院同樣一一對(duì)照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了審查。這不禁讓人們思考：這些為了幫助行政機(jī)關(guān)控制風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)計(jì)的審慎程序?qū)τ谛姓袨榈淖鞒龆?，其意義和其他行政程序到底是不是一樣的？因?yàn)?，一個(gè)經(jīng)典、簡(jiǎn)潔的行政過程并不包括這些程序。如果當(dāng)事人以這些程序中的某種錯(cuò)誤為由起訴，法院到底能否將其作為否定被訴行政行為的理由呢？換言之，這里是否真的存在需要進(jìn)行司法審查的程序“合法性”呢？筆者在本文中將嘗試回答這些問題。

二、主觀訴訟進(jìn)路下的分析

討論行政行為的某一“違法”問題是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查，涉及行政訴訟的目標(biāo)模式，這與主觀訴訟、客觀訴訟的劃分有關(guān)。主觀訴訟與客觀訴訟的劃分源于法國學(xué)者狄驥，他認(rèn)為主觀訴訟爭(zhēng)論的問題在于行政行為是否侵犯了原告獨(dú)享的某些權(quán)利，而客觀訴訟爭(zhēng)論的是行政機(jī)關(guān)在與公民打交道時(shí)是否違反了應(yīng)遵守的、普遍適用的某些規(guī)則和法律。(7)參見[英]布朗·貝爾、[法]加朗伯特：《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第172 頁。當(dāng)然，這種劃分所描述的只是兩種目標(biāo)模式之間的主次關(guān)系，因?yàn)橹饔^訴訟也能產(chǎn)生保護(hù)客觀法律秩序的“副產(chǎn)品”；反過來，客觀訴訟也兼有救濟(jì)當(dāng)事人主觀權(quán)利的功能。我國行政訴訟制度的特殊之處在于，它既不是完整意義上的主觀訴訟，也不是完整意義上的客觀訴訟。我國《行政訴訟法》本來有意兼采兩者之長(zhǎng)，這從其第1條規(guī)定的立法目的“保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭(zhēng)議，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的表述便可看出。除了第一點(diǎn)“保證法院公正、及時(shí)審理案件和解決爭(zhēng)議”是所有訴訟的共同目標(biāo)之外，第二點(diǎn)“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”體現(xiàn)了主觀訴訟的目標(biāo)，第三點(diǎn)“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”則屬于客觀訴訟的目標(biāo)。問題在于，我國《行政訴訟法》在具體的制度設(shè)計(jì)上時(shí)而立足于主觀訴訟，時(shí)而倒向客觀訴訟，目標(biāo)模式飄忽不定。例如，在訴訟請(qǐng)求和原告資格上體現(xiàn)主觀性，而在證明責(zé)任和判決方式上體現(xiàn)客觀性，因而在整體構(gòu)造上呈現(xiàn)出一種扭曲的“內(nèi)錯(cuò)裂”形態(tài)。(8)參見薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構(gòu)造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”》，《行政法學(xué)研究》2013年第4期。這決定了在討論本文的主題時(shí)，要同時(shí)在主觀訴訟、客觀訴訟的進(jìn)路之下展開分析，最后恰當(dāng)結(jié)合起來，方可得到一個(gè)在我國的行政訴訟制度架構(gòu)之下可付諸操作的結(jié)論。

主觀訴訟的目標(biāo)是保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，而程序違法對(duì)當(dāng)事人權(quán)益有何損害恰恰就是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，任何法定程序的設(shè)置均源于或生成權(quán)利，行政程序就是相對(duì)人的權(quán)利，因?yàn)槿魏涡姓绦蚓鶐硇姓C(jī)關(guān)的義務(wù)，所以根本就不存在不影響權(quán)利的程序輕微違法或程序瑕疵。(9)參見柳硯濤：《認(rèn)真對(duì)待行政程序“瑕疵”——基于當(dāng)下行政判決的實(shí)證考察》，《理論學(xué)刊》2015年第8期。“違背程序規(guī)定作出的行政行為，總是違法的?！?10)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》(第5版)，莫光華譯，法律出版社2003年版，第411頁。然而，我國《行政訴訟法》已經(jīng)否定了這種看法，該法第74條第2項(xiàng)對(duì)程序違法適用撤銷判決和確認(rèn)違法判決的劃分，實(shí)際上已經(jīng)給出了保護(hù)當(dāng)事人主觀權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，為人們探討這一問題提供了思路。該項(xiàng)規(guī)定：“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，由“人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為”。這里提出了程序違法但不適用撤銷判決的兩個(gè)條件，一是“程序輕微違法”，二是“對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”。(11)參見梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法與司法審查》，《法學(xué)家》2017年第3期。撤銷判決恰恰是針對(duì)原告權(quán)利保護(hù)的典型判決，確認(rèn)違法判決則是側(cè)重于行政行為合法性監(jiān)督的典型判決。筆者由此認(rèn)為，法院是否基于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的對(duì)行政行為的程序違法加以審查，主要應(yīng)考慮兩個(gè)層次的問題：第一，該違法情形是否輕微到不影響原告的實(shí)體權(quán)利，即是否影響了行政程序用于保障實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值；第二，該違法情形是否輕微到不影響原告的某些重要的純粹程序性權(quán)利，即是否違反了那些具有構(gòu)成性價(jià)值的行政程序。

(一)是否影響了行政程序的工具性價(jià)值

大陸法系國家對(duì)行政行為的程序違法一直采取多元的處理方式，除判決撤銷之外，還有補(bǔ)正或不予審查等處理方式。決定是否予以撤銷，最根本的因素就是判斷程序違法究竟是否對(duì)實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生影響。(12)參見楊偉東：《行政程序違法的法律后果及其責(zé)任》，《政法論壇》2005年第4期。保障實(shí)體結(jié)果的公正是行政程序的工具性價(jià)值，也是其原初的價(jià)值。那么，如何判斷程序違法對(duì)實(shí)體結(jié)果有無影響呢？有學(xué)者提出了一種兩階的判斷方法。第一步是判斷程序環(huán)節(jié)的屬性。某些行政程序的設(shè)置目的在于提高行政效率，本身不對(duì)實(shí)體決定產(chǎn)生影響，例如關(guān)于行為作出期限和方式的規(guī)定，而某些行政程序的設(shè)置目的在于確保行政決定的正確性。那么，違反了前者就不會(huì)影響行政行為的實(shí)體結(jié)論，無需撤銷。第二步是對(duì)于那些“確保行政決定正確性”的行政程序，判斷其所適用于作出的行政行為是羈束性的還是裁量性的。因?yàn)?，?duì)于羈束性行為，行政機(jī)關(guān)在作出時(shí)沒有自由裁量的空間，即使違反了某些用于“確保行政決定正確性”的行政程序，只要事后能夠證明行政行為認(rèn)定事實(shí)和適用法律是正確的，則如此違反程序也不可能影響實(shí)體決定。對(duì)于裁量性行為來說，即使能夠證明行政行為認(rèn)定事實(shí)和適用法律是正確的，也不能完全排除其實(shí)體決定產(chǎn)生不利于當(dāng)事人影響的可能性。因此，行政機(jī)關(guān)在羈束性行為的形成過程中違反那些“確保行政決定正確性”的程序，也不可能影響實(shí)體結(jié)論，無需予以撤銷。(13)參見陳振宇：《“不予撤銷的程序違反行為”的司法認(rèn)定》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。

上訴分析進(jìn)路暗合德國《聯(lián)邦行政程序法》上的規(guī)定。1996年的德國《聯(lián)邦行政程序法》第46條規(guī)定：“對(duì)不屬于第 44 條的行政行為，不得僅因其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷，除非另一決定也會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果。”(14)應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法律出版社2004年版，第99頁。這里所謂“另一決定也會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果”，指的就是羈束性行政行為。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了違反程序和實(shí)體結(jié)果之間的因果關(guān)系，當(dāng)程序的違反與實(shí)體結(jié)果之間缺乏違法性關(guān)聯(lián)時(shí)，行政行為的效力并不因程序上的違法而受到影響，無須僅因程序上的違法而被撤銷。如果僅從行政程序的工具性價(jià)值來看，這一規(guī)定具有顯而易見的合理性。因?yàn)樾姓绦虻墓ぞ咝詢r(jià)值是輔助性的，體現(xiàn)為引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)作出一個(gè)正確的實(shí)體決定。既然實(shí)體決定已經(jīng)可能被判定為合法，當(dāng)事人的權(quán)益已經(jīng)得以實(shí)現(xiàn)，行政程序的工具性價(jià)值已經(jīng)得到了實(shí)現(xiàn)，即使有違反程序的情形，原則上也可以被忽略，無須廢棄這樣的行政決定而要求行政機(jī)關(guān)重新作出，從而也保障了程序效率。(15)參見傅玲靜：《論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。這就是德國法上的行政程序瑕疵法律效果相對(duì)性理論，這一理論基本上為其他大陸法系國家所接受。針對(duì)日本行政訴訟法，鹽野宏認(rèn)為：“在實(shí)體正確的情況下，如果僅以行政程序瑕疵而撤銷，行政機(jī)關(guān)最終還會(huì)作出同樣的處分，這會(huì)違反行政經(jīng)濟(jì)的原則?！?16)[日]鹽野宏：《行政法總論》(第4版)，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第214頁。法國行政法對(duì)于行政程序違法所采取的態(tài)度也比較靈活，強(qiáng)調(diào)區(qū)分不同情形以決定是否采取撤銷判決。例如，該國區(qū)分主要程序和次要程序，只有違反主要程序才構(gòu)成撤銷理由，違反次要程序不影響行政行為效力，而區(qū)分主要程序和次要程序的關(guān)鍵是看該程序是否影響行政決定內(nèi)容；該國也區(qū)分行政程序的目的，違反保護(hù)當(dāng)事人利益的程序構(gòu)成撤銷理由，違反保護(hù)行政機(jī)關(guān)利益的程序不構(gòu)成撤銷理由；該國還區(qū)分羈束行為和裁量行為的程序違法，羈束行為只要內(nèi)容符合法律規(guī)定，即使程序違法，也不產(chǎn)生撤銷效果。(17)參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第690～691頁。

羈束性行為的程序違法不適用撤銷判決，從根本上看是因?yàn)檫@種違法對(duì)于當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有實(shí)質(zhì)性影響，從主觀訴訟的視角來看，沒有給予保護(hù)的必要。首先，在該行為實(shí)體結(jié)果合法的情況下，撤銷之后對(duì)于當(dāng)事人來說沒有實(shí)際意義。因?yàn)槌蜂N之后，由于該行為實(shí)體結(jié)果合法，無非是“讓行政相對(duì)人享受一下法定程序過程，換來一個(gè)仍然與原行政行為內(nèi)容一樣的新行政行為”。(18)章劍生：《對(duì)違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)為例》，《法學(xué)研究》2009年第2期。我國《行政訴訟法》的新、舊司法解釋都規(guī)定，法院以違反法定程序?yàn)橛膳袥Q撤銷被訴行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為可以在結(jié)果上與原行政行為實(shí)質(zhì)相同。這一解釋廣受詬病，其原因就在于站在主觀訴訟的立場(chǎng)上，這樣做對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)來說毫無意義，純屬多此一舉。然而，站在客觀訴訟的立場(chǎng)上，這一解釋卻是可以理解的。其次，在該行為實(shí)體結(jié)果違法的情況下，法院也沒有必要以違反程序?yàn)橛沙蜂N它。既然該行為是羈束性的，其實(shí)體結(jié)果的違法必定由超越行政職權(quán)、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等因素中的某一個(gè)或某幾個(gè)所導(dǎo)致，法院完全可以運(yùn)用這些實(shí)體上的理由撤銷該行為，而沒有必要再尋求程序上的原因。

運(yùn)用上述結(jié)論分析行政行為中的審慎程序，顯而易見的是，這些程序都不是為了提高行政效率而設(shè)置的，相反，因?yàn)槠洹皩徤鳌倍囟ń档托姓?。換言之，這些程序主要是與“確保行政決定正確性”有關(guān)的。因此，要在這一層面上否定其可以作為撤銷行政行為的理由是不可能的。那么，進(jìn)一步地，這些程序適用于羈束性行為還是裁量性行為的作出呢？對(duì)此不能一概而論。有的審慎程序顯然與行政裁量無關(guān)，比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的法制機(jī)構(gòu)對(duì)業(yè)務(wù)承辦機(jī)構(gòu)初步擬定的行政執(zhí)法決定進(jìn)行的合法性審核，這種合法性審核的主要對(duì)象是行政行為的羈束性要件，特別是事實(shí)認(rèn)定和法律適用，目的是降低決定作出之后引起法律爭(zhēng)議以及在爭(zhēng)議中失敗的風(fēng)險(xiǎn)，行政執(zhí)法決定作出的裁量環(huán)節(jié)極少交給法制機(jī)構(gòu)在這一過程中去把握。如果該決定由于未經(jīng)法制機(jī)構(gòu)審核即作出，從而在某些羈束性要件上產(chǎn)生了錯(cuò)誤，法院直接根據(jù)這些錯(cuò)誤予以撤銷即可，完全沒有必要以未經(jīng)法制機(jī)構(gòu)審核這一點(diǎn)作為理由。反過來，有的審慎程序主要用于裁量，如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的集體討論。正是由于某些行政決定的作出在裁量上存在難度，因而才需要集體決策。這說明，是否經(jīng)過集體討論以及討論過程本身是否符合規(guī)則(比如參與討論者是否具備資格、出席的人數(shù)是否達(dá)到了規(guī)定比例等)，有可能影響行政決定的實(shí)體結(jié)果，從而可以成為撤銷判決的理由。當(dāng)然，在某些情況下，一個(gè)沒有什么裁量余地的羈束性決定也可能被拿到領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議上“走過場(chǎng)”，這種情況自然應(yīng)當(dāng)排除在外。作為審慎程序的“穩(wěn)評(píng)”在性質(zhì)上要復(fù)雜一些，“穩(wěn)評(píng)”看似對(duì)行政決定的結(jié)果能夠產(chǎn)生影響，有時(shí)候還具有決定性的影響，但根據(jù)“穩(wěn)評(píng)”結(jié)果作出的判斷本質(zhì)上并不屬于行政裁量范疇?！八^行政裁量，是指行政主體在適用法律規(guī)范裁斷個(gè)案時(shí)，由于法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的永恒張力而享有的由類推法律要件、補(bǔ)充法律要件進(jìn)而確定法律效果的自由?！?19)王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，《法學(xué)家》2009年第2期。這里所說的“確定法律效果的自由”指的是行政機(jī)關(guān)在確定案件事實(shí)、解釋法律要件并將案件事實(shí)“涵攝”于法律要件之后，在由此確定的有限空間內(nèi)作出選擇的自由，而不是跳到這個(gè)空間之外，引入其他因素另做決定的選擇自由。然而，“穩(wěn)評(píng)”恰恰屬于后者，其本質(zhì)是對(duì)受行政決定影響的相關(guān)人群的態(tài)度、利益、偏好、價(jià)值，以及這些人群集體行動(dòng)能力和資源動(dòng)員能力的一種判斷。(20)參見朱德米：《開發(fā)社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的民主功能》，《探索》2012年第4期。基于“穩(wěn)評(píng)”而作出的行政決定本質(zhì)上是一種政治決策，而不是一種法律意義上的裁量。因?yàn)?，?dāng)事人在某個(gè)行政決定中的利益本來已經(jīng)被法律規(guī)范和案件事實(shí)“框定”在一定的范圍內(nèi)，而“穩(wěn)評(píng)”恰恰是要在這個(gè)范圍之外引入其他考量因素——是否導(dǎo)致社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，特別是會(huì)不會(huì)引發(fā)群體性事件——來影響行政決定的結(jié)果。即使行政機(jī)關(guān)基于“穩(wěn)評(píng)”結(jié)果作出的行政決定確實(shí)影響了當(dāng)事人的利益，這也已經(jīng)不屬于法律上的利益了。因此，如果法院認(rèn)為某個(gè)行政決定的“穩(wěn)評(píng)”程序存在問題而影響了當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而撤銷這個(gè)決定，在邏輯上是站不住腳的。

(二)是否違反了具有構(gòu)成性價(jià)值的行政程序

由于受程序工具主義的長(zhǎng)期影響，我國法院長(zhǎng)期以是否影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利作為是否撤銷程序違法行為幾乎唯一的標(biāo)準(zhǔn)。修改前的我國《行政訴訟法》對(duì)于程序違法雖然只規(guī)定了撤銷這一種判決方式，但隨著2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》發(fā)展出了駁回判決，法院開始利用該解釋第56條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形”，駁回那些法院認(rèn)為沒有實(shí)際侵害原告合法權(quán)益的程序違法案件。(21)參見陳振宇：《行政程序輕微違法的識(shí)別與裁判》，《法律適用》2018年第11期。修改后的我國《行政訴訟法》明確區(qū)分了撤銷和確認(rèn)違法兩種判決方式，并規(guī)定了“程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之后，法院在實(shí)踐中還是有意無意地把眼光局限在實(shí)體權(quán)利上。其基本邏輯是：某些程序違法對(duì)原告實(shí)體權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，所以就是“輕微”的，無需通過撤銷來救濟(jì)原告的實(shí)體權(quán)利，只需確認(rèn)違法以體現(xiàn)對(duì)被告依法行政的監(jiān)督即可。修改后的我國《行政訴訟法》在2015年5月實(shí)施后出現(xiàn)的相關(guān)判決表明，法院在判斷程序違法是否屬于輕微的范疇，從而是否需要撤銷時(shí)，實(shí)際上還是在判斷其是否對(duì)原告的權(quán)利和行為的實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生了影響。

筆者認(rèn)為，這種理解是片面的?！俺绦蜉p微違法”和“對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”固然可以做互為表里的解釋，但這里的“原告權(quán)利”絕非僅僅指實(shí)體權(quán)利，還應(yīng)該包括某些重要的程序性權(quán)利。2018年2月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(以下簡(jiǎn)稱：《適用解釋》)第96條對(duì)此已經(jīng)解釋得比較清楚，即所謂的“程序輕微違法”，既要屬于處理期限輕微違法或者通知、送達(dá)等程序輕微違法等此類不影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的情形，還要對(duì)原告的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害，兩者是并列的關(guān)系。換言之，即使在某些情況下，聽證、陳述、申辯等程序上的錯(cuò)誤不影響原告的實(shí)體權(quán)利，法院也應(yīng)該撤銷據(jù)此作出的行政行為。這是因?yàn)椋M(jìn)行陳述、申辯或者參加聽證本身就是原告的一種權(quán)利，這種程序性權(quán)利對(duì)于我國《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)所定義的“原告權(quán)利”來說，本身就具有構(gòu)成性的價(jià)值。

某些重要程序具有權(quán)利上的構(gòu)成性價(jià)值，這在理論上早有共識(shí)。美國學(xué)者薩默斯較早提出了判斷程序價(jià)值的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是“好結(jié)果效能”標(biāo)準(zhǔn)，如果程序是對(duì)實(shí)現(xiàn)好結(jié)果有意義的手段，則可對(duì)該程序做出積極評(píng)價(jià)，此即程序的工具性價(jià)值；二是“程序價(jià)值”標(biāo)準(zhǔn)，如果程序在實(shí)體結(jié)果之外還蘊(yùn)含了實(shí)現(xiàn)諸如參與性統(tǒng)治、程序理性和人道性等效能，該程序也是一種“好”的程序，此即程序的構(gòu)成性價(jià)值。(22)轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義》，載《北大法律評(píng)論(第1卷第1輯)》，法律出版社1998年版，第183～184頁。另一位美國學(xué)者貝勒斯也較早指出了行政程序的價(jià)值目標(biāo)具有雙重性：一是促進(jìn)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)；二是保障當(dāng)事人重要程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。(23)參見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第32～35頁。對(duì)具有構(gòu)成性價(jià)值的行政程序的違反，德國法上稱之為絕對(duì)程序瑕疵?！叭缫莱绦蛞?guī)定明顯之意義及目的，系為特定當(dāng)事人之利益或具有特定之滿足及共識(shí)之功能者，可認(rèn)為系絕對(duì)程序規(guī)定，承認(rèn)特定當(dāng)事人有獨(dú)立于實(shí)體權(quán)利、得單獨(dú)執(zhí)行之程序地位，如行政機(jī)關(guān)違反該程序規(guī)定而作成行政處分，即有絕對(duì)之程序瑕疵，構(gòu)成得單獨(dú)廢棄行政處分之原因。”(24)同見前注，傅玲靜文。日本學(xué)者芝池義一則提出區(qū)分作為裝置的行政程序和作為過程的行政程序。所謂“裝置性程序”指的是具有特殊價(jià)值追求的制度構(gòu)造，如聽證、理由明示等。“過程性程序”則并不顧及這些具體的制度構(gòu)造，而是關(guān)注行為活動(dòng)的整體流程。(25)參見[日]芝池義一：《行政法總論講義》(第4版)，有斐閣2001年版，第277頁。轉(zhuǎn)引自朱芒：《行政程序中正當(dāng)化裝置的基本構(gòu)成——關(guān)于日本行政程序法中意見陳述程序的考察》，《比較法研究》2007年第1期。鹽野宏也認(rèn)為：“如果認(rèn)為只要實(shí)體沒有錯(cuò)誤就可以的話，便會(huì)導(dǎo)致程序上的規(guī)制之保障手段失去其存在的意義。如果立足于這種觀點(diǎn)的話，違反程序法上所規(guī)定的四項(xiàng)主要原則(即告知和聽證、文書閱覽、理由附記、審查基準(zhǔn)的設(shè)定與公布)，至少應(yīng)解釋為構(gòu)成撤銷事由?！?26)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第230頁。

在國內(nèi)學(xué)者中，余凌云較早地提出在考慮行政程序違法的可撤銷情形時(shí)，除了要考慮遵不遵守該程序是否會(huì)對(duì)行政裁量結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，是否會(huì)左右最終形成的結(jié)果，還要考慮某些特定程序本身是否具有法律嚴(yán)格保護(hù)的價(jià)值。違反了這兩種情況的任何一者，在司法上的后果都是撤銷。(27)參見余凌云：《違反行政程序的可撤銷理論》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。那么，在中國的行政法上，這些對(duì)當(dāng)事人權(quán)利具有構(gòu)成性價(jià)值、需要超越于對(duì)實(shí)體權(quán)利的影響給予獨(dú)立保護(hù)的行政程序包括什么呢？《適用解釋》第96條提供了一個(gè)答案，那就是“聽證、陳述、申辯等”，其實(shí)際上指的就是那些參與性的行政程序。陳振宇在分析此條規(guī)定中“等”字的含義時(shí)，認(rèn)為其兜底的其他重要程序性權(quán)利應(yīng)當(dāng)與例示列舉的“聽證、陳述、申辯”具有類似功能，而聽證、陳述、申辯的主要功能是確保當(dāng)事人參與到行政程序中進(jìn)行意見表達(dá)，體現(xiàn)了參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，其他重要程序性權(quán)利也應(yīng)當(dāng)與有效實(shí)現(xiàn)行政參與權(quán)相關(guān)聯(lián)，如要求回避、要求行政機(jī)關(guān)說明理由等。(28)參見陳振宇：《行政程序輕微違法的識(shí)別與裁判》，《法律適用》2018年第11期。這一結(jié)論并不全面，因?yàn)槌藚⑴c性程序之外，具有構(gòu)成性價(jià)值的還應(yīng)當(dāng)包括賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的程序，例如那些賦予當(dāng)事人期限選擇權(quán)、程序選擇權(quán)、方式選擇權(quán)、對(duì)象選擇權(quán)的規(guī)定。這種程序中的選擇自由同樣未必影響實(shí)體結(jié)果，但其本身也構(gòu)成了當(dāng)事人權(quán)利的一部分。

那么，行政行為的審慎程序中是否包含了參與性規(guī)定，以及賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的規(guī)定呢？在大多數(shù)情況下，答案是否定的。因?yàn)?，這些程序基本上都屬于封閉的內(nèi)部程序，并不吸納當(dāng)事人和公眾的參與，自然也就不存在當(dāng)事人在期限、程序、方式和對(duì)象等方面的選擇余地。然而，對(duì)“穩(wěn)評(píng)”來說，可能存在一些例外。因?yàn)椤胺€(wěn)評(píng)”的主要對(duì)象是人而不是物，其性質(zhì)是對(duì)不同社會(huì)群體關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的心理和態(tài)度的評(píng)估，這種心理和態(tài)度會(huì)對(duì)個(gè)體或群體的行為產(chǎn)生直接影響，進(jìn)而成為影響社會(huì)穩(wěn)定的核心因素。因此，民情民意的獲取、測(cè)量與分析就成為其不可或缺的重要內(nèi)容。(29)參見黃杰、朱正威：《國家治理視野下的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估：意義、實(shí)踐和走向》，《中國行政管理》2015年第4期?！胺€(wěn)評(píng)”的質(zhì)量高低很大程度上取決于能否全面準(zhǔn)確地識(shí)別出利益相關(guān)者，并通過制度設(shè)計(jì)將他們充分吸納到“穩(wěn)評(píng)”中，利益相關(guān)者的參與程度越高，“穩(wěn)評(píng)”的效果越好。(30)參見張玉磊：《基于利益相關(guān)者理論的重大決策社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估多元主體模式研究》，《北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。因此，最初以“科學(xué)決策”面目出現(xiàn)的“穩(wěn)評(píng)”在很多地方的實(shí)踐中已經(jīng)被改造成了以公眾參與為中心的“民主決策”機(jī)制。在采取這種模式的地方，如果行政機(jī)關(guān)在“穩(wěn)評(píng)”參與環(huán)節(jié)中違反規(guī)定，這就可以成為利害關(guān)系人請(qǐng)求撤銷最終所做行政決定的理由。盡管在這種情況下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)“穩(wěn)評(píng)”結(jié)果作出的決定仍然是一種政治判斷，其所影響的實(shí)體結(jié)果也非當(dāng)事人法律上的利益，參與環(huán)節(jié)也未必影響最終的決定，但由于參與程序本身對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利就具有構(gòu)成性價(jià)值，這種價(jià)值仍必須在司法上給予獨(dú)立的保護(hù)。隨著“穩(wěn)評(píng)”的進(jìn)一步發(fā)展完善，例如像有些學(xué)者所主張的對(duì)“穩(wěn)評(píng)”結(jié)果和決策之間的關(guān)系進(jìn)行充分說理的程序，(31)參見許傳璽、成協(xié)中：《重大決策社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的制度反思與理論建構(gòu)》，《北京社會(huì)科學(xué)》2013年第3期。同樣有給予獨(dú)立保護(hù)的價(jià)值，其缺失或者錯(cuò)誤也可以成為撤銷判決的理由。

三、客觀訴訟進(jìn)路下的分析

客觀訴訟的目標(biāo)是維護(hù)客觀法律秩序，在行政訴訟中具體表現(xiàn)為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，這一點(diǎn)在我國行政訴訟的裁判方式中體現(xiàn)得最為明顯。在1989年我國《行政訴訟法》修改之前，對(duì)于那些違反程序卻無法撤銷或者無需撤銷的行政行為，無論是司法機(jī)關(guān)還是學(xué)者，都在尋求其他處理方式來體現(xiàn)行政訴訟的監(jiān)督功能，這些方式包括司法建議、補(bǔ)正程序和指出程序錯(cuò)誤等。章劍生主張，如果行政行為因違反法定程序損害了相對(duì)人的合法權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷；反之，則法院應(yīng)當(dāng)判決維持或者駁回原告訴訟請(qǐng)求，但對(duì)于程序違法的事實(shí)也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，并可以通過司法建議給行政機(jī)關(guān)以必要警示。(32)參見章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，《行政法學(xué)研究》1996年第1期。朱新力主張，對(duì)違反了某一程序并且因此可能影響實(shí)體內(nèi)容的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)撤銷；不可能對(duì)行政行為產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)影響的程序被違反的行政行為，法院不應(yīng)撤銷，但應(yīng)該以該程序的違反可以被即時(shí)補(bǔ)正為條件。(33)參見朱新力：《司法審查的基準(zhǔn)》，法律出版社2005年版，第397頁。張步洪和王萬華則主張，如果程序違法，實(shí)體處理也違法，應(yīng)該撤銷行政行為；如果程序違法情形嚴(yán)重，即使實(shí)體處理真實(shí)，仍應(yīng)予以撤銷；如果程序違法輕微，實(shí)體處理真實(shí)，原則上可維持被訴的行政行為，但要指出該程序瑕疵，限令行政機(jī)關(guān)改正。(34)參見張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評(píng)》，中國法制出版社2000年版，第422頁。

修改后的我國《行政訴訟法》第74條則明確區(qū)分對(duì)程序違法行為的不同判決方式，以回應(yīng)我國行政訴訟“內(nèi)錯(cuò)裂”的兩種目標(biāo)模式：對(duì)因程序違法而損害原告實(shí)體權(quán)利，或者雖未影響實(shí)體權(quán)利但損害重要程序性權(quán)利的行政行為予以撤銷，以實(shí)現(xiàn)行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)功能；對(duì)程序輕微違法但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為，判決確認(rèn)違法，以實(shí)現(xiàn)行政訴訟的監(jiān)督功能。需要說明的是，確認(rèn)違法判決并不必然和權(quán)利救濟(jì)無關(guān)，在很多情況下確認(rèn)違法雖然不能消滅被訴行政行為的效力，卻解決了原告請(qǐng)求行政賠償?shù)那疤?。然而，?duì)于程序問題來說，適用確認(rèn)違法判決的條件已經(jīng)明確了該行為對(duì)原告權(quán)利沒有實(shí)際影響，自然不存在賠償問題。此時(shí)，判決確認(rèn)違法的目的便純粹是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)被告的監(jiān)督，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的客觀訴訟色彩。

那么，是不是行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)違反了某種程序，但既沒有影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，也不至于損害那些重要的程序性權(quán)利時(shí)，法院都應(yīng)當(dāng)出于監(jiān)督被告依法行政的目的將其判決確認(rèn)違法呢？這個(gè)問題在理論上可以被轉(zhuǎn)換為：何種行政程序足以構(gòu)成需要法院去維護(hù)的客觀法律秩序。對(duì)此，筆者認(rèn)為主要應(yīng)考慮兩點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)：一是這種程序在本質(zhì)上到底是否具備法律程序的屬性；二是規(guī)定這種程序的規(guī)范是否具備“法”的形式。

(一)是否具備法律程序的屬性

必須指出，并非行政行為作出時(shí)必須遵循的所有程序都屬于法律程序。法律程序應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)法律的基本價(jià)值為設(shè)置目標(biāo)，并借助理性進(jìn)行具體構(gòu)建。“法治國家所有的行政程序，都應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性；只有具有正當(dāng)性的行政程序，才能達(dá)成法治國家的目的?！姓绦蛘?dāng)性之所以為法治國家所有，是因?yàn)樾姓绦蛘?dāng)性蘊(yùn)含著若干個(gè)基本價(jià)值，而這些基本價(jià)值在相當(dāng)程度上構(gòu)成了法治國家立國之基石。這些基本價(jià)值是尊嚴(yán)、平等、秩序、公正和效率?！?35)章劍生：《行政程序正當(dāng)性之基本價(jià)值》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期。在行政程序的設(shè)計(jì)中，理性原則的中心任務(wù)是通過促使行政過程中選擇和決定的理性化，以防止行政機(jī)關(guān)的武斷、恣意、專橫或反復(fù)無常。(36)參見王錫鋅：《行政程序理性原則論要》，《法商研究》2000年第4期。要識(shí)別法律程序的目標(biāo)是比較困難的，因?yàn)檫@些目標(biāo)具有多元性，相互之間還可能存在沖突，在優(yōu)先次序的排列上存在爭(zhēng)議，把如此復(fù)雜的任務(wù)交給司法機(jī)關(guān)去完成不具有可操作性。此外，尊嚴(yán)、平等、秩序、公正和效率等并非法律程序獨(dú)有的特殊目標(biāo)，政治程序也可能宣稱以這樣的目標(biāo)為追求，這進(jìn)一步加大了司法機(jī)關(guān)識(shí)別的困難。不過，識(shí)別法律程序的構(gòu)建方式是可行的，法律程序應(yīng)當(dāng)根據(jù)工具理性或者溝通理性構(gòu)建。工具理性針對(duì)的是主體與客體之間的關(guān)系，或過程與結(jié)果的關(guān)系，體現(xiàn)為專業(yè)化規(guī)則、中立規(guī)則、聽取意見規(guī)則、選擇最優(yōu)規(guī)則、說明理由規(guī)則和公開規(guī)則等；溝通理性適用于主體和主體之間，表現(xiàn)為進(jìn)行討論和對(duì)話，真誠地嘗試了解對(duì)方的觀點(diǎn)，以和平而理性的方式來尋求共識(shí)，體現(xiàn)為參與機(jī)制、說理機(jī)制和宣泄機(jī)制等。(37)參見薛剛凌：《論行政程序制度的理性價(jià)值》，《湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。

行政行為的審慎程序在大多數(shù)情況下體現(xiàn)了工具理性，如法制機(jī)構(gòu)合法性審核、領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論、設(shè)置分權(quán)節(jié)點(diǎn)以相互制衡等。違反這些程序而作出但不影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的行政行為，就可以適用確認(rèn)違法判決。不過，有些審慎程序并非如此。例如，大多數(shù)重大固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目、房屋征收補(bǔ)償裁決、水利工程項(xiàng)目和信訪事項(xiàng)的“穩(wěn)評(píng)”采取“一票否決”的方式，在行政決策中賦予社會(huì)穩(wěn)定因素以絕對(duì)壓倒性的效力，將影響行政決定的其他因素都讓位于社會(huì)穩(wěn)定預(yù)期。然而，“穩(wěn)評(píng)”結(jié)論的可靠性并不高，某項(xiàng)行政決策面臨的社會(huì)穩(wěn)定壓力水平實(shí)際上是很不確定的，有時(shí)僅僅源于個(gè)別人的極端態(tài)度或極端行為。這種模式之下的決策判斷的是“利與害”，而不是“是與非”。并且，對(duì)這種“利與害”的判斷主觀性很強(qiáng)，又常常呈現(xiàn)不對(duì)稱狀態(tài)。以這樣的方式?jīng)Q定行政活動(dòng)的結(jié)果，這種程序很難稱得上是“理性”的。從溝通理性的層面來看，那些沒有引入公眾參與乃至強(qiáng)調(diào)過程和結(jié)果保密的“穩(wěn)評(píng)”模式自然談不上體現(xiàn)溝通理性；如果引入了參與、公開和理由說明等程序，則由于這些環(huán)節(jié)本身就構(gòu)成了重要的程序性權(quán)利，違反這些程序作出的行為，已屬于前述之撤銷判決的范疇了。

(二)是否具備“法規(guī)范”的形式

我國《行政訴訟法》明確規(guī)定其審查的是“違反法定程序”的行政行為。當(dāng)然，實(shí)定法上所沒有規(guī)定的正當(dāng)程序也應(yīng)當(dāng)被納入審查范圍，這一點(diǎn)目前在學(xué)術(shù)界已經(jīng)取得共識(shí)，但這并非本文討論的主題。毫無疑問，“法定程序”應(yīng)當(dāng)具備某種“法”的外觀，對(duì)于“法”的范圍在此應(yīng)當(dāng)如何界定，學(xué)術(shù)界已經(jīng)給予了相當(dāng)充分的討論。一個(gè)較早達(dá)成的共識(shí)是，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序都可以被稱為“法定程序”。(38)參見前注，章劍生文。規(guī)章以下的一般規(guī)范性文件所規(guī)定的行政程序是否應(yīng)當(dāng)被納入則存在爭(zhēng)議，多數(shù)學(xué)者的主張是有條件地納入，但對(duì)于具體條件的主張則各不相同。

余軍認(rèn)為，在沒有上位法規(guī)定的情況下，可以認(rèn)為一般規(guī)范性文件中的行政程序?qū)儆凇胺ǘǔ绦颉?，將其納入司法審查的范圍。這是因?yàn)椋捎谛姓芾淼膹?fù)雜性，法律、法規(guī)和規(guī)章不可能對(duì)所有的行政程序都做出規(guī)定，以一般規(guī)范性文件為載體的行政程序廣泛存在，司法機(jī)關(guān)不可能也不應(yīng)該對(duì)所有此類程序進(jìn)行審查。然而，如果將這些行政程序都排除在司法審查之外，則有可能使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保障。因此，當(dāng)出現(xiàn)了某個(gè)新的行政管理領(lǐng)域，而由于法律的滯后性還未來得及立法時(shí)，行政機(jī)關(guān)在這個(gè)新領(lǐng)域只能根據(jù)一般規(guī)范性文件規(guī)定的程序去作出行政行為。行政行為如果違反了這些程序進(jìn)而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，司法機(jī)關(guān)若不予審查，則有悖于行政訴訟的宗旨。(39)參見余軍：《對(duì)“違反法定程序”若干問題的思考》，《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期。筆者認(rèn)為，這種看法不盡合理，因?yàn)榧词箤?duì)于那些法律、法規(guī)、規(guī)章已規(guī)定的行政程序，往往也需要進(jìn)一步通過規(guī)范性文件予以細(xì)化，以方便執(zhí)行。沒有足夠的理由可以證明，違反了規(guī)范性文件中的創(chuàng)制性行政程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查，而違反了其中的補(bǔ)充性或執(zhí)行性行政程序就無需進(jìn)行司法審查。

楊欣和王靜認(rèn)為，對(duì)于“法定程序”應(yīng)做廣義上的理解，不僅包括法律、法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件中規(guī)定的行政程序，但是這種下位階的行政程序不能與上位階法律規(guī)范中的行政程序相抵觸。(40)參見楊欣、王靜：《論違反行政程序的法律責(zé)任》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。筆者認(rèn)為，這種條件并沒有什么實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)椴坏钟|上位法是一般法律原則，無論是何種位階的行政程序，如果與上位法相抵觸，都不可能獲得司法保護(hù)。

楊偉東認(rèn)為，法定程序可以包括一般規(guī)范性文件中的程序，但這種程序應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人有利的?！胺矊?duì)于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機(jī)關(guān)必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構(gòu)成專橫或不符合正當(dāng)法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機(jī)關(guān)違反這些規(guī)則不構(gòu)成違法，對(duì)此法院不進(jìn)行審查?！?41)參見前注，楊偉東文。然而，除了那些對(duì)當(dāng)事人權(quán)利具有構(gòu)成性價(jià)值的程序，如陳述、申辯、聽證等參與性程序，以及賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的程序之外，人們很難斷言其他某一行政程序?qū)τ诋?dāng)事人來說到底是有利還是不利。大多數(shù)程序?qū)τ诋?dāng)事人來說是中性的，到底有利與否最終還是取決于實(shí)體結(jié)果。然而，如果說由一般規(guī)范性文件規(guī)定的此類程序不存在法律拘束力，行政機(jī)關(guān)違反這些規(guī)則不構(gòu)成違法，法院不應(yīng)予以審查，理由顯然不足。

高秦偉認(rèn)為，一般規(guī)范性文件所設(shè)定的行政程序原則上也應(yīng)視為法定程序，但只有當(dāng)這種行政程序是為行政主體設(shè)定程序義務(wù)，為相對(duì)人設(shè)定程序權(quán)利的，才對(duì)行政主體具有法律效力。(42)參見高秦偉：《論違反行政程序的原因與形態(tài)》，《長(zhǎng)春市委黨校學(xué)報(bào)》2009年第4期。這與楊偉東的觀點(diǎn)接近但有所不同。確實(shí)只有一部分行政程序是為當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利的(如筆者于本文中已經(jīng)反復(fù)提到的參與性程序)或者賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的程序性規(guī)定，但是，很難找到某種行政程序不是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的。無論行政程序的目的是為了提高行政效率，還是為了導(dǎo)出一個(gè)公正的行政決定，本身都是對(duì)行政機(jī)關(guān)的一種過程性約束，對(duì)程序的遵循都是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。哪怕某些行政程序看起來是賦予了行政機(jī)關(guān)某種權(quán)力，如規(guī)定其“可以做某事”，這仍然科以了行政機(jī)關(guān)某種義務(wù)，那就是要求行政機(jī)關(guān)在某種特定情境下必須去考慮要不要做這件事。做與不做最終可以由行政機(jī)關(guān)決定，但不去考慮做不做則是不行的。這一點(diǎn)是由行政權(quán)力的權(quán)責(zé)一體性所決定的，而當(dāng)事人所擁有的權(quán)利就不具備這種“一體兩面”的屬性。因此，如果說有什么是為行政主體設(shè)定義務(wù)的行政程序，那基本上就可以被理解為是指所有行政程序。

于立深提出了一個(gè)比較綜合的觀點(diǎn)，認(rèn)為要允許“法定程序”中“法”的菜單下拉到一般規(guī)范性文件但又不至于泛化，應(yīng)當(dāng)把握三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是要滿足禁止性規(guī)定，不得通過規(guī)范性文件限制當(dāng)事人的基本程序性權(quán)利；二是不抵觸上位法；三是規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)容限于授益性程序以及行政自制性質(zhì)的內(nèi)部行政規(guī)則。具體而言，行政機(jī)關(guān)可以自由地設(shè)置授益性程序，且自己必須遵守；而一般規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)部行政程序(這里的“內(nèi)部”并非指用于處理行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)，而是指沒有相對(duì)人參與其中的程序)，可以對(duì)外部人產(chǎn)生行政實(shí)務(wù)上的慣例效果，形成私人的信賴保護(hù)利益，因此也可以被納入“法”的范疇。(43)參見于立深：《違反行政程序司法審查中爭(zhēng)點(diǎn)問題》，《中國法學(xué)》2010年第5期。這種觀點(diǎn)已相對(duì)合理，但筆者仍然想要指出的是，除了授益性程序，那些既不授益也非損益的中立性程序也應(yīng)被納入此范圍；內(nèi)部行政程序要基于對(duì)當(dāng)事人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)而納入此范圍，應(yīng)當(dāng)以公開施行作為前提。

綜上所述，筆者在總體上贊同將一般規(guī)范性文件中規(guī)定的行政程序納入“法定程序”，但認(rèn)為下列情況除外：第一，抵觸上位法或者剝奪了當(dāng)事人重要的程序性權(quán)利；第二，為當(dāng)事人設(shè)定了其他程序性負(fù)擔(dān)；第三，沒有公開的內(nèi)部程序。筆者于本文所討論的行政行為審慎程序，有相當(dāng)一部分就是由一般行政規(guī)范性文件規(guī)定的。對(duì)照上述標(biāo)準(zhǔn)，某些審慎程序不應(yīng)屬于我國《行政訴訟法》所保護(hù)的法定程序，如某些沒有公開或沒有完全公開的“穩(wěn)評(píng)”程序，以及基本上不公開的分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級(jí)授權(quán)等內(nèi)部程序。

四、結(jié) 論

何海波教授在研究中國的正當(dāng)行政程序時(shí)，曾感嘆中國的法院大多秉持條文主義的機(jī)械司法觀：“對(duì)行政行為程序合法性審查的目光基本停留在現(xiàn)有的程序條文上,完善行政程序的希望被寄托在今后的行政程序立法上?！?44)何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，《法學(xué)研究》2009年第1期。在筆者看來，司法上的條文主義還有另外一副面孔，就是但凡法律條文上所規(guī)定的行政程序，法院都一一將其納入司法審查的范圍，而不去甄別這些程序的不同性質(zhì)，從而考慮給予不同對(duì)待。似乎只要將被訴行政行為作出的過程和相關(guān)的程序性規(guī)定一一對(duì)照，只要發(fā)現(xiàn)不相符合之處便給予糾正，這就自然而然地實(shí)現(xiàn)了行政程序法治。楊建順教授很早就提醒過人們不要迷信行政程序的價(jià)值，因?yàn)椤叭藗兏嗟厥菑男姓绦虻恼嫘?yīng)來觀察和分析行政程序的價(jià)值，以突出程序價(jià)值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當(dāng)行政程序乃至正當(dāng)法律程序，忽視或不注重正當(dāng)行政程序的對(duì)立面——繁文縟節(jié)、形式主義的行政程序”。楊建順教授由此強(qiáng)調(diào)要區(qū)分行政程序和正當(dāng)行政程序這兩個(gè)概念，并注意一般行政程序所具有的正負(fù)兩方面的效應(yīng)。(45)參見楊建順：《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。這一觀點(diǎn)具有啟發(fā)性，提醒人們要有區(qū)別地看待行政程序，這對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說尤其重要。正當(dāng)行政程序和一般行政程序的區(qū)別主要與程序的功能有關(guān)，如是否有助于導(dǎo)向正確的實(shí)體結(jié)果，是否對(duì)當(dāng)事人權(quán)利具有構(gòu)成性價(jià)值，是否有助于促進(jìn)行政效率，等等。在筆者看來，司法機(jī)關(guān)還需要運(yùn)用更多的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別對(duì)待行政程序，比如考慮這些程序是否基于理性而構(gòu)建；考慮司法成本——由司法機(jī)關(guān)審查和糾正哪些行政程序上的錯(cuò)誤在成本上是可行和值得的；考慮其他替代性監(jiān)督方式——某些程序錯(cuò)誤是否更適于通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)律監(jiān)督手段去糾正，等等。

為了控制行政行為作出之后可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)置某些審慎程序?qū)τ谛姓C(jī)關(guān)來說是必要的。然而在一個(gè)最簡(jiǎn)潔的行政過程中，這些程序卻是多余的，即使沒有這些程序，也不妨礙行政行為的作出?？梢灶A(yù)見的是，這樣的程序還會(huì)越來越多。法院是否將其納入司法審查范圍，必須摒棄法條主義的機(jī)械司法觀點(diǎn)，從行政訴訟目標(biāo)模式出發(fā)，按照筆者于本文中提出的標(biāo)準(zhǔn)加以甄別。盡管我國的行政訴訟呈現(xiàn)出特殊的主客觀“混搭”模式，但權(quán)利救濟(jì)即使不是行政訴訟的唯一目的，至少也是首要目的。(46)參見馬懷德、王亦白：《行政訴訟目的要論》，載羅豪才主編：《行政法論叢(第6卷)》，法律出版社2003年版，第290～314頁。因此，法院首先仍應(yīng)立足于主觀訴訟模式之下的撤銷判決考慮審查的必要性，將對(duì)實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生影響的程序以及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利具有構(gòu)成性價(jià)值的程序納入審查范圍，對(duì)違反這些程序作出的行政行為予以撤銷。在不能適用撤銷判決時(shí)，大多數(shù)情況下還應(yīng)繼續(xù)從客觀訴訟的立場(chǎng)出發(fā)考慮是否判決確認(rèn)違法，以體現(xiàn)對(duì)被告依程序行政的監(jiān)督。不過，某些審慎程序并不是借助理性規(guī)則構(gòu)建的法律程序；某些一般規(guī)范性文件中規(guī)定的審慎程序抵觸了上位法或者剝奪了當(dāng)事人的重要程序性權(quán)利，或者設(shè)定了當(dāng)事人的程序性負(fù)擔(dān)，或者因沒有公開實(shí)施而并未使當(dāng)事人產(chǎn)生信賴。這樣的審慎程序由于不具備法律程序的本質(zhì)或者不具備“法”的形式外觀，應(yīng)當(dāng)被排除在司法審查之外。