未成年人社會調(diào)查報告證據(jù)屬性之厘定與適用*

徐衛(wèi)東 尚曉曉*/文

刑事實證學派所主張的行為人主義刑法觀被認為是未成年人社會調(diào)查制度的根本支撐理論，而我國“97刑法明顯表現(xiàn)出向客觀主義傾斜的態(tài)度”［1］，相應的“刑法理念中刑事古典學派所主張的行為主義刑法觀占壓倒性優(yōu)勢，強調(diào)對于犯罪應當關(guān)注的是行為而非行為人”［2］。理論上的分歧以及法律條文的抽象性、不確定性，加劇了實踐上的迷茫，直接衍生出未成年人社會調(diào)查報告法律屬性、適用機制等一系列爭議問題，亟需從根源上追究其正當性基礎，以期為明確其法律屬性、理順適用機制夯實基礎。

一、未成年人社會調(diào)查報告的人性基礎

以理性、經(jīng)驗及意志自由為中心的人性問題，是刑事古典學派和刑事實證學派的分歧所在。從人性這樣一個終極性的問題出發(fā)，刨根究底式審視，觸及刑法的本源問題。［3］未成年人社會調(diào)查制度置身于刑事法律環(huán)境下，從人性角度予以分析，有助于為該制度發(fā)展廓清框架。

（一）刑法學派根基演變的啟示

如何解釋行為人為什么犯罪是研究犯罪與刑罰的前提。舊派以意志自由為核心展開論證，認為人擁有不受因果法則支配的意志自由，犯罪人之所以承擔刑事責任，源于自由選擇的結(jié)果。意志自由的同等性，決定了主觀條件的平等性、一致性，因此刑罰應當與客觀犯罪行為的危害性相適應，強調(diào)“無行為則無犯罪則無刑罰”，行為主體和主觀惡性在舊派刑法理念中不受重視。新派是在批判舊派的基礎上發(fā)展起來的，明確否定自由意志。新派主張“行為人實施犯罪行為并非基于自愿，而是受到自身內(nèi)在和外在的促使其走向犯罪的因果法則的決定”［4］。認為人并不具備自由意志，重視犯罪行為所表現(xiàn)出來的人身危險性，認為刑罰應當處罰的是行為人這種內(nèi)在危險性性格。簡言之，應受處罰的是行為人而非行為。

新舊兩派的對立貫穿于整個犯罪論領(lǐng)域，但伴隨時代的發(fā)展，兩派觀點有融合趨勢，形成并合主義刑法觀。在意志自由問題上采相對意志自由觀點和人身危險性的觀點，主張相對罪刑法定，允許有利被告人的類推；在刑罰論上，兼重報應和預防。并合主義的融合是有限度的，最重要的體現(xiàn)在于刑罰論部分，而在犯罪論部分，總體而言舊派主張的行為主義仍因其人權(quán)保障功能而占據(jù)主導地位。［5］

（二）未成年人犯罪處遇理念的趨同性

歷經(jīng)爭鳴與發(fā)展，刑罰論部分，新舊兩派觀點均主張二元刑罰目的論，只是側(cè)重點有所不同。犯罪論部分，如前所述，雖然占主導地位的仍為舊派所主張的行為主義，但主張意志自由的古典派理論也不得不承認未成年人由于身心發(fā)育的不成熟，其認識能力和控制能力明顯有別于成年人，而“認識能力和控制能力在某種意義而言就是自由意志能力”［6］。質(zhì)言之，未成年人并非完全意志自由，認識能力和控制能力相對減弱，故非難可能性低于成年人，刑事責任相對減弱。新派的決定論觀點自不必言，其一貫主張否定意志自由的假設，經(jīng)后期發(fā)展完善，漸趨承認有限度的意志自由，與未成年人的相對意志自由并行不悖。既然未成年人意志并非絕對自由，其行為的選擇較大程度上受到因果法則的決定，兩派觀點在未成年人領(lǐng)域高度趨同。

新舊兩派觀點在未成年人領(lǐng)域，均要求關(guān)注未成年人行為及行為人本身。在定罪層面，處于罪與非罪邊緣的案件，人身危險性的大小可以影響出罪與入罪。在刑罰層面，以報應刑暨責任刑為上限，以犯罪預防必要性進行調(diào)節(jié)，以實現(xiàn)責任刑與預防刑的統(tǒng)一。因此，當代未成年人刑事領(lǐng)域的社會調(diào)查，并不存在理念上的實質(zhì)分歧，對未成年人進行調(diào)查形成的調(diào)查報告，能夠作為罪與非罪、罪重罪輕、幫教矯治等的證明材料。

二、未成年人社會調(diào)查報告法律屬性定位

有觀點認為“既然未成年人社會調(diào)查報告不屬于法定證據(jù)種類，且僅為對案外事實的調(diào)查，與案件事實缺乏關(guān)聯(lián)性，因此不是證據(jù)，僅可作為量刑參考”［7］。事實上是從證據(jù)的法定種類以及證據(jù)資格方面否定了未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性，雖不乏值得借鑒之處，但并不盡然合理。

（一）未成年人社會調(diào)查報告證據(jù)屬性

1.唯法定證據(jù)形式理念勘誤。《刑事訴訟法》第50條對證據(jù)形式的規(guī)定采用抽象概念加列舉的方式，但8種法定證據(jù)形式并不具有排他性，因為從體系解釋的角度而言，證據(jù)是“可以用以證明案件事實的材料”，如果堅持認為法定證據(jù)種類的排他性，無疑是承認“證據(jù)就是8 種法定證據(jù)形式”的命題，這明顯不當限縮了證據(jù)范圍。事實上，除了8 種法定證據(jù)之外，司法解釋還補充了多達16 種的其他證據(jù)形式。［8］

唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念，實質(zhì)上是將法作為決定者，將證據(jù)作為被決定者，顛倒了意識和存在的應然關(guān)系，不當陷入了哲學上唯心主義的錯誤境地。［9］法定證據(jù)形式的重要意義體現(xiàn)在定罪層面，罪刑法定原則嚴格的入罪限制必然要求嚴格證明，而經(jīng)明文規(guī)定的法定證據(jù)形式可以最大限度地遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原則的貫徹實施。

然而唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念者無視定罪與量刑信息的不對稱性，不能正視量刑程序的相對獨立性。五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》促成了我國定罪與量刑程序的相對分離，在量刑領(lǐng)域“報應刑與預防刑的并合主義已經(jīng)成為主流”［10］，而要“實現(xiàn)量刑的科學化和準確性，法官除關(guān)注定罪相關(guān)的證據(jù)外，必須重視調(diào)查那些諸如人身危險性等與定罪事實無關(guān)的量刑證據(jù)。從根本上說，量刑程序所要解決正是如何調(diào)查、核實那些與定罪事實無關(guān)的證據(jù)”［11］。由此可見，量刑程序的任務本身就證明證據(jù)并非必然限定在8 種法定證據(jù)形式中。

2.未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)資格地位。8 種法定證據(jù)種類是立法列舉的類型化的法定證據(jù)種類，但絕非證據(jù)的全部形式，未成年人社會調(diào)查報告符合客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性標準，具備證據(jù)資格。

首先，未成年人社會調(diào)查報告具備客觀性。證據(jù)的客觀性是指“證據(jù)具備客觀存在的屬性，其所表達的內(nèi)容或事實應該是客觀存在的”［12］，并且是伴隨案發(fā)過程所遺留，不以人們主觀意志為轉(zhuǎn)移。有觀點將證據(jù)的客觀性進一步絕對化，認為“證據(jù)存在于人們認識之前，是純粹客觀領(lǐng)域的概念”［13］，繼而以這種絕對客觀性立場，否定未成年人社會調(diào)查報告的客觀性，認為未成年人社會調(diào)查報告主要反映了未成年人的人身危險性，而人身危險性無法量化，必然是主觀評價的結(jié)果。事實上，證據(jù)的客觀性“并不意味著它是純粹客觀的東西，而是人的主觀認識與客觀事物相互結(jié)合的產(chǎn)物”［14］。未成年人社會調(diào)查報告本身記載了家庭教育、一貫表現(xiàn)等客觀事實，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行為模式去描述的”［15］。由此可見，由專業(yè)人士根據(jù)未成年人的一貫表現(xiàn)等進行的未成年人人身危險性評估活動是客觀在主觀上的反映，其具有客觀性。

其次，未成年人社會調(diào)查報告具備關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)必須與待證事實存在一定聯(lián)系。并合主義刑罰觀要求重視對預防必要性的評價，作為犯罪可能性的人身危險性能夠直接影響量刑的輕重，是應當被證明的待證事實?！缎淌略V訟法》第55 條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也證實了待證事實應當包括量刑事實。既然刑罰的適用是以報應為上限、以預防為調(diào)節(jié)確定宣告刑，那么量刑層面自然包括反映行為社會危害性的事實和證明行為人人格特點及未來趨向的事實，后者就“必然涉及行為人的成長經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、家庭環(huán)境等內(nèi)容，進行社會調(diào)查形成社會調(diào)查報告的目的便在于此”［16］，其關(guān)聯(lián)性不言而喻。

最后，未成年人社會調(diào)查報告具備合法性。從證據(jù)資格層面而言，證據(jù)的合法性主要包括證據(jù)形式、收集主體、收集程序的合法性。未成年人社會調(diào)查報告雖然不屬于8 種法定證據(jù)形式，但證據(jù)資格無需具備法定形式。證據(jù)合法性的重點在于證據(jù)收集主體、手段和方法等的合法性，刑訴法及相關(guān)司法解釋，對未成年人社會調(diào)查報告制作主體及收集手段、方法作了初步規(guī)定，在收集主體及收集程序方面不存在合法性障礙。因此，未成年人社會調(diào)查報告在形式、收集主體及方法、手段方面都具備合法性。

總之，8 種法定證據(jù)形式不具有排他性，未成年人社會調(diào)查報告具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，應當作為證據(jù)運用。

（二）未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)類型定位

眾多理論和實務觀點，傾向于將未成年人社會調(diào)查報告類法定證據(jù)化歸屬，其優(yōu)勢在于便于審查運用。但事實是，“對于未成年人社會調(diào)查報告屬于何種法定刑事證據(jù)的疑問，本身就是一個錯誤命題，未成年人社會調(diào)查報告與8 種法定刑事證據(jù)形式的劃分標準不同，其所反應的是證明內(nèi)容，而8 種法定證據(jù)形式則是根據(jù)證據(jù)形式進行的劃分，調(diào)查報告事實上可能包含多種甚至全部法定證據(jù)形式?！保?7］將調(diào)查報告類法定證據(jù)化歸屬，本質(zhì)上是陷入了唯法定證據(jù)形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以證明案件事實的材料”的證據(jù)屬性。

未成年人社會調(diào)查報告并不單獨屬于某種法定證據(jù)形式，而是可以根據(jù)其內(nèi)容設置，分層次確定其證據(jù)歸屬。第一，記述調(diào)查所獲取的客觀事實內(nèi)容，可以根據(jù)具體內(nèi)容歸屬為8 種法定證據(jù)形式，其審查運用當然對應相關(guān)法定證據(jù)。第二，以調(diào)查事實為依據(jù)作出的評估意見，包括人身危險性的評估意見和對社會支持體系的評估及幫教矯治的意見，該種意見性記載則具有專家證言的屬性。

三、未成年人社會調(diào)查報告的適用

（一）內(nèi)容設置分類化

未成年人社會調(diào)查報告既然以并合主義為理論根基，其內(nèi)容主要應當被劃分為兩部分：一是記述調(diào)查所獲的客觀事實，包括行為人成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育情況等事實。二是以調(diào)查事實為依據(jù)作出的評估意見。第一部分在統(tǒng)一的基礎上分門別類，對純粹表明人身危險性的事實與表明社會支持條件的事實進行適當劃分，增添需要補充說明的事實部分，以應對個案中行為人的特殊情況；第二部分又區(qū)分為兩個部分：一是對于人身危險性的評估意見；二是對于社會支持體系的評估及幫教矯治意見。明確未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容設置，便于厘定相應調(diào)查主體的分層次統(tǒng)一確定，充分保障社會調(diào)查報告的法律效力。

（二）調(diào)查主體合理化

現(xiàn)行社會調(diào)查在事實調(diào)查與評估意見一體化境況下，調(diào)查報告存在內(nèi)容形式化、調(diào)查員業(yè)務素質(zhì)低下等問題。尤其是調(diào)查員缺乏社會學、心理學等相關(guān)綜合專業(yè)知識，由此導致評估意見缺乏信服力。既然法律規(guī)定了公檢法三機關(guān)均具有調(diào)查主體資格及委托權(quán)，要解決調(diào)查主體的多元化等問題，需要三機關(guān)的共同協(xié)商。與前述調(diào)查內(nèi)容的設置相對應，第一部分的事實調(diào)查，可以由三機關(guān)聯(lián)合相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W者共同研討制定量化統(tǒng)計表。這一部分“僅涉及客觀事實的記錄，真實性、客觀性要求較高，而技術(shù)性要求較低”［18］，可以由三機關(guān)協(xié)商委托共同認可的一般社會機構(gòu)或組織進行調(diào)查。第二部分則需要較高的綜合專業(yè)素養(yǎng)，可以通過組建專業(yè)人才庫或委托專業(yè)組織進行認定，根據(jù)不同的訴訟階段，由各機關(guān)按照權(quán)限賦予認定主體一定的調(diào)查權(quán)，以此提高調(diào)查評估意見的客觀性、可靠性。

（三）適用程序具體化

未成年人社會調(diào)查報告的適用貫穿于整個未成年人刑事司法始終，捕與不捕、訴與不訴及量刑直接關(guān)系未成年人的人身自由，必須進行充分質(zhì)證。具體而言，作出捕與不捕、訴與不訴前，通過聽證或組織偵、檢、嫌疑人、被害方進行質(zhì)證，允許嫌疑人、被害人提出對調(diào)查報告的質(zhì)疑，偵、檢機關(guān)作出相應決定時進行充分說理。啟動起訴程序后，檢察機關(guān)應當將未成年人社會調(diào)查報告作為證據(jù)納入起訴書，以此保障其在庭審質(zhì)證以及量刑建議階段被充分運用。量刑階段，應當將未成年人社會調(diào)查報告納入量刑程序，通過法庭質(zhì)證，審判機關(guān)在充分聽取控辯雙方的意見后，全面考量包括未成年人社會調(diào)查報告在內(nèi)的全案證據(jù)后，作出合理的判決或裁定。為保障未成年人社會調(diào)查報告的有效運用，應推動審判機關(guān)在判決書中對未成年人社會調(diào)查報告的運用進行說理。刑事執(zhí)行機關(guān)可以依據(jù)未成年人社會調(diào)查報告進行針對性幫教矯治，以有效幫助未成年人盡快復歸社會。

（四）審查模式層級化

證據(jù)的規(guī)范審查是具備證據(jù)能力和證明力的前提，為兼顧司法效率與公正，對于未成年人社會調(diào)查報告的審查有必要構(gòu)建形式審查和實質(zhì)審查的層級化審查模式。其一形式審查，作為第一層級的審查，具有篩選作用，為實質(zhì)審查做準備。通過審查只有完全具備了形式要件，才能進入下一層級的實質(zhì)審查。其二實質(zhì)審查，即實體性審查，通過對社會調(diào)查主體、證明材料及社會調(diào)查報告書的審查，確定社會調(diào)查報告的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。包括社會調(diào)查主體的審查及調(diào)查搜集材料的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進行審查。最后，是對社會調(diào)查報告結(jié)論審查。包括審查分析論證的過程是否符合邏輯，分析論證的依據(jù)是否充分，結(jié)論與現(xiàn)有材料之間是否存在矛盾等方面。當社會調(diào)查結(jié)論明顯不當時，可以綜合分析后得出結(jié)論，或者重新調(diào)查后得出結(jié)論。

注釋：

［1］ 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008 年版，第66 頁。

［2］ 同前注［1］，第29 頁。

［3］ 參見陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996 年版，第1 頁。

［4］ ［意］恩里克·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004 年版，第132 頁。

［5］ 參見張文、劉艷紅等：《人格刑法導論》，法律出版社2005 年版，第59 頁。

［6］ 同前注［3］，第362 頁。

［7］ 劉計劃：《未成年人社會調(diào)查報告法律性質(zhì)之辨》，《法學雜志》2018 年第4 期。

［8］ 參見劉曉明：《試論未列入法定形式之刑事證據(jù)的存在必要性》，《時代法學》2016 年第4 期。

［9］ 參見裴蒼齡：《玉宇澄清萬里?！逭搶嵸|(zhì)證據(jù)觀》，《河北法學》2017 年第7 期。

［10］ 張明楷：《責任性與預防刑》，北京大學出版社2015 年版，第72 頁。

［11］ 陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011 年版，第77-80 頁。

［12］ 陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第165 頁。

［13］ 湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，《政法論壇》2000 年第6期。

［14］ 何家弘：《證據(jù)法學》，法律出版社2015 年版，第113 頁。

［15］ 同前注［3］，第329 頁。

［16］ 田宏杰：《未成年人社會調(diào)查報告之法律屬性新探》，《法商研究》2014 年第3 期。

［17］ 高維儉：《少年司法之社會人格調(diào)查報告論要》，《環(huán)球法律評論》2010 年第3 期。

［18］ 周立武：《論未成年人社會調(diào)查報告的審查與運用》，《青少年犯罪研究》2018 年第4 期。