論國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理制度的構(gòu)建

萬國華，甘術(shù)志

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

總經(jīng)理是公司最主要的管理人員之一，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，對(duì)公司的經(jīng)營績效有決定性影響，因而總經(jīng)理的選任對(duì)公司至關(guān)重要。對(duì)于我國由各級(jí)國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的國有公司來說，總經(jīng)理的選任有兩種方式，其一，根據(jù)我國公司法以及《國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》的規(guī)定，國有公司總經(jīng)理由董事會(huì)選任；其二，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十七條的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)國有公司總經(jīng)理有任免建議權(quán)。在運(yùn)作實(shí)踐中，國有公司總經(jīng)理大多數(shù)由國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)選任。[1]推行國有公司董事會(huì)選聘經(jīng)理人的試點(diǎn)，也僅是對(duì)經(jīng)理層副職實(shí)行市場化選聘，總經(jīng)理仍然由政府機(jī)構(gòu)選任。[2]

2015年9月13日公布的國企改革頂層文件《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》規(guī)定要重點(diǎn)推進(jìn)國有企業(yè)的董事會(huì)建設(shè)，切實(shí)落實(shí)和維護(hù)董事會(huì)依法行使選人用人等權(quán)利，并且規(guī)定“堅(jiān)持黨管干部原則與董事會(huì)依法產(chǎn)生、董事會(huì)依法選擇經(jīng)營管理者、經(jīng)營管理者依法行使用人權(quán)相結(jié)合，不斷創(chuàng)新有效實(shí)現(xiàn)形式”，以及“董事會(huì)按市場化方式選聘和管理職業(yè)經(jīng)理人，合理增加市場化選聘比例”?！秶鴦?wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》規(guī)定國有資本投資運(yùn)營公司董事會(huì)根據(jù)授權(quán)負(fù)責(zé)選任經(jīng)理層。這些政策法規(guī)要求落實(shí)董事會(huì)選任總經(jīng)理的職權(quán)，以進(jìn)一步推進(jìn)國企改革。

我國學(xué)者同樣建議落實(shí)國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的職權(quán)。劉銀國、楊善林、李敏（2005）提出為避免選任國有公司總經(jīng)理等經(jīng)營者過程中出現(xiàn)尋租行為，應(yīng)成立由國家董事、職工董事以及獨(dú)立董事或社會(huì)董事組成的董事會(huì)來選任與考核總經(jīng)理等經(jīng)營者。[3]胡改蓉（2010）認(rèn)為國有公司董事會(huì)任命總經(jīng)理是“實(shí)現(xiàn)董事會(huì)效能的關(guān)鍵所在”。[4]劉曉蕾（2016）認(rèn)為享有選任經(jīng)理人員的職權(quán)是國有獨(dú)資公司董事會(huì)對(duì)人事任免和經(jīng)營決策承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。[5]袁東明和陶平生（2015）[6]、柳學(xué)信（2015）[7]、胡鋒和黃速建（2017）[8]、何小鋼（2018）[9]等主張國有資本投資運(yùn)營公司的總經(jīng)理應(yīng)由董事會(huì)選任，以建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)。

但是，由于投入國有公司的國有資本的所有權(quán)歸全民所有，由董事會(huì)選任總經(jīng)理存在國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的代理問題，因此，推行國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理需要進(jìn)行制度構(gòu)建以控制由此產(chǎn)生的代理問題。本文首先從理論上探討國有公司總經(jīng)理選任中存在的代理問題，其次從代理理論角度分析世界各國國有公司總經(jīng)理選任的主要模式，最后對(duì)構(gòu)建我國國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理制度提出建議。

一、國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的代理問題

伯利和米恩斯（1932）揭示了由于現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的控制權(quán)落入經(jīng)營者手中的現(xiàn)象，并指出控制公司的經(jīng)營者可能“會(huì)犧牲公司利益為自己謀取利益，而不是為公司創(chuàng)造利潤”。[10]詹森和麥克林（1976）指出作為委托人的股東與作為代理人的經(jīng)理之間的利益并不總是一致，二者之間存在代理問題。[11]為了控制兩權(quán)分離產(chǎn)生的代理問題，降低代理成本，現(xiàn)代公司形成了一定的治理結(jié)構(gòu)。在這個(gè)治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)把股東與公司經(jīng)理層連接起來，處于核心地位。董事會(huì)的主要職能是代表股東選任公司經(jīng)理層、制定公司薪酬管理計(jì)劃以及向公司經(jīng)理層提出建議等。[12]董事會(huì)行使這些職能，包括選任總經(jīng)理等公司管理層等，同樣存在代理問題，但董事會(huì)如果不以維護(hù)公司和股東利益為目標(biāo)，甚至損害公司和股東利益，股東可以投票改選董事會(huì)成員以及賣出公司股票。

國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理存在的代理問題與私人所有權(quán)公司則有所不同，其原因在于投入國有公司的國有資本存在多級(jí)委托代理關(guān)系。國有資本的性質(zhì)為全體國民所有，所有權(quán)歸國家，政府代表國家行使國有資本的所有權(quán)，這樣形成了全體國民-國家-政府-國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)-國有公司的委托代理鏈條。[13]由于存在多級(jí)委托代理關(guān)系，在國有公司中產(chǎn)生了廉價(jià)投票權(quán)問題，即國有公司的剩余索取權(quán)歸于國家，但國家本身無法行使剩余控制權(quán)，需要委托代理人來具體行使，這樣剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)并不匹配，導(dǎo)致國有資本對(duì)國有公司的控制權(quán)出現(xiàn)失效的現(xiàn)象。[14]對(duì)于國有公司董事會(huì)成員的選任，政府作為國有公司股份的全部或主要持有者，享有選任董事會(huì)成員的權(quán)力，但是由于廉價(jià)投票權(quán)問題的存在，可能會(huì)把不合格的人員選任為董事會(huì)成員，進(jìn)而造成由董事會(huì)來選任總經(jīng)理并不能保證總是有效維護(hù)國有資本的利益，往往形成“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象。[15]而國有資本通常又不能像私人資本那樣退出國有公司，以此來制約董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的選任。由此國有公司經(jīng)營者的選擇，特別是國有公司總經(jīng)理的選擇成為國有公司治理的主要難題。

我國學(xué)者對(duì)如何選任國有公司總經(jīng)理等經(jīng)營者提出了不同的思路。一種主要的思路是從通過產(chǎn)權(quán)改革來改變國有公司的廉價(jià)投票權(quán)。[14]另外一種主要的思路是通過經(jīng)理人市場等外部市場競爭來選任總經(jīng)理。[16]但這些思路很少探討在保持國有資本享有控股股東權(quán)利的條件下，發(fā)揮董事會(huì)職能來選任總經(jīng)理，以控制代理問題的具體制度構(gòu)建。

二、國有公司總經(jīng)理選任模式的分析

各國國民經(jīng)濟(jì)體系中都存在國有公司，在對(duì)國有公司總經(jīng)理的選任制度進(jìn)行立法構(gòu)建時(shí)，各國政府考慮的一個(gè)主要因素就是如何控制代理問題。從法律制度上看，世界各國對(duì)于國有公司總經(jīng)理的選任形成了不同的模式，主要有董事會(huì)搜尋模式、股東和董事會(huì)雙重選任模式以及董事會(huì)選任模式等[17]551，主要區(qū)別在于政府作為國有企業(yè)出資人（股東）與董事會(huì)在選任總經(jīng)理制度上職權(quán)分配的大小不同。從代理理論的角度來看，這些模式對(duì)于解決國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理內(nèi)在代理問題的機(jī)制設(shè)計(jì)各有不同的側(cè)重點(diǎn)。

（一）董事會(huì)搜尋模式

董事會(huì)搜尋模式是指國有公司總經(jīng)理的選任權(quán)限在政府或者國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但是在程序上由董事會(huì)產(chǎn)生總經(jīng)理的人選。[17]551按照比利時(shí)、法國、墨西哥和土耳其等國的法律法規(guī)，國有公司總經(jīng)理由國家直接任命，董事會(huì)不具有任命總經(jīng)理的職能。[18]154加拿大國有公司總經(jīng)理原來絕大部分由政府直接任命，2004年起采用新的選任程序，由議會(huì)對(duì)總經(jīng)理人選進(jìn)行審核批準(zhǔn)，政府仍然掌握總經(jīng)理的任免權(quán)。[18]203根據(jù)《新加坡憲法》第22C條的規(guī)定，新加坡政府公司（即國有控股公司）總經(jīng)理的任免應(yīng)征得總統(tǒng)的同意。[19]327-328

盡管采用董事會(huì)搜尋模式國家的國有公司董事會(huì)通常不享有任命總經(jīng)理的職權(quán)，但是有的國家規(guī)定國有公司董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理人選有建議權(quán)。根據(jù)加拿大2004年的國有公司總經(jīng)理選任程序，由國有公司董事會(huì)向政府部長提交總經(jīng)理的人選建議。[17]551-552新加坡國有控股公司董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的選任也有建議權(quán)。以淡馬錫公司為例，淡馬錫公司董事會(huì)有權(quán)向新加坡財(cái)政部推薦總經(jīng)理人選。[20]

采用董事會(huì)搜尋模式的國家通常強(qiáng)調(diào)政府直接控制國有公司董事會(huì)，主要體現(xiàn)在董事會(huì)構(gòu)成以及成員選任程序上。法國、墨西哥和土耳其等國的國有公司董事會(huì)成員中通常有政府部門的公務(wù)人員或政治任命的人員，其中有的國家，例如土耳其，全體董事會(huì)成員都是國家代表，沒有獨(dú)立的董事會(huì)成員，而且這些國家的國有公司董事會(huì)成員都由政府直接提名或任命。[18]137，192-197加拿大國有公司董事會(huì)成員有來自部委的成員，私營部門以及政治任命的成員，除職務(wù)董事以外的董事全部由政府提名，政府對(duì)董事會(huì)成員有最終任命權(quán)。但根據(jù)加拿大在2004年規(guī)定的新程序，由公司啟動(dòng)董事提名程序，向政府提名建議合適人選，以增加國有公司董事會(huì)的獨(dú)立性。[18]193比較特殊的國家是新加坡，其國有控股公司董事會(huì)成員選任實(shí)施市場化機(jī)制。以淡馬錫公司為例，董事來源于政府官員、下屬企業(yè)領(lǐng)袖以及民間人士，大多數(shù)董事會(huì)成員是執(zhí)行獨(dú)立董事，這些董事的選任由董事會(huì)提名，經(jīng)新加坡財(cái)政部審核后，最后由總統(tǒng)批準(zhǔn)任免。[20]

董事會(huì)搜尋模式由政府直接選任國有公司總經(jīng)理，董事會(huì)只是協(xié)助政府搜尋總經(jīng)理人選或履行選任總經(jīng)理的法律程序，形成了典型的行政委任制，縮短了代理問題產(chǎn)生的鏈條。同時(shí)，政府直接控制董事會(huì)，目的在于形成董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的制約關(guān)系。但是，除非董事會(huì)的成員選任以市場化為主以及具有較大的獨(dú)立性，例如新加坡國有控股公司的董事會(huì)，否則，董事會(huì)搜尋模式存在兩個(gè)方面的問題：一方面，沒有解決委托代理問題產(chǎn)生的廉價(jià)投票權(quán)問題；另一方面，由于總經(jīng)理由政府直接選任，總經(jīng)理常常越過董事會(huì)直接向政府報(bào)告工作，董事會(huì)實(shí)際上很難對(duì)總經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督制約，導(dǎo)致國有公司無法形成以董事會(huì)為核心的治理結(jié)構(gòu)。[4]

（二）股東和董事會(huì)雙重選任模式

股東和董事會(huì)雙重任命模式是指國有公司的總經(jīng)理是由股東和董事會(huì)共同來選擇。在這種模式中，由董事會(huì)來具體執(zhí)行選擇總經(jīng)理的任務(wù)，但董事會(huì)選任總經(jīng)理人選要向政府或者國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)征詢意見，由政府或者國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)后，董事會(huì)行使任命總經(jīng)理的法定權(quán)力。[17]551采用這種模式的國家主要有澳大利亞、意大利、日本等國。澳大利亞國有公司總經(jīng)理由董事會(huì)提名，政府也可以提名，最終的任命由董事會(huì)負(fù)責(zé)，但是政府可以否決董事會(huì)的提名。[17]552-553意大利國有公司總經(jīng)理由董事會(huì)選任，但是董事會(huì)選任總經(jīng)理時(shí)需要與政府（相關(guān)部委）協(xié)商，這時(shí)政府扮演股東角色。日本國有公司總經(jīng)理由董事會(huì)任命，選任需要得到政府的批準(zhǔn)。[18]154，204

在股東和董事會(huì)雙重任命模式中，國有公司董事會(huì)有提名以及最終在法律上任命總經(jīng)理的職權(quán)。但是，國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的職權(quán)是受到股東制約的，而代表股東的是政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，通過政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)保留對(duì)國有公司總經(jīng)理選任否決權(quán)，維護(hù)國有資本的控股地位。

采用股東和董事會(huì)雙重任命模式的國家通常強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性。澳大利亞國有公司董事會(huì)成員國家代表的數(shù)量是根據(jù)所有權(quán)比例確定的，除非特殊情況，公務(wù)員不能成為國有公司董事會(huì)成員，大多數(shù)成員來自私營部門，盡管國有公司董事會(huì)成員是政府任命的，但董事會(huì)成員的選任實(shí)行以技能為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)化選任程序。在意大利國有公司董事會(huì)中，只有一位國家代表，可以是公務(wù)員也可以是其他人員，這位國家代表是政府利用黃金股權(quán)任命的，但是其作為董事會(huì)成員僅具有觀察員地位而沒有表決權(quán)。[18]130-138，147

股東和董事會(huì)雙重選任模式試圖平衡發(fā)揮董事會(huì)的職能與政府作為所有權(quán)人對(duì)國有公司控制之間的關(guān)系。一方面，由于董事會(huì)有選任總經(jīng)理的權(quán)力，維護(hù)董事會(huì)的決策與監(jiān)督職能，能夠保證董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督，落實(shí)董事會(huì)的受托責(zé)任。另一方面，政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)董事會(huì)選任總經(jīng)理可能存在的代理問題進(jìn)行直接監(jiān)督。但是，這種模式存在的問題在于很難避免政府的直接干預(yù)，實(shí)際上往往演變成國有公司總經(jīng)理人選由政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，仍然存在廉價(jià)投票權(quán)問題。

（三）董事會(huì)選任模式

盡管國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理存在國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的代理問題，仍然有不少國家法律法規(guī)規(guī)定國有公司總經(jīng)理由董事會(huì)選任。丹麥、芬蘭、德國、新西蘭、挪威、荷蘭、瑞士、奧地利、瑞典等國家規(guī)定，由國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理。[18]202-206

在董事會(huì)選任總經(jīng)理模式中，國有公司董事會(huì)具有獨(dú)立自主選任總經(jīng)理的職權(quán)。總經(jīng)理人選的提名形式有多種?？梢杂晒蓶|提名，例如德國?？梢杂啥聲?huì)與股東提名，例如瑞典。可以由董事會(huì)直接提名，例如丹麥。[18]202-206但無論如何，總經(jīng)理的任命最終由董事會(huì)決定。

采用董事會(huì)選任總經(jīng)理模式的國家強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性制度建設(shè)。在董事會(huì)成員的構(gòu)成上，大部分是非直接國家代表成員。丹麥、挪威以及荷蘭等國在董事會(huì)中沒有國家代表。[18]130德國和瑞典以及芬蘭絕大多數(shù)國有公司董事會(huì)只有一至二名國家代表。[18]131荷蘭、奧地利、德國、新西蘭大部分成員是來自私營部門。[18]137在董事會(huì)成員的選任程序上，注重實(shí)行市場化機(jī)制。新西蘭、瑞典等國建立了以技能為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)化選任制度。挪威大型國有公司的董事會(huì)成員的提名要經(jīng)過由股東代表和公司代表組成的“選舉委員會(huì)”討論。越來越多國家，例如芬蘭、瑞典等還實(shí)行國有公司董事提名由專業(yè)招聘機(jī)構(gòu)外包完成。[18]146-149

董事會(huì)選任總經(jīng)理模式的重要特征是落實(shí)董事會(huì)自主選任總經(jīng)理職權(quán)，平衡政府作為股東與國有公司作為獨(dú)立商業(yè)經(jīng)營主體之間的關(guān)系，使董事會(huì)成為公司治理的中心。這種模式對(duì)于解決廉價(jià)投票權(quán)問題的機(jī)理，是通過董事會(huì)成員大部分由非國家直接代表構(gòu)成，以及市場化機(jī)制選任董事會(huì)成員，從而保證董事會(huì)的獨(dú)立性，不僅依靠董事會(huì)中國家代表的作用，而且還充分發(fā)揮其他董事會(huì)成員的作用。[14]

三、我國國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理制度的構(gòu)建

我國落實(shí)由國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的法律規(guī)定，圍繞以董事會(huì)為核心來構(gòu)造公司治理結(jié)構(gòu)，需要進(jìn)一步完善相關(guān)制度建設(shè)，以抑制代理問題。根據(jù)我國國有公司運(yùn)行實(shí)際狀況，參考外國國有公司選任總經(jīng)理的不同模式，我國可以從董事會(huì)、政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督以及黨組織的審核和監(jiān)督等方面進(jìn)行董事會(huì)選任總經(jīng)理的具體制度構(gòu)建。

（一）董事會(huì)制度建設(shè)

由國有公司董事會(huì)來選任總經(jīng)理，建設(shè)規(guī)范的董事會(huì)制度是基礎(chǔ)。比較借鑒外國國有公司董事會(huì)制度的經(jīng)驗(yàn)，我國國有公司董事會(huì)制度建設(shè)主要在董事會(huì)職權(quán)、董事會(huì)構(gòu)成以及董事選任程序等方面，目標(biāo)是加強(qiáng)國有公司董事會(huì)的規(guī)范性、專業(yè)性與獨(dú)立性。

我國法律法規(guī)規(guī)定了國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的提名制度，以及薪酬與考核制度等相關(guān)的配套制度?！秶歇?dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定董事會(huì)應(yīng)下設(shè)提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)等專門委員會(huì)?！抖聲?huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)規(guī)范運(yùn)作暫行辦法》第五十七條規(guī)定了提名委員會(huì)的主要職責(zé)，其中包括總經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)理人員選任的標(biāo)準(zhǔn)與程序、提出人選并考察等。第五十八條規(guī)定了薪酬與考核委員會(huì)主要職責(zé)，其中包括擬訂總經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)理人員的業(yè)績考核與薪酬管理辦法以及對(duì)其進(jìn)行考核等。但是目前國有公司董事會(huì)委員會(huì)的這些職責(zé)發(fā)揮作用有限，主要原因在于董事會(huì)的職權(quán)制度還沒有完全落實(shí)。

我國應(yīng)完善國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理職權(quán)制度建設(shè)。在賦予我國國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理職權(quán)時(shí)，國有公司應(yīng)落實(shí)提名委員會(huì)的職責(zé)，由其制定具體公開透明的選任總經(jīng)理程序細(xì)則，經(jīng)董事會(huì)通過。同時(shí)，國有公司還應(yīng)根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于改革國有企業(yè)工資決定機(jī)制的意見》的規(guī)定，規(guī)范董事會(huì)的薪酬與考核職權(quán)，包括符合條件的國有公司董事會(huì)應(yīng)建立考核和薪酬委員會(huì)并制定相關(guān)制度。

改善我國國有公司董事會(huì)構(gòu)成結(jié)構(gòu)，外部董事的選任是關(guān)鍵。根據(jù)《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見(試行)》的規(guī)定，董事會(huì)由董事（即執(zhí)行董事）、外部董事、職工董事構(gòu)成。由非本公司員工的外部人員擔(dān)任的董事稱為外部董事。國資委選聘外部董事的來源渠道有三種：國內(nèi)外知名專家、學(xué)者、企業(yè)家；中央企業(yè)有關(guān)人員；社會(huì)公開選聘。對(duì)于外部董事的資格要求：“應(yīng)是公司主營業(yè)務(wù)投資、企業(yè)經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、金融、法律、人力資源管理等某一方面的專家或具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人士?！倍聲?huì)人數(shù)原則上不少于9人，包括1名職工董事，外部董事人數(shù)由試點(diǎn)初期不少于2人到以后逐步提高比例。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》的規(guī)定，國有資本投資運(yùn)營公司董事會(huì)由執(zhí)行董事、外部董事和職工董事組成。依據(jù)授權(quán)主體的不同，外部董事由國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)從專職外部董事中選擇合適人員擔(dān)任或者主要由政府綜合管理部門和相關(guān)行業(yè)主管部門選擇專業(yè)人士擔(dān)任。董事會(huì)人數(shù)原則上不少于9人，外部董事在董事會(huì)中應(yīng)占多數(shù)。從這些規(guī)定可以看出，除通過職工代表大會(huì)民主產(chǎn)生職工董事以及從公司經(jīng)理層中產(chǎn)生執(zhí)行董事外，由于董事會(huì)大部分成員是外部董事，外部董事來源對(duì)發(fā)揮董事會(huì)職能有重要影響。

我國國有公司的外部董事選任來源應(yīng)該提高市場化程度。從學(xué)者的調(diào)查來看，目前外部董事選聘范圍主要集中在國企退休或在職領(lǐng)導(dǎo)、機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)管理部門退休領(lǐng)導(dǎo)以及知名專家學(xué)者等。[21]對(duì)此，應(yīng)拓展外部董事來源范圍，例如通過社會(huì)公開選聘，增加民營企業(yè)高管等富有管理經(jīng)驗(yàn)的人士擔(dān)任我國國有公司外部董事。

按照目前的規(guī)定，我國國有公司董事由政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接選任。根據(jù)我國公司法第六十七條、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十二條、《企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行條例》第十七條以及《關(guān)于國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》等的規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以向國有公司派遣或任免董事。按照《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》的規(guī)定，依據(jù)授權(quán)主體的不同，國有資本投資運(yùn)營公司董事會(huì)中的執(zhí)行董事、外部董事由政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)委派。但是，這些規(guī)定都沒有明確具體的董事選任程序。

我國應(yīng)該完善國有公司董事的選任程序，以加強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性。在政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)首次提名人員組成國有公司的董事會(huì)之后，可以將繼任董事候選人的提名權(quán)賦予董事會(huì)。政府可以成立由政府相關(guān)部門及國有公司管理者等組成的董事選任審核委員會(huì)，由審核委員會(huì)對(duì)董事候選人名單進(jìn)行審核，然后交由政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的黨組織討論進(jìn)行把關(guān)審核，最后，政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)將名單交由政府負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，人民代表大會(huì)可以對(duì)此行使監(jiān)督權(quán)。

（二）政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督制度

外國國有公司選任總經(jīng)理的模式中，雖然政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力大小不同，但是政府作為國有公司的股東仍然掌握著最終控制權(quán)。對(duì)于我國國有公司來說，盡管政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為股東不直接選任總經(jīng)理，但其仍然需要對(duì)國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督并進(jìn)行相關(guān)制度構(gòu)建。

政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理監(jiān)督的一個(gè)重要制度建設(shè)是總經(jīng)理提名等選任程序制度。公開公正的選任程序?qū)τ趪泄径聲?huì)選任總經(jīng)理非常重要。對(duì)于我國國有公司總經(jīng)理的選任應(yīng)該采取市場化的招聘程序，政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該審定批準(zhǔn)董事會(huì)制訂的國有公司經(jīng)理層市場化選聘實(shí)施方案。[22]

考核與薪酬制度是控制代理問題的基本制度，因而政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)國有公司董事會(huì)制定的經(jīng)理層考核和薪酬制度進(jìn)行審查和監(jiān)督。通過考核與薪酬制度，可以達(dá)到兩個(gè)方面的功能：一方面激勵(lì)總經(jīng)理等經(jīng)理層為公司利益盡心盡責(zé)；另一方面，對(duì)于達(dá)不到考核目標(biāo)的總經(jīng)理等經(jīng)理層，其薪酬應(yīng)適當(dāng)改變或者作為解聘的依據(jù)，從而形成總經(jīng)理等經(jīng)理層能上能下的機(jī)制，進(jìn)而促進(jìn)形成良性的經(jīng)理人市場。我國國有公司董事會(huì)利用自己的專業(yè)優(yōu)勢(shì)以及信息優(yōu)勢(shì)制訂的經(jīng)理層考核和薪酬制度應(yīng)由政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。

經(jīng)理人備案制度是政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督的重要方式。我國學(xué)者提議，選聘總經(jīng)理等職業(yè)經(jīng)理人需符合國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的職業(yè)經(jīng)理人任職資格。[8]對(duì)此，我國政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)制定國有公司經(jīng)理人資格條件，同時(shí)對(duì)國有公司經(jīng)理人實(shí)行聘任備案制。如果政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)通過備案發(fā)現(xiàn)董事會(huì)選任的國有公司總經(jīng)理不具備經(jīng)理人資格，或者失去經(jīng)理人資格，可以通過董事會(huì)來解聘總經(jīng)理的職務(wù)。

（三）黨組織的審核與監(jiān)督制度

從公司治理結(jié)構(gòu)方面全面加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)作用是我國國有公司治理的特色與優(yōu)勢(shì)。根據(jù)我國憲法第一條、公司法第十九條以及《中國共產(chǎn)黨章程》第三十三條等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，國有公司黨組織是公司治理的主體之一?！吨泄仓醒?、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》指出要“充分發(fā)揮國有企業(yè)黨組織政治核心作用。把加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來”，以及要“強(qiáng)化黨組織在企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員選拔任用、培養(yǎng)教育、管理監(jiān)督中的責(zé)任，支持董事會(huì)依法選擇經(jīng)營管理者、經(jīng)營管理者依法行使用人權(quán)，堅(jiān)決防止和整治選人用人中的不正之風(fēng)”，并且明確規(guī)定了雙向進(jìn)入制度，即黨組織領(lǐng)導(dǎo)班子成員與董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層之間的雙向進(jìn)入、交叉任職的領(lǐng)導(dǎo)體制?！蛾P(guān)于在深化國有企業(yè)改革中堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)加強(qiáng)黨的建設(shè)的若干意見》指出要“堅(jiān)持黨管干部原則，從嚴(yán)選拔國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員，建立適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度要求和市場競爭需要的選人用人機(jī)制”，以及“把加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來，明確國有企業(yè)黨組織在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位”。[23]學(xué)者也認(rèn)為，堅(jiān)持黨管干部原則對(duì)國有公司來說，是降低代理成本一種重要的內(nèi)部治理方式。[24]因此，對(duì)于國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理來說，為控制代理問題，必須發(fā)揮國有公司黨組織的審查和監(jiān)督作用。

首先，發(fā)揮國有公司黨組織對(duì)董事會(huì)選任總經(jīng)理的審核和監(jiān)督作用。對(duì)于總經(jīng)理選任的提名，黨組織至少可以發(fā)揮兩方面作用。一方面，總經(jīng)理候選人資格審核由黨組織監(jiān)督；另一方面，黨組織可以推薦總經(jīng)理人選給董事會(huì)提名委員會(huì)。對(duì)于總經(jīng)理聘任不符合規(guī)定的，黨組織有否決權(quán)。對(duì)于總經(jīng)理的考核與薪酬制度，國有公司黨組織也有審核和監(jiān)督的權(quán)力。

其次，政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)黨委對(duì)董事會(huì)選任總經(jīng)理審核和監(jiān)督。在政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理的選聘方案、總經(jīng)理的考核與薪酬制度等進(jìn)行審核與監(jiān)督時(shí)，黨委發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)與把關(guān)作用。在國有公司對(duì)董事會(huì)選任的總經(jīng)理備案時(shí)，政府或國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)黨委應(yīng)對(duì)總經(jīng)理人選是否符合資格進(jìn)行審核。

四、結(jié)語

由董事會(huì)選任總經(jīng)理不僅能夠發(fā)揮董事會(huì)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和信息優(yōu)勢(shì)，而且是國有公司建立董事會(huì)為核心治理結(jié)構(gòu)的必要條件之一，因此，落實(shí)董事會(huì)選任總經(jīng)理的職權(quán)是我國國企改革的需要。由于國有公司存在國有資本多次委托代理而形成的代理問題，如何控制代理問題是能否真正實(shí)行董事會(huì)選任總經(jīng)理的關(guān)鍵。世界各國對(duì)于國有公司選任總經(jīng)理雖然呈現(xiàn)出不同模式，但其內(nèi)在機(jī)理都是為了控制代理問題。為控制我國國有公司董事會(huì)選任總經(jīng)理中的代理問題，應(yīng)從董事會(huì)、政府或國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督以及黨組織的審核和監(jiān)督等多方面進(jìn)行法律制度構(gòu)建，其中，發(fā)揮黨組織作為公司治理的主體來控制代理問題是我國國有公司的優(yōu)勢(shì)。