論提升非全日制用工的安全性

劉雪文

（安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601）

非全日制用工是非典型用工的一種，在當(dāng)今市場經(jīng)濟模式下地位舉足輕重?？梢越档褪I(yè)率和勞動力成本，平衡工作與生活之間的沖突。[1]雖然非全日制用工為傳統(tǒng)勞動力市場注入了新鮮血液，但該用工形式也存在著很多社會問題，比如非全日制工人經(jīng)常會受到低報酬率、低晉升率和低社會保障率以及其他雇傭權(quán)利上的普遍歧視。[2]發(fā)達國家為應(yīng)對這些問題，先后進行了專項立法活動以彌補法律空白。反觀我國，《勞動合同法》關(guān)于此項規(guī)定僅僅只有五條，立法過于粗糙無法應(yīng)對實踐中的復(fù)雜情形，此外，條文中所體現(xiàn)的價值取向更偏重于促進就業(yè)靈活性，忽視了就業(yè)安全性問題。本文通過分析我國用工形式存在的弊病，進而探究如何就其安全性進行立法完善。

一、非全日制用工之界定

（一）用工模式界定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的問題

勞動法將工作時長作為區(qū)分工作形式的標(biāo)尺。標(biāo)準(zhǔn)模式下的勞動者須日工作量達8小時，每周以40小時為限。非全日制工人以每日4小時，每周24小時為限。那么，如果勞動者日工作時長為5—7小時、周工作時長為25—39小時，其用工形式的界定將會出現(xiàn)灰色地帶。此種情況下，雇主既不將其視為普通工人，又不承擔(dān)他們應(yīng)享有的非全日制待遇，如不支付超過工作時間的加班工資等。對這部分勞動者的保護在立法上無“一席之地”，在實踐中更是得不到保障。

（二）用工界定標(biāo)準(zhǔn)的比較考察

國際勞工組織和歐盟對非全日制用工也做出了相似的規(guī)定，即并未具體的根據(jù)工作時長區(qū)分兩者，而是直接與同崗位的全日制用工時長比較。[3]上述國際組織均以概括性或原則性的標(biāo)準(zhǔn)對非全日制用工做出定義，對具體的工作時間標(biāo)準(zhǔn)并未明確規(guī)定，目的是為各國非全日制用工的專項立法活動提供原則性指引，由各國根據(jù)各自的國情制定出不違背國際勞工組織或歐盟基本原則的國內(nèi)法。

2000年之前，法國曾規(guī)定不足32小時的雇員屬于非全日制工人，標(biāo)準(zhǔn)制勞動者每周工作時間至少為40小時。以此為標(biāo)準(zhǔn)，那么，對于介于33—39小時之間的雇員的用工形式，該如何界定呢？法國理論界對此爭論不休?；诖耍▏?000年重新界定了用工標(biāo)準(zhǔn)，與國際組織和歐盟的相似，將一切短于法定工作時間的均認(rèn)定為非全日制用工。[4]自此以后，法國真正實現(xiàn)了用工制度的銜接，解決了兩種用工形式界定上的灰色地帶問題。除此以外，德國法律也規(guī)定，如果雇工通常的周工作時間短于工廠同類全日制雇工的，屬于非全日制用工。[5]日本法律也將每周工作時間為單位區(qū)分兩者。[6]

綜上，發(fā)達國家關(guān)于界定標(biāo)準(zhǔn)基本大同小異，并未簡單地根據(jù)工作時長設(shè)置固定的框架，法律條文對某種用工形式的具體工作時間并不加以詳細規(guī)定，僅僅對界定方法做出彈性規(guī)定，有利于在實踐中法官根據(jù)具體的案件事實如工作性質(zhì)、工作時長、工作崗位做出不同的認(rèn)定，其目的是準(zhǔn)確定義非全日制，確保法律最大化地保護合法權(quán)益，填補立法空白，有效銜接兩種用工制度的過渡。

（三）界定標(biāo)準(zhǔn)的完善意見

我國的界定標(biāo)準(zhǔn)不同于西方發(fā)達國家，國外側(cè)重于靈活化，而我國過于具體化。如上所述，這一界定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題也是顯而易見的，即無法妥當(dāng)調(diào)整所有可能存在的非全日制勞動關(guān)系。

學(xué)界對于如何完善我國非全日制用工的界定問題一直存在爭論，主要形成了兩種觀點：觀點一，應(yīng)以非全日制工作時長為準(zhǔn)則，對于實際工作時間超過非全日制用工工作時間的，一律視為全日制。[7]該觀點從表面上看也可以做到銜接兩種用工形式之間的關(guān)系，解決了灰色地帶的法律適用問題。但從更深層次剖析，以一刀切的方式將超過當(dāng)前非全日制用工界定標(biāo)準(zhǔn)的所有勞動關(guān)系視為全日制用工，擴大了全日制的外延范圍，必然會在很大程度上增加用人成本。迫使用人單位傾向于選擇全日制工人，不僅增加了社會整體失業(yè)率，而且會增加社會救濟負擔(dān)，其負面影響最終會轉(zhuǎn)嫁給國家和社會承擔(dān)。觀點二，以全日制的工作時長為基準(zhǔn)，凡是短于全日制法定工作時間的均視為非全日制。[8]該模式實際上是對歐盟以及其他發(fā)達國家勞動立法的簡單借鑒，其優(yōu)勢得以發(fā)揮的基礎(chǔ)在于非全日制工人的合法權(quán)益得到有效保障。因此，該觀點顯然是忽視了我國目前對非全日制用工保護程度較低的現(xiàn)狀，如果盲目照搬發(fā)達國家的立法模式，雇主在利益的驅(qū)使下，為了降低企業(yè)的用人成本，不惜大量使用“兼職型”工人，不僅不能維護他們的權(quán)益，極有可能適得其反損害其合法利益。

筆者認(rèn)為，從長遠來看，在勞動法及其它相關(guān)法律法規(guī)逐步完善對非全日制用工的保護之后，發(fā)達國家的界定標(biāo)準(zhǔn)非常有借鑒意義。但從短期來看，為了防止非全日制用工的濫用，采取務(wù)實措施更為妥當(dāng)。既不能丟失其固有的靈活性、短時性的優(yōu)勢特征，又要適當(dāng)提高其用工的安全性，即以現(xiàn)行非全日制界定標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，設(shè)置浮動上限并結(jié)合加班制度同時適用。該浮動上限可以選取兩者的中間值，比如在每周工作時間24小時的基礎(chǔ)上，將浮動上限設(shè)置為每周不超過32小時，對于周工作時長在25-32小時的，應(yīng)將超過24小時的部分認(rèn)定為非全日制勞動者的加班時間，按照小時工資的1.5倍支付加班工資；對于32-40小時的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)制用工。此種模式下，將灰色地帶一分為二，適度擴展全日制的外延范圍,即使不能認(rèn)定為全日制的，加班制度也可彌補超過工作時間的勞動力價值。

二、非全日制用工之合同

（一）非全日制用工合同形式的合理性問題

我國法律對此類用工合同形式采取任意性規(guī)定。之所以如此，是考慮到此種模式下勞動者流動性較強，法律不應(yīng)將其與標(biāo)準(zhǔn)用工作統(tǒng)一規(guī)定。但是在實踐中，用工關(guān)系中占據(jù)主動地位的用人單位享有實際上的人事決定權(quán)，通常以口頭的方式約定有關(guān)的工作崗位、時間、地點、薪酬待遇等。下面就法律放任口頭協(xié)議的方式訂立勞動合同的合理性進行否定性分析：

第一，口頭協(xié)議無法為維權(quán)活動提供直觀的證據(jù)?；诜侨罩朴霉さ谋举|(zhì)屬性，其勞動條件具有浮動性和不穩(wěn)定性，由于缺乏具體、直觀的書面文件，口頭協(xié)議的履行問題更容易產(chǎn)生糾紛。[9]一方面，在缺少文本證據(jù)的情況下，勞動者如果想維權(quán)，就需要提供工資發(fā)放信息、錄音錄像以及其它能夠證明勞動關(guān)系事實存在的證據(jù)材料。勞動者群體中大部分法律保護意識淡薄，加之企業(yè)具有成熟的管理體系，是天然的管理者，因此，工人保存有利于自己的證據(jù)更是難上加難，在維權(quán)過程中常常會陷入無證法明勞動關(guān)系事實存在的尷尬境遇。另一方面，非全日制通常難以證明口頭協(xié)議中約定的工作崗位、期限、地點、薪資及標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵性要素，從而對維權(quán)造成實質(zhì)性的不利影響。[10]簡而言之，從維權(quán)角度來看，口頭協(xié)議形式阻礙了其維權(quán)活動，不利于確定勞動關(guān)系的存在，缺乏穩(wěn)定性及合理性。

第二，國際社會通行的慣例是訂立書面勞動合同。國際勞工組織要求雇用非全日制勞工應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個國家的國內(nèi)法或習(xí)慣以書面形式告知他們就業(yè)條件。在法國，法律明確規(guī)定，一切勞動關(guān)系確定必須以書面勞動合同為必要，否則法律將做出有利于勞動者的推定。之所以這樣規(guī)定，是因為雇主往往掌握著員工的日常工作信息資料，其舉證能力明顯比勞動者強。意大利法律也規(guī)定了間歇性或不連續(xù)活動的非全日制用工的工作類型、期限、地點、薪酬、勞動保護措施等勞動條件必須以書面形式來記載。[11]此外，日本、韓國等國家對不履行簽訂書面合同義務(wù)的雇主更是做出了較大數(shù)額罰款的懲罰措施。對于非全日制用工來說，靈活性是其不可或缺的首要特性，但絕不能以此為由而犧牲安全性。因此，從比較法的角度來看，發(fā)達國家大多以書面形式的勞動合同保障非全日制用工的安全性，口頭協(xié)議形式的勞動合同不具有合理性。

（二）我國非全日制用工合同形式的選擇

平衡非全日制用工的靈活性與安全性是未來完善我國非全日制用工立法的核心原則，我國曾有學(xué)者對此進行了探討，并形成了兩種觀點：觀點一，未來應(yīng)當(dāng)關(guān)于非全日制勞資雙方可達成口頭協(xié)議之例外規(guī)定。該觀點的可取之處在于強調(diào)非全日制用工的安全性，其弊端在于將會使其靈活性的特有優(yōu)勢大打折扣。觀點二，應(yīng)當(dāng)以訂立書面勞動合同為主要原則，期限不超過1個月的可達成口頭協(xié)議作為例外規(guī)定。[12]該觀點的可取之處在于提高非全日制用工安全性的同時又兼顧了其用工靈活性的特征，其瑕疵在于用人單位可能會采取連續(xù)以口頭協(xié)議的方式訂立為期不超過1個月的勞動合同，借此規(guī)避法律設(shè)定的義務(wù)。

上述觀點各有優(yōu)弊，筆者認(rèn)為可以在上述各觀點合理之處的基礎(chǔ)上對非全日制用工的合同形式加以補充。應(yīng)當(dāng)確立以書面合同為主要原則，對于用工期限不超過1個月的，可以協(xié)商達成口頭協(xié)議，若雙方連續(xù)三次達成口頭協(xié)議的，必須簽訂書面合同以固化勞資關(guān)系。原因在于，如果工作時間較短，此時口頭約定更有利于發(fā)揮用工的靈活性、短暫性優(yōu)勢。但連續(xù)性地達成口頭協(xié)議，更突顯勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。同時，懲罰機制是避免用人單位拒絕簽訂書面合同的必要手段，因此可借鑒標(biāo)準(zhǔn)用工模式下未簽訂書面合同的懲罰措施，即“雙倍工資懲罰制”。

三、非全日制用工之薪酬

（一）非全日制的薪酬標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

判斷薪酬待遇是否合理，應(yīng)當(dāng)從兩個角度分析：

（1）非全日制勞動者的薪酬與勞動給付之間是否呈正相關(guān)，通常情況下，勞動價值越大，薪酬越高；反之亦然。（2）較之標(biāo)準(zhǔn)用工，其在薪酬方面是否存在不合理的差別。[13]我國法律僅對此種用工形式的保障工資標(biāo)準(zhǔn)、支付期限等薪酬條件做了簡要的規(guī)定，對于薪酬標(biāo)準(zhǔn)并未做詳細規(guī)定。立法的缺位，直接造成了實踐大多以最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)作為勞動者的薪酬待遇，并且不區(qū)分企業(yè)、崗位、工作強度和工作難度等因素，以表面之平等掩蓋內(nèi)在之歧視，嚴(yán)重違背了立法本質(zhì)。

與我國不同的是，國外為防止同工不同酬的差別待遇情況發(fā)生，以國際勞工組織所確立的均等待遇原則作為非全日制用工的立法指引，在薪酬問題上以比例原則為標(biāo)準(zhǔn)。以歐盟為例，其成員國在工人薪酬待遇方面均采用比例原則，要求給予非全日制工人的薪酬待遇與可比較的全日制工人相比，只能有量的區(qū)別，而不能有質(zhì)的區(qū)別，即雇主支付給非全日制工人的薪酬不得低于可比較的全日制工人工時比例折算后的薪酬待遇，但因勞動給付、工作資質(zhì)、工作經(jīng)驗等實質(zhì)理由造成的薪酬差別待遇除外。[14]支持比例原則的學(xué)者認(rèn)為非全日制工人的工作時間雖然短，但能夠休息的更好，精力更加充沛，其單位小時內(nèi)的工作效力更高。當(dāng)然，也有學(xué)者對歐盟工資支付標(biāo)準(zhǔn)中的比例原則持懷疑態(tài)度，認(rèn)為相比于正式工而言，非全日制工人操作機器運行的連續(xù)性較差，造成單位小時內(nèi)的勞動給付相對較少，因此，在薪酬方面可以存在適當(dāng)?shù)牟顒e待遇。[15]筆者認(rèn)為比例原則比較合理。就客觀而言，非全日制工人的工作內(nèi)容與同崗位的標(biāo)準(zhǔn)用工相似，不可否認(rèn)工作能力影響工作質(zhì)量，但立法的目的是保障制度，建立公平的競爭環(huán)境，而不是直接在立法起點上區(qū)分對待。

（二）非全日制用工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的完善

綜上分析，立法缺位是造成非全日制用工薪酬差別待遇的根本原因，完善立法可謂解決該問題的一劑良藥。勞務(wù)派遣也屬于非典型用工，但由于實踐中用人單位對勞務(wù)派遣的濫用造成了突出的社會問題，與之相比，我國關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定要詳細得多，不僅確定了同工同酬原則，而且專門制定了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，具體落實該項原則。

受經(jīng)濟的發(fā)展和家庭結(jié)構(gòu)越來越小的影響，未來我國非全日制用工在勞動力市場中的比例將會在合理范圍內(nèi)得到一定程度的上升，因此，務(wù)必完善立法以提升安全性。筆者認(rèn)為，考慮到非全日制用工與勞務(wù)派遣在性質(zhì)上都屬于非典型用工，具有相似的特點，進而在實踐中問題的解決方式也有互通之處。因此，未來非全日制用工可選擇參照勞務(wù)派遣的立法模式進行修改。首先，法律明文規(guī)定非典型用工的薪酬適用均等待遇原則這一基本方向。其次，通過制定單行法規(guī)的方式對非全日制用工的薪酬待遇做出具體規(guī)范，具體包括幾下兩點。

非全日制薪酬由基本工資和加班費組成。就基本工資而言，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第7條和第8條，此類用工方式基本薪酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r工資標(biāo)準(zhǔn)，進一步分析可知，最低時薪標(biāo)準(zhǔn)參照的多種要素但主要參照當(dāng)?shù)刈畹偷脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)。換言之，非全日制和標(biāo)準(zhǔn)用工薪酬結(jié)算適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致兩種用工模式下的勞動者薪酬差距過大。筆者認(rèn)為，應(yīng)統(tǒng)一最低工資的計算標(biāo)準(zhǔn)，無論是非全日制還是標(biāo)準(zhǔn)用工，勞動者在單位時間內(nèi)付出相同的勞務(wù)輸出應(yīng)獲得相同的勞動報酬。這樣有助于實現(xiàn)社會公平，縮短不同用工之間的差距，減少對非全日制用工的歧視。需注意的是，在制定非全日制最低時薪標(biāo)準(zhǔn)時要有“可參照對象”，即以本企業(yè)或本行業(yè)相同或相近的工作崗位的全日制勞動者作為參照對象。但是立法應(yīng)允許合理差異的存在，即允許因資格條件、技能水平、工作年限等實質(zhì)理由所造成的薪酬差別待遇。這種差異是因個人能力、經(jīng)驗而導(dǎo)致的，與采取何種用工方式無關(guān)。

就加班工資而言。首先要明確加班的含義。由于法律僅規(guī)定了非全日制用工的工作時長，即以每日4小時，每周24小時為限，則勞資雙方可以在此限度內(nèi)自由協(xié)商確定。因此，若雙方就工作時間有合意應(yīng)遵循雙方的意思表示，若沒有約定工作時長或約定的超過法定時長的視為加班。其次，加班行為具有偶然性。由于非標(biāo)準(zhǔn)用工形式主要適用于餐飲、娛樂等服務(wù)性行業(yè)，這些行業(yè)受季節(jié)性和節(jié)假日影響的波動較大，此種情況下，非標(biāo)準(zhǔn)用工延長工作時間在所難免。但是，持續(xù)性加班是對雇主妄圖逃避標(biāo)準(zhǔn)用工風(fēng)險，降低用工成本的手段。因此，工人加班應(yīng)根據(jù)我國的實際情況設(shè)置最大加班限度及頻率，超過的視為標(biāo)準(zhǔn)用工。最后，非全日制勞工加班工資可能略低于全日制工人。主要原因在于，非全日制的工作時間不確定，故而沒有工作日和休息日的區(qū)別，也就沒有支付休息日加班工資的問題。筆者認(rèn)為，超過了約定或法定的工作時長對于非全日制勞工而言就是犧牲了計劃之外的時間付出了更多的勞動，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a償。故而，可按小時工資的1.5倍支付加班工資。然而，對于法定節(jié)假日加班，筆者認(rèn)為兩種用工形式應(yīng)享受同等的待遇。因為法定節(jié)假日是國家規(guī)定的休息日，非標(biāo)準(zhǔn)用工同樣有享有休息的權(quán)利。

四、總結(jié)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，用工模式趨向多樣化，非全日制用工涉及各個行業(yè)領(lǐng)域，勞動群體也日趨龐大。非全日制用工具有靈活性特點，既可以促進就業(yè)也可降低單位的用工成本，由于法律制度僵化、立法上的不足，此種工作模式下，勞動群體的安全性岌岌可危。因此，需完善法律體系，加強勞動者的法律意識，借鑒國外的優(yōu)良經(jīng)驗，確保每一位非全日制工人都有法律保駕護航。