國有控股混合所有制企業(yè)員工持股法律風(fēng)險研究

張新星，鄧 輝

（1.河南日報報業(yè)集團(tuán)，河南 鄭州 450008；2.遼寧遼河油田愷拓實業(yè)有限公司，遼寧 盤錦 124209）

國有企業(yè)是壯大我國綜合實力、推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支撐和堅實力量。持續(xù)推進(jìn)國有企業(yè)深化改革，是我國“四個全面”戰(zhàn)略布局的重要組成部分，其根本目的是提高國有資本效率，增強(qiáng)國有企業(yè)經(jīng)營活力，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)。深化國企改革，就是要堅持和鞏固公有制經(jīng)濟(jì)，同時積極推進(jìn)各種所有制資本取長補(bǔ)短、共同發(fā)展。探索實行員工持股是發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)、深化國企改革的手段之一，在具體執(zhí)行過程中，需要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，做好法律風(fēng)險防范應(yīng)對，確保員工持股行為合法合規(guī)，進(jìn)一步激發(fā)員工的積極性創(chuàng)造性，加快推進(jìn)國企改革步伐。

一、混合所有制企業(yè)員工持股政策演變

（一）宏觀層面政策規(guī)定

2013年11月，十八屆三中全會做出了全面深化改革的戰(zhàn)略部署。會議通過的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“允許混合所有制經(jīng)濟(jì)實行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”，這是首次從國家政策層面提出和解決混合所有制改革中遇到的員工持股實際問題，為推行員工持股提供了政策保障。

2014年3月，為貫徹落實黨中央關(guān)于全面深化改革重要思想，國務(wù)院國資委出臺了 《關(guān)于在國有企業(yè)積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》，明確提出：“允許混合所有制企業(yè)員工持股?！币庖妼σ迅闹?、擬改制等不同階段企業(yè)的員工出資形式、持股方式進(jìn)行了規(guī)范和細(xì)化，要求在國企改制新設(shè)混合私有制企業(yè)時，要同步考慮員工持股問題，鼓勵人力資本、技術(shù)要素占比較高的單位改制時引入員工持股，完善員工持股有序退出機(jī)制，避免有失公平的關(guān)聯(lián)交易和利益輸送。

2015年1月，國務(wù)院國資委深改組審議了《關(guān)于實行員工持股試點的意見》，規(guī)定員工持股的總比例不能超過25%、個人持股比例不能超過5%。作為國資改革頂層設(shè)計方案“1+N”中的“N”個配套政策之一，意見明確了員工持股的范圍、比例、操作細(xì)則等方面內(nèi)容，也標(biāo)志著停滯11年之久的央企員工持股將再次啟動。2015年5月，國務(wù)院國資委發(fā)布的年度工作計劃顯示，當(dāng)年將指導(dǎo)地方國資委研究制定企業(yè)員工持股試點管理辦法，穩(wěn)步推進(jìn)相關(guān)工作。

2016年8月，國務(wù)院國資委、財政部、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于國有控股企業(yè)混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》，提出了國有控股混改企業(yè)員工持股的總體原則、開展條件、員工入股及股權(quán)管理等細(xì)則，試點企業(yè)應(yīng)是主業(yè)處于充分競爭行業(yè)的商業(yè)類企業(yè)，營收和利潤90%以上來自集團(tuán)外部市場，員工入股主要以貨幣出資，入股價格不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的每股資產(chǎn)評估值。員工持股比例合計不高于30%，單一員工不高于1%；國有股東需保證控股，持股比例不低于34%。

2018年9月，國家發(fā)改委等八部委發(fā)布《關(guān)于深化混合所有制改革試點若干政策的意見》，提出在推進(jìn)員工持股試點中，要將企業(yè)和員工利益風(fēng)險綁定，強(qiáng)化內(nèi)部激勵，完善公司治理，試點企業(yè)數(shù)量不受之前規(guī)定的限制。

（二）河南省具體政策要求

2016年7月，河南省人民政府印發(fā)《關(guān)于省屬國有工業(yè)企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的實施意見》，支持符合條件的企業(yè)試點員工持股。對于已完成或擬實施混改的企業(yè)，允許管理層、核心技術(shù)人員、業(yè)務(wù)骨干入股，對于對外合作的新上項目、新設(shè)企業(yè)，允許直接設(shè)立混合所有制企業(yè)，其中，創(chuàng)投或投資類可以實行員工持股，高新技術(shù)、科技服務(wù)型企業(yè)可以管理層、核心技術(shù)人員持股。

2016年11月，河南省國資委印發(fā)《河南省國有控股混合所有制企業(yè)員工持股試點實施方案》，用2年左右時間進(jìn)行試點。試點企業(yè)需具有合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，并且非公資本應(yīng)達(dá)到一定比例，董事會成員中也需要有非公資本股東派出的董事。

2017年6月，河南省國資委印發(fā)《河南省省屬國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究暫行辦法》，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的行為包括在發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)、實施員工持股計劃等改組改制過程中變相套取、私分國有股權(quán)。

2017年8月，河南省國資委印發(fā)《關(guān)于全面推進(jìn)法治國企建設(shè)的實施意見》，指出應(yīng)保證有法務(wù)機(jī)構(gòu)全程參與推進(jìn)混合所有制、引入員工持股等全過程，依法規(guī)范操作，嚴(yán)控各類風(fēng)險，避免國有資產(chǎn)流失。

（三）先進(jìn)地區(qū)政策探索

在國有控股混合所有制企業(yè)員工持股政策落地方面，我國各省市均紛紛貫徹落實國家層面的有關(guān)政策要求，加緊出臺既符合國家政策要求，又切合當(dāng)?shù)匕l(fā)展實際的具體實施細(xì)則，一些探索實施的政策有很大的啟迪借鑒意義。

2017年1月，廣東省印發(fā)了《國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的實施細(xì)則》，其中有一些別出心裁、獨具特色的規(guī)定。比如，對試點企業(yè)的要求，提出了在省級以上重大科技專項領(lǐng)域突破關(guān)鍵核心技術(shù)，已申報重大科技專項和應(yīng)用型科技研發(fā)專項等省級以上科技計劃項目的科技型企業(yè)，予以優(yōu)先考慮。對員工持股的出資形式、分紅比例、權(quán)利義務(wù)等，可按公司法規(guī)定，在公司章程中具體約定繳納年限，員工按認(rèn)繳股份比例承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，按實繳資本享受分紅權(quán)利。為防范國有資本利益受損，細(xì)則規(guī)定了試點企業(yè)持股員工不得接受關(guān)聯(lián)企業(yè)的借款或融資幫助；企業(yè)因經(jīng)營需要進(jìn)行融資時，員工持股部分的擔(dān)保事項，由股東會形成決議，報履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)備案；員工因辭職、調(diào)離、退休、死亡或被解雇等原因離開企業(yè)時，應(yīng)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓所持股份，12個月內(nèi)未完成轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)在持股平臺管理辦法、相關(guān)協(xié)議或公司章程中明確處理辦法。

2017年1月，上海市也印發(fā)了《地方國有控股混合所有制企業(yè)員工持股首批試點工作實施方案》，要求試點企業(yè)的股權(quán)構(gòu)成中，非公資本比例不低于10%，企業(yè)的營業(yè)收入和利潤90%以上應(yīng)來源于其出資監(jiān)管機(jī)構(gòu)一級企業(yè)的外部市場。明確提出在組織實施中開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，制定工作預(yù)案，履行好報備程序。其中，評估為最高等級風(fēng)險的，暫緩實施員工持股。非上市公司實施混合所有制改制同步開展員工持股的，應(yīng)確保非公有資本股東和員工持股同步完成工商變更。試點企業(yè)要充分發(fā)揮監(jiān)事會監(jiān)督作用，對員工持股程序、內(nèi)容等進(jìn)行監(jiān)督，對員工持股試點實施情況進(jìn)行跟蹤檢查，及時向股東或出資人匯報。

二、員工持股的主要法律風(fēng)險

（一）吸收員工入股方式及員工出資形式不規(guī)范

根據(jù) 《關(guān)于國有控股企業(yè)混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》規(guī)定，混合所有制企業(yè)開展試點，基本原則是堅持增量引入，員工持股應(yīng)采取增資擴(kuò)股、出資新設(shè)等方式。其目的在于防止國有資產(chǎn)流失，在不動存量的基礎(chǔ)上，激發(fā)形成新的增量。2016年6月，國務(wù)院國資委、財政部共同頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，企業(yè)增資應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開征集投資方，這給以企業(yè)定增方式實現(xiàn)員工持股造成了困難，需要協(xié)調(diào)解決員工持股實際需求和符合國資監(jiān)管相關(guān)規(guī)定的沖突矛盾，避免國有企業(yè)的決策交易行為產(chǎn)生違規(guī)風(fēng)險。在員工出資的形式方面，政策規(guī)定應(yīng)優(yōu)先選擇貨幣方式增資，員工知識產(chǎn)權(quán)、實物等非貨幣出資存在定價公允性風(fēng)險。山東省在 《省屬國有企業(yè)員工持股試點工作實施細(xì)則》中規(guī)定，員工主要以貨幣出資入股，并應(yīng)合法合規(guī)、自行籌集入股資金，承擔(dān)相應(yīng)資金成本，試點企業(yè)不得無償贈予股份。主要以貨幣出資的政策要求給員工帶來了較大的資金壓力，資金來源是否合法合規(guī)也在某種程度上影響了出資行為的有效性，給企業(yè)后續(xù)經(jīng)營造成一定的風(fēng)險隱患。

（二）持股方案設(shè)計及決策程序不合規(guī)

首先，從參與持股員工的個人條件看，持股范圍、股份管理均與員工的崗位、業(yè)績緊密掛鉤，混合所有制企業(yè)的員工持股不是普惠性福利，不是全員平均持股或單純管理層持股。設(shè)計持股方案時要以崗定股，重點支持主要管理人員、關(guān)鍵技術(shù)崗位和核心業(yè)務(wù)人員持股。員工持股意在充分發(fā)揮激勵作用，努力以股權(quán)激勵推動業(yè)績增長，避免產(chǎn)生“持股大鍋飯”現(xiàn)象，真正激發(fā)國有企業(yè)內(nèi)在活力、內(nèi)生動力。其次，從混合所有制企業(yè)屬性看，若為非上市公眾公司的國有企業(yè)，其核心員工應(yīng)符合 《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》規(guī)定的認(rèn)定程序，即應(yīng)當(dāng)由公司董事會提名，并向全體員工公示和征求意見，由監(jiān)事會發(fā)表明確意見后，經(jīng)股東大會審議批準(zhǔn)。這也意味著可以持股的員工，除自身需符合規(guī)定的資質(zhì)條件外，還需要按有關(guān)程序和流程予以認(rèn)定。此外，國有企業(yè)需要注意按照決策權(quán)限和報批流程，協(xié)調(diào)好股東大會審議與國資監(jiān)管報批報備事宜，避免出現(xiàn)程序瑕疵。

（三）持股人員數(shù)量及持股比例超過標(biāo)準(zhǔn)

按照規(guī)定，員工持股比例有合計不高于30%、單一員工不高于1%的紅線要求，國有股東股權(quán)比例有不低于34%的底線要求，企業(yè)也可適當(dāng)預(yù)留部分股權(quán)，用于新引進(jìn)人才。這些詳細(xì)條款，旨在保障國有控股地位。《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，國有企業(yè)包括國有控股企業(yè)及國有實際控制企業(yè)，意味著除各類國有資本股權(quán)比例合計超過50%的企業(yè)需納入國資監(jiān)管范圍外，那些持股比例未超過50%，卻是第一大股東，且通過股東協(xié)議、公司章程等能夠?qū)嵸|(zhì)管控的企業(yè)也應(yīng)遵守國資監(jiān)管規(guī)定。因此，以增值擴(kuò)股、出資新設(shè)等方式允許員工持股時，需要修訂完善股東協(xié)議、公司章程等出資協(xié)議及內(nèi)部管理制度，確保國有企業(yè)為第一大股東?！斗巧鲜泄姽颈O(jiān)督管理辦法》規(guī)定，高級管理人員、核心員工合計持股人數(shù)不能超過35人，因此需做好員工持股人數(shù)與非上市公眾公司監(jiān)管規(guī)定的合理銜接，若擬實施股權(quán)激勵的國企屬非上市公眾公司，應(yīng)注意員工持股人數(shù)及持股比例限制。

（四）股權(quán)代持滋生潛在糾紛

股權(quán)代持，又稱委托代持，是實際出資人與名義出資人達(dá)成約定，名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現(xiàn)，而實際上由實際出資人出資并享有投資權(quán)益。試點意見指出，員工可以個人名義或通過過公司制企業(yè)等持股平臺持股?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》也肯定了委托持股的法律效力，認(rèn)可了委托持股本身的合法性。但企業(yè)若想進(jìn)入資本市場，股權(quán)代持很可能成為重大阻礙。無論是IPO還是新三板掛牌，股權(quán)代持均是審核部門關(guān)注的重點。即便簽署了股權(quán)代持協(xié)議，也仍然會給被代持股份權(quán)屬及權(quán)利行使帶來不確定性，從而不符合 《首發(fā)管理辦法》、《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》、《基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》等關(guān)于“股權(quán)明晰”的要求，產(chǎn)生一些潛在糾紛。

（五）關(guān)聯(lián)交易有失公允和信息披露不充分

試點意見明確提出，國有企業(yè)向本企業(yè)集團(tuán)內(nèi)的員工持股企業(yè)購買商品或勞務(wù)時，應(yīng)按照市場價格進(jìn)行交易，確保公平公正，不得內(nèi)部輸送利益。要對國有企業(yè)和本企業(yè)集團(tuán)內(nèi)員工持股企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易加強(qiáng)審計監(jiān)督。企業(yè)內(nèi)部發(fā)生關(guān)聯(lián)交易十分正常，但要做到價格公允、交易公平，試點企業(yè)需要強(qiáng)化信息披露，加強(qiáng)監(jiān)督管理，做到信息公開，特別是公開充分披露持股員工范圍、比例、股價等重要信息。國有企業(yè)與員工持股企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易也應(yīng)該由一級企業(yè)以適當(dāng)方式定期公開。履行出資人職責(zé)的國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)定期檢查、定期通報試點企業(yè)員工持股有關(guān)情況，避免國資流失風(fēng)險。對已經(jīng)出現(xiàn)問題的，要及時予以糾正整改，必要時還需依法追究相關(guān)人員的責(zé)任。

三、員工持股風(fēng)險防范重點

（一）規(guī)范設(shè)計員工持股方案

國有控股企業(yè)進(jìn)行員工持股試點，應(yīng)首先分析其可行性、必要性，并向員工充分提示持股風(fēng)險。在設(shè)計員工持股方案之前，應(yīng)認(rèn)真評估員工持股風(fēng)險，制定風(fēng)險防控措施。員工持股方案應(yīng)從實施細(xì)節(jié)出發(fā)，制定詳細(xì)的操作辦法，至少應(yīng)包括持股員工資格條件、可享有的持股比例、股價如何確定、出資形式、股權(quán)分紅、流轉(zhuǎn)及變動調(diào)整等事項。比如，可以借鑒上海市的探索實踐，在相關(guān)協(xié)議中明確員工因特殊原因需要轉(zhuǎn)讓股份時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍大小、優(yōu)劣順序、完成時限等，并做到嚴(yán)格執(zhí)行。

（二）嚴(yán)格履行審批報備程序

員工持股方案在試點企業(yè)內(nèi)部的研究決策流程通常為，首先經(jīng)職工代表大會審議，充分聽取企業(yè)員工意見，之后提交董事會研究，通過后再提交股東會審議。對于省屬重點企業(yè)或大型企業(yè)集團(tuán)所屬企業(yè)開展員工持股試點的，其方案需先經(jīng)試點企業(yè)股東會審議通過，之后報履行出資人職責(zé)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行決策，屬于需向國資委報批或備案的，還需履行相應(yīng)程序。省轄市、省直管縣（市）的試點企業(yè)，其方案還需按程序報同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案，市縣國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)同時抄報省政府國資委。

（三）強(qiáng)化試點企業(yè)信息披露

試點企業(yè)應(yīng)將員工持股具體情況在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行充分披露，切實保障廣大員工的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。國有控股上市公司要執(zhí)行證券監(jiān)管信息披露相關(guān)規(guī)定。國資監(jiān)管部門、試點企業(yè)上級機(jī)構(gòu)要重視信息披露工作，豐富考核體系，增加多項具體量化的考核指標(biāo)，設(shè)置企業(yè)自評環(huán)節(jié)，努力提高試點企業(yè)信息披露事項的規(guī)范運(yùn)作水平。加強(qiáng)信息披露質(zhì)量結(jié)果的廣泛使用，努力與企業(yè)業(yè)績考核、對外融資、股權(quán)激勵、并購重組、誠信記錄、未來發(fā)展等進(jìn)行掛鉤，完善信息披露政策體系。

（四）加大關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管力度

國有企業(yè)和集團(tuán)內(nèi)部員工持股企業(yè)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)定期公開。在對企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行年度財務(wù)審計、經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計、任期審計、離任審計時，應(yīng)增加關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管內(nèi)容。應(yīng)加強(qiáng)對持股員工資質(zhì)等基礎(chǔ)工作的監(jiān)管。比如，重點核查持股員工出資的真實性、合法性及合理性，是否存在股權(quán)代持、資金來源不合規(guī)等風(fēng)險，核查擬持股員工的工作經(jīng)歷、近親屬關(guān)系、財務(wù)狀況、資金來源等是否與持股金額匹配合理，要求持股員工作出不存在股權(quán)代持等兜底承諾。