“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪：美國經(jīng)驗(yàn)、立法根據(jù)與借鑒路徑

魏昌東 尤廣宇

內(nèi)容提要：將公職人員違反從業(yè)倫理義務(wù)的行為犯罪化，在傳統(tǒng)的以交易禁止為核心的賄賂犯罪體系之外，建構(gòu)以利益沖突為犯罪化根據(jù)的腐敗犯罪罪名新體系，并加以不斷豐富和完善，是美國腐敗犯罪立法體系建設(shè)的基本特色。利益沖突罪的設(shè)定，前置了刑法規(guī)制腐敗犯罪的評(píng)價(jià)基點(diǎn)，提高了公權(quán)腐敗 “防火墻”的規(guī)制能力?！靶D(zhuǎn)門型”利益沖突罪是對(duì)十九世紀(jì)中葉以來美國利益沖突罪名體系的再完善，其立法根據(jù)在于，在對(duì)公職人員設(shè)定離職從業(yè)禁止義務(wù)的前提下，將違反該義務(wù)的行為犯罪化，從而將利益沖突罪的規(guī)制范圍，由職內(nèi)從業(yè)倫理義務(wù)拓展至職后從業(yè)禁止義務(wù)之上，使得利益沖突罪立法懲治系統(tǒng)得以全過程化。我國正在積極探索腐敗犯罪刑法立法體系的優(yōu)化之策，對(duì)于公職人員違反離職后從業(yè)禁止義務(wù)的行為，同樣存在迫切的犯罪化需要，對(duì)此有必要以中國特色國家權(quán)力結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，提出更具合理性、完備性的立法方案。

在傳統(tǒng)的以交易禁止為核心的賄賂犯罪體系之外，建構(gòu)以利益沖突為犯罪化根據(jù)的腐敗犯罪罪名體系，是美國懲治腐敗犯罪立法體系建設(shè)的鮮明特色。①See Branon，Brendan，and D.D.Fauvre.“Federal Criminal Conflict of Interest.” American Criminal Law Review.39.2(2002).pp.527-569.美國利益沖突罪以減少腐敗可能、提升預(yù)防能力為目標(biāo)，其涵攝范圍經(jīng)歷了從職內(nèi)到職后利益沖突刑法規(guī)制的發(fā)展，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)賄賂犯罪以權(quán)錢交易為立法定位而存在的規(guī)制能力不足，實(shí)現(xiàn)了犯罪懲治由消極的結(jié)果本位主義為中心向積極的誘因本位主義為中心的重大突破。②積極治理主義是作者就國家腐敗治理的應(yīng)然觀念選擇而首倡的一種理論主張，核心主旨在于，立基于權(quán)力的生成與運(yùn)行過程、圍繞權(quán)力限制、透明與濫用懲治建構(gòu)全面、系統(tǒng)的腐敗治理體系。積極治理主義提高國家腐敗治理能力，是 “新國家主義”的必然要求，是解決國家治理危機(jī)的必由之路。參見魏昌東：《積極治理主義提升立法規(guī)制腐敗的能力》，載 《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年10月31日第6版；魏昌東：《〈監(jiān)察法〉與中國特色腐敗治理體制更新的理論邏輯》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。美國通過南北戰(zhàn)爭(zhēng)廢除奴隸制后，徹底掃清了發(fā)展資本主義的最后障礙，自工業(yè)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)社會(huì)發(fā)展以來，政界與商界交流頻仍，兩界間的壁壘逐步被打破。這一時(shí)期，資本發(fā)展不受約束，經(jīng)濟(jì)依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)，鼓勵(lì)著眾多資本家、創(chuàng)業(yè)者追尋發(fā)展機(jī)遇，也誘使公務(wù)員辭去公職加入 “掘金者”行列，③[美]馬克·吐溫、馬克·華納：《馬克·吐溫十九卷集》，張友松譯，河北教育出版社2002年版，第3頁。由此使得離職后借助公權(quán)余熱謀取私利的 “旋轉(zhuǎn)門（Revolving Door）”門洞大開。面對(duì)工業(yè)經(jīng)濟(jì)催生的雙向通道，美國利益沖突罪再次承擔(dān)起盯防越軌行為的職責(zé)，將離職后的權(quán)力冷卻期納入監(jiān)控體系之中，形成了 “美國式”的治理經(jīng)驗(yàn)。④See Brown，George D. “ The Constitution as an Obstacle to Government Ethics-Reformist Legislation after National Treasury Employees Union.”William&Mary Law Review 37.3(1996).pp.979-1045.“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪代表了經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)代現(xiàn)代政府治理理念反思與突破的成果，在其后的各經(jīng)濟(jì)時(shí)代都起著舉足輕重的作用。⑤See Roberts，James S.Jr. “Revolving Door:Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law Review 43.2(1992).pp.343-398.中國正在全面推進(jìn)腐敗防御體系建設(shè)，扎緊制度籠子，實(shí)現(xiàn)腐敗犯罪立法體系的功能嬗變成為一種必然趨勢(shì)。對(duì)此，我國已建構(gòu)起規(guī)范職內(nèi)倫理義務(wù)與職后從業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)范體系，如何實(shí)現(xiàn)其與刑法的銜接成為值得關(guān)注的問題，考察美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的肇因與發(fā)展，追問其立法根據(jù)，能夠?yàn)槲覈⒎ǖ耐七M(jìn)提供有益的借鑒方案。

一、“喬布寧案”：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪第一案

1872年3月，俄亥俄州眾議員詹姆斯·加菲爾德 （James Garfield）向議會(huì)提交了一份法案，首次將聯(lián)邦公務(wù)員的離職從業(yè)問題引入立法關(guān)注領(lǐng)域，該法案即是由 “喬布寧索賠案 （Chorpenning Claim）”中代理人喬治·厄爾 （George F.Earle）的行為引出。⑥See Ray Sheehan. “History lesson:The federal anti-representation statutes.” http://ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf.索賠案的主角是陸路郵件通信的先驅(qū)、被稱為 “第一個(gè)橫穿大陸來運(yùn)送郵件的人”——喬治·喬布寧 （George Chorpenning），而離職議案的主角則是喬治·厄爾。

1849年淘金熱后，加州的陸路郵件服務(wù)開始發(fā)展。但因惡劣天氣、險(xiǎn)惡地形及充滿敵意的印第安人，所以加州和鹽湖城之間的郵件服務(wù)極為脆弱。盡管如此，喬治·喬布寧于1850年春離開賓夕法尼亞州前往加利福尼亞州，并與艾薩莫·伍德沃 （Absalom Woodward）合作，建立了一家郵政公司從事運(yùn)送從鹽湖城到薩克拉門托的郵件業(yè)務(wù)。1851年，二人以最低價(jià)的競(jìng)標(biāo)者獲得了政府從鹽湖城到加利福尼亞州的郵件運(yùn)輸合同。1854年，喬治·喬布寧在獲得第二份合同后，自費(fèi)在這條運(yùn)輸路線沿線每隔20到40英里建造了站點(diǎn)。1858年獲得第三份合同后郵路更為完善。但是，在1860年，郵政部長利用合同賦予的權(quán)力終止了該合同，并讓約翰·巴特菲爾德 （John Butterfield）取代了喬治·喬布寧。而這位巴特菲爾德則是時(shí)任總統(tǒng)詹姆斯·布坎南 （James Buchanan）的密友。

因經(jīng)營權(quán)被剝奪，引發(fā)了喬治·喬布寧的申訴，并先后向擔(dān)任郵政部長的霍爾特、布萊爾、蘭德爾和克雷斯維爾提出索賠申請(qǐng)，但均遭拒絕。1870年，喬治·喬布寧再次向國會(huì)提交了一份關(guān)于郵局和郵政道路委員會(huì)的請(qǐng)?jiān)笗?，時(shí)任委員會(huì)主席喬·希爾 （Joe Hill）在7月4日開始度假，故將此事交由眾議員約翰·塞斯納 （John Cessna）調(diào)查。其后，約翰·塞斯納向眾議院提交了未經(jīng)整個(gè)委員會(huì)審核后的報(bào)告，在國會(huì)會(huì)議的最后一天，約翰·塞斯納提出了賠付喬治·喬布寧的方案。該方案從國會(huì)通過到總統(tǒng)簽署一共只用了18個(gè)小時(shí)。1870年12月23日，郵政部長賠付喬治·喬布寧41萬美元。后經(jīng)證實(shí)，該報(bào)告非由約翰·塞斯納撰寫，而是由真正的主角——喬治·喬布寧的律師喬治·厄爾撰寫的。

索賠進(jìn)程如此順利的關(guān)鍵在于，喬治·厄爾在該案發(fā)生前曾進(jìn)入過郵政部，并被允許自由地整理將供國會(huì)使用的官方文件。而這一情況又是因其在成為喬治·喬布寧律師前，曾在郵政部擔(dān)任過首席助理 （1867年12月辭職）。隨著內(nèi)幕的曝光，眾議院迅速采取行動(dòng)阻止付款。而詹姆斯·加菲爾德也因此提出了他的法案。盡管其中內(nèi)幕細(xì)節(jié)未曾知悉，報(bào)紙所言也并非詳實(shí)。⑦See “The Chorpenning Case”， the cecil whig， 1877-7-14.但是僅就事實(shí)來看，公共事務(wù)公信力已受到嚴(yán)重質(zhì)疑，公共利益也受到嚴(yán)重威脅，而這都是源于喬治·厄爾離職后與原部門之間的密切聯(lián)系，由此促使公眾開始關(guān)注公職人員再就業(yè)后與原職務(wù)的牽連關(guān)系問題，也是加菲爾德議員提出議案的直接原因。值得一提的是，該法案在眾議院通過時(shí)配置有刑罰條款，但在參議院調(diào)整與通過后的1872年法案中卻刪除了刑罰條款。1876年，美國最高法院審理了喬治·喬布寧向索賠法院提出的上訴，并維持了下級(jí)法院的駁回判決。

二、從義務(wù)規(guī)范到罪名子系統(tǒng)的嬗變：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的立法演進(jìn)

自1853年利益沖突罪首次登上歷史舞臺(tái)后，便成為了行政倫理領(lǐng)域廣受關(guān)注的焦點(diǎn)，經(jīng)過1864年 “影響公務(wù)型”利益沖突罪的內(nèi)涵豐富后，已成為現(xiàn)代職務(wù)犯罪的風(fēng)向標(biāo)。⑧See Jonathan Bruening，Major Garrett. “Non-Governmental Employee’ Personal Conflicts of Interest in Public Acquisiton:A Case for Greater Harmonization.”Air Force Law Review.71(2014).pp.163-230.而 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪便是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與行政交互后催生的新型犯罪，包括 “旋轉(zhuǎn)門型”在內(nèi)的各類利益沖突罪，經(jīng)歷了 “分-總-合”的立法發(fā)展，即從最初的依附性行政倫理規(guī)范，到匯集于法典同一編，再到整編同一章式的立法，體現(xiàn)了美國在探尋利益沖突內(nèi)核上的嘗試與突破。

（一）首次立法：《1873年郵政部門撥款法案》

1872年6月1日，第42屆國會(huì)第二次會(huì)議通過的 《1873年郵政部門撥款法案》（An Act making Appropriations for the Service of the Post-office Department for the Year ending June thirty，eighteen hundred and seventy-three），因喬布寧案而發(fā)生了法案內(nèi)容的增添，并具有了特殊的歷史意義。法案第5條規(guī)定了離職后的行為限制，即 “今后被任命為任何行政部門的官員、辦事員或者雇員的人，在離職后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任顧問、律師或者代理人從事針對(duì)美國的索賠活動(dòng)，而該活動(dòng)正處于其原供職部門管轄之下，也不得以任何方式幫助提起該類索賠訴訟?！?/p>

顯然，該條屬義務(wù)性規(guī)范，值得關(guān)注的內(nèi)容在于：1.盡管是郵政部門撥款法案，但該條文的適用對(duì)象卻不限于郵政人員而是適用于所有行政部門人員。2.該條文的適用范圍被限縮在原供職部門管轄下的索賠事務(wù)。

（二）初入法典：1948年美國法典第18編第15章第284條

為使法律適用更為規(guī)范與便捷，美國從1926年開始法典編纂工作，所有生效的法律均根據(jù)其內(nèi)容進(jìn)行歸類整編，《1873年郵政部門拔款法案》于1948年第80屆國會(huì)第二次會(huì)議被整編為第18編第15章第284條 “前官員和雇員有關(guān)之前職務(wù)行為的資格剝奪”（Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties），⑨See Davis，Ross D. “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6(1954).pp.893-915.其內(nèi)容被調(diào)整為：“被美國的任何機(jī)構(gòu)聘用或者受該機(jī)構(gòu)委托的人員，在離職后兩年內(nèi)，提起或者作為顧問、律師或者代理人提起任何涉及美國的索賠訴訟，而該訴訟直接涉及該人員離職前的職務(wù)，違者將處1萬美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或者二者并罰”。

首次法典化后的條文在性質(zhì)與內(nèi)容上都有變化：1.在規(guī)范性質(zhì)上，由義務(wù)性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榻剐砸?guī)范。即，原條文僅規(guī)定了離職后的義務(wù)，并未設(shè)置相應(yīng)的處罰；而新條文則配置了刑罰，單純的義務(wù)規(guī)范被修改為禁止性規(guī)范。2.在規(guī)范內(nèi)容上的變化有：（1）主體范圍擴(kuò)大。行為主體從行政部門人員擴(kuò)大到美國任何一個(gè)部門的人員。（2）行為方式調(diào)整。將原來的代理訴訟與幫助訴訟改為提起或者代理訴訟，一方面增加了行為人為自己訴訟的類型，另一方面刪除了行為人幫助他人訴訟的類型。（3）訴訟限制變動(dòng)。盡管仍是對(duì)索賠案件的限制，但原限制要求在于原部門的管轄中，修正后改為與其原職務(wù)有直接關(guān)聯(lián)。

（三）正式確立：1962年 《87-849號(hào)公法》

1962年10月23日，第87屆國會(huì)第二次會(huì)議通過 《87-849號(hào)公法》（Public Law 87-849），將分散于各章節(jié)中類似的利益沖突罪整編到一起，并將美國法典第18編第11章正式更名為 “賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”（Bribery，Graft，and Conflicts of Interest），從而使諸多具有防止利益沖突性質(zhì)的犯罪規(guī)定脫離了所依附的各類行政倫理立法，以獨(dú)立的姿態(tài)正式加入到預(yù)防和打擊腐敗犯罪的隊(duì)列之中。

原第284條在87-849號(hào)公法調(diào)整后，成為美國法典第18編第11章第207條 “前官員和雇員在有關(guān)之前職務(wù)或者職責(zé)的事項(xiàng)上的資格剝奪；其搭檔的相關(guān)資格剝奪”（Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties or official responsibilities;disqualification of partners），⑩See Perkins， Roswell B. “The New Federal Conflict-of-Interest Law.” Harvard Law Review 76.6(1963).pp.113-1169.其主要內(nèi)容為：1.前職員資格剝奪。（1）任何美國政府行政部門、美國獨(dú)立機(jī)構(gòu)、哥倫比亞特區(qū)的官員或者雇員，包括特別政府雇員，在離職后，明知是擔(dān)任任何美國政府以外人員的代理人或律師，而參與任何司法程序或者其他程序、申請(qǐng)、請(qǐng)求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭(zhēng)議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務(wù)，且該事務(wù)其曾作為官員或者雇員通過決定、許可、不許可、推薦、建議、調(diào)查或者其他方式親自且實(shí)質(zhì)性參與過的；（2）任何前雇員在離職后一年內(nèi)，以個(gè)人身份在任何政府的法庭或者部門或者機(jī)構(gòu)中，擔(dān)任任何美國政府以外人員的代理人或者律師，而參與到任何程序、申請(qǐng)、請(qǐng)求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭(zhēng)議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務(wù)，且該事務(wù)屬于其終止職務(wù)前一年內(nèi)的職責(zé)范圍內(nèi)的；（3）除具有書面許可的例外情況，其他從事上述活動(dòng)的，處1萬美元以下罰金，或者2年以下監(jiān)禁，或者二者并罰。2.搭檔資格剝奪。任何美國政府行政部門、獨(dú)立機(jī)構(gòu)、哥倫比亞特區(qū)的包括特別政府雇員在內(nèi)的官員或者雇員的伙伴，擔(dān)任任何美國政府以外人員的代理人或者律師，而參與任何司法程序或者其他程序、申請(qǐng)、請(qǐng)求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭(zhēng)議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務(wù)，且該事務(wù)是該官員或者雇員通過決定、許可、不許可、推薦、建議、調(diào)查或者其他方式參與或者親自且實(shí)質(zhì)性參與過的，或者在其職責(zé)范圍內(nèi)的，處5千美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或者二者并罰。

本次修正主要涉及規(guī)范的內(nèi)容，包括：1.修改原條文。（1）行為方式：對(duì)于離職后禁止實(shí)施的行為，法條根據(jù)其代理的事務(wù)不同分為兩類，一是代理離職前親自且實(shí)質(zhì)性參與過的事務(wù)，二是代理離職前一年內(nèi)屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)。二者的區(qū)別在于其是否實(shí)際接觸過該案件，若接觸過，則離職后屬無限期禁止；若是其職責(zé)內(nèi)但未實(shí)際接觸過，則離職后一年內(nèi)不得代理。由此可見，在職時(shí)是否親自且實(shí)質(zhì)參與該事務(wù)，決定了離職后被禁止的時(shí)間。（2）事務(wù)類型：禁止離職后代理事務(wù)的類型從索賠訴訟擴(kuò)大到幾乎所有可以由代理人參與的政府事務(wù)。（3）主觀限制：第一種類型中，主觀上需對(duì)行為事實(shí)具有明知，即明知是自己在職時(shí)親自且實(shí)質(zhì)參與的事務(wù)而在離職后仍進(jìn)行代理。（4）刑罰配置：監(jiān)禁刑的上限增加至2年。2.增設(shè)新主體——官員或者雇員的伙伴，該類主體屬與公職人員關(guān)系密切的人，盡管其作為非公職人員從事活動(dòng)不應(yīng)受到行政倫理的限制，但是作為關(guān)系密切的人，其代理屬于該公職人員職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，將極易影響事務(wù)的公正性，故被納入禁止之列。但其實(shí)該類型并不涉及公職人員離職問題，因而在之后對(duì)207條的修正中刪除了這一規(guī)定。

（四）現(xiàn)行立法：美國法典第18編第11章第207條

不同于其他利益沖突罪基本內(nèi)容定型后的內(nèi)容固定，“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪在1962年以后又經(jīng)歷過多達(dá)14次的修正，①即分別于1978年、1989年、1990年、1991年、1992年、1994年、1995年、1996年、1998年、2002年、2003年、2007年、2010年、2018年受到了立法修正。其內(nèi)容已有較大變動(dòng)，因而需要再審視最新立法內(nèi)容。

現(xiàn)行美國法典第18編第11章第207條 “行政和立法機(jī)構(gòu)的卸任官員、雇員、選任官員的行為禁止” （Restrictions on former officers， employees， and elected officials of the executive and legislative branches），②左袖陽譯：《〈美國法典〉第18編 罪行和刑事訴訟》，載魏昌東、顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（第18輯），上海社會(huì)科學(xué)院出版社2018年版，第353-377頁。主要內(nèi)容為：③因現(xiàn)行立法將利益沖突罪的刑罰統(tǒng)一規(guī)定于第216條：“（1）任何人從事構(gòu)成犯罪的行為將被判處一年以下有期徒刑，或根據(jù)本編規(guī)定的數(shù)額罰款，或兩者并罰；（2）任何人蓄意從事構(gòu)成犯罪的行為將被判處五年以下有期徒刑，或根據(jù)本編規(guī)定的數(shù)額罰款，或兩者并罰?！币蚨静糠謨?nèi)容僅介紹犯罪部分。詳情參見黃風(fēng)：《美國政府道德法，1989年道德改革法，行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》，中國方正出版社2013年版，第299頁。1.對(duì)于行政部門和其他機(jī)構(gòu)的官員、雇員的限制。第一，關(guān)于代表特別事務(wù)的永久性限制，任何美國行政部門 (包括任何美國獨(dú)立機(jī)構(gòu))或哥倫比亞特區(qū)的官員或雇員(包括任何特別政府雇員)，在終止為美國或哥倫比亞特區(qū)服務(wù)或雇用關(guān)系之后，在知情的情況下，代表任何人就某一特別事務(wù)而與美國或哥倫比亞特區(qū)的任何部門、機(jī)構(gòu)、法院或軍事法院的官員或雇員聯(lián)系或見面并意圖施加影響，而該事務(wù)不僅涉及美國或哥倫比亞特區(qū)直接且重大利益，而且是該人員在職時(shí)親自并實(shí)質(zhì)性參與過的事務(wù)；第二，根據(jù)公務(wù)職責(zé)對(duì)于特別事務(wù)的兩年限制，任何受到前款規(guī)定限制的人，在終止與美國或哥倫比亞特區(qū)的服務(wù)或雇用關(guān)系以后兩年之內(nèi)，在知情的情況下，代表任何他人 (美國或哥倫比亞特區(qū)除外)，就某一特別事務(wù)而與美國或哥倫比亞特區(qū)的任何部門、機(jī)構(gòu)、法院或軍事法院的官員或雇員聯(lián)系或見面并意圖施加影響，而該事務(wù)不僅涉及美國或哥倫比亞特區(qū)直接且重大利益，而且是該人員離職前一年內(nèi)屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)。

2.關(guān)于協(xié)助或咨詢的一年限制。任何美國行政部門 (包括任何獨(dú)立機(jī)構(gòu))的前官員或雇員，或任何立法部門的前官員或雇員或前國會(huì)議員，在與美國的服務(wù)或雇用關(guān)系終止之日前一年之內(nèi)曾經(jīng)代表美國親自并實(shí)質(zhì)性參與過任何正在進(jìn)行的貿(mào)易或條約談判，而且貿(mào)易或條約信息需保密的，在其與美國的服務(wù)或雇員關(guān)系終止后的一年期間內(nèi)，不得以這種信息為基礎(chǔ)，在知情的情況下代理或協(xié)助任何人有關(guān)這種正在進(jìn)行的貿(mào)易或條約談判。

3.關(guān)于行政部門和獨(dú)立機(jī)構(gòu)的某些高級(jí)人員的一年限制。本條規(guī)定的高級(jí)人員 （略），在其終止服務(wù)或雇用關(guān)系后的一年之內(nèi)，在知情的情況下，代表他人 (美國除外)與該人終止服務(wù)或雇用關(guān)系不到一年的部門或機(jī)構(gòu)的官員或雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該人爭(zhēng)取這種部門或機(jī)構(gòu)的任何官員或雇員采取公務(wù)行動(dòng)的任何事務(wù)的。

4.關(guān)于國會(huì)議員和立法部門官員和雇員的限制。第一，國會(huì)議員和眾議院民選官員。一是參議員，任何擔(dān)任參議員者離任不到兩年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外）與國會(huì)兩院中任何議員、官員或雇員或國會(huì)任何其它立法辦公室的任何雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前參議員爭(zhēng)取國會(huì)兩院中任何議員、官員或雇員以其公務(wù)身份采取行動(dòng)的任何事務(wù)的。二是眾議院議員和官員，任何擔(dān)任眾議員者或眾議院民選官員者離任不到一年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外）與相關(guān)人聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前眾議員或前民選官員爭(zhēng)取國會(huì)兩院中任何議員、官員或雇員以其公務(wù)身份采取行動(dòng)的任何事務(wù)的。第二，參議院官員和工作人員。任何擔(dān)任參議院民選官員者或雇員者離任或離職不到一年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外） 與任何參議員或參議院的任何官員或雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前民選官員或前雇員爭(zhēng)取參議員、或參議院的官員或雇員以其公務(wù)身份采取行動(dòng)的任何事務(wù)的。

現(xiàn)行立法在內(nèi)容上的調(diào)整包括：1.人員分類更為細(xì)致。通過上述法條的羅列可見，對(duì)不同部門、不同職位等級(jí)的人員分別設(shè)定了不同的時(shí)間限制，這種區(qū)分是在充分考量不同公職人員在離職后的一定時(shí)間內(nèi)影響公務(wù)的可能性的大小而設(shè)定的。2.對(duì)行為適用更為全面。不僅對(duì)親自參與或者職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行了分類與分時(shí)處理，而且將行為定義從 “代理協(xié)助”忽略模式改為 “意圖影響”的定性模式，以更為準(zhǔn)確且實(shí)質(zhì)性地把握離職后的行為。

三、何以為罪：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪立法根據(jù)追問

美國利益沖突罪的本質(zhì)在于，刑法要對(duì)因違反公職義務(wù)行為而創(chuàng)設(shè)的個(gè)人利益與公共利益對(duì)立狀態(tài)加以規(guī)制，以確保行政公信力、權(quán)力運(yùn)行秩序與公共利益免于陷入危機(jī)的狀態(tài)。利益沖突罪的行政倫理特性決定了其法益定位的核心在于抽象性、非財(cái)產(chǎn)性的社會(huì)利益，“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪作為利益沖突罪的一種特殊類型，其立法機(jī)理也在正于此。

（一）何為 “旋轉(zhuǎn)門”

“旋轉(zhuǎn)門”本為學(xué)理概念，意指身份關(guān)系的公私轉(zhuǎn)換，包括公職人員離開公職部門進(jìn)入私營部門，或非公職人員從私營部門進(jìn)入公職部門，其含義具有中立性，既可以從優(yōu)勢(shì)方面解讀人才流動(dòng)對(duì)價(jià)值創(chuàng)造的良性作用，如提倡學(xué)者作為智庫專家，通過 “旋轉(zhuǎn)門”進(jìn)入政府部門，將智慧與知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐、更好地服務(wù)社會(huì)；也可以從隱患角度理解離職后干預(yù)權(quán)力運(yùn)行的可能性，利用在職時(shí)的威望與關(guān)系繼續(xù)掌控權(quán)力。美國的 “旋轉(zhuǎn)門”概念更傾向于展現(xiàn)主體轉(zhuǎn)型前后的關(guān)聯(lián)性，即原身份背景與現(xiàn)身份背景之間的特殊關(guān)系。④See Roberts，James S.Jr. “Revolving Door:Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law Review 43.2(1992).pp.343-398.而“旋轉(zhuǎn)門”的另一邊——由公職部門進(jìn)入私營部門也存在兩面性的問題，即多數(shù)企業(yè)渴望雇傭到熟悉公務(wù)流程與標(biāo)準(zhǔn)的人員，以幫助其處理涉及行政領(lǐng)域的事務(wù)，基于此，公職人員離職后進(jìn)入企業(yè)是一種規(guī)范行政公務(wù)、提高行政效能、有利社會(huì)發(fā)展的就業(yè)方式。但從另一視角看，一方面，公職人員為謀取再就業(yè)職位，很可能在職期間利用權(quán)力討好未來雇主，所以這種情況受到了第208條 “自我交易型”利益沖突的限制；另一方面，離職后的公職人員是否會(huì)利用內(nèi)部信息、渠道、關(guān)系來為現(xiàn)部門謀取不正當(dāng)利益呢？對(duì)此，不僅使人心生竇疑，而實(shí)際也是丑聞?lì)l出。⑤蔡寶剛：《“旋轉(zhuǎn)門”調(diào)控與法治化反腐——美國經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒》，載《中國檢察官》2010年第11期。

本文根據(jù)行政倫理基本原理將 “旋轉(zhuǎn)門”的問題提煉為：1.成為公職人員后是否應(yīng)避免接觸前雇主利益？2.尚未離職前是否應(yīng)避免接觸未來雇主利益？3.離職后可否利用原職權(quán)所接觸到的信息、渠道、關(guān)系？其中，前兩個(gè)問題是第208條 “自我交易型”利益沖突罪關(guān)注的問題，而第三個(gè)問題則是第207條所集中關(guān)注的問題。

（二）離職后的限制根據(jù)

公職人員離職后違反從業(yè)禁止義務(wù)的行為是否具有犯罪化的必要，值得關(guān)注。按通常的理解，具有公職身份的人員是遵守行政倫理義務(wù)的主體，違反公職義務(wù)的行為將直接造成公權(quán)危機(jī)，不僅直接損害公共利益，而且侵害公權(quán)信用。但事實(shí)上，離職后的義務(wù)違反行為同樣能夠造成相當(dāng)?shù)奈：?，這是由公職義務(wù)與利益沖突的本質(zhì)共同決定的。⑥魏昌東：《中國反腐立法體系的發(fā)展方向》，載 《上海法治報(bào)》2015年11月4日第B5版。

1.職后義務(wù)的本質(zhì)。從美國對(duì) “旋轉(zhuǎn)門”行為的立法過程來看，首次立法與其后的立法存在性質(zhì)差異，即，首次立法僅設(shè)定義務(wù)性規(guī)范，目的在于區(qū)分倫理義務(wù)與規(guī)范義務(wù)，以明確離職后實(shí)體義務(wù)的存在；其后的立法則是設(shè)定禁止性規(guī)范，目的在于區(qū)分一般規(guī)范義務(wù)與刑事禁止義務(wù)，以明確離職后的義務(wù)違反行為。之所以區(qū)分倫理義務(wù)、規(guī)范義務(wù)與禁止義務(wù)，原因在于離職后的義務(wù)違反行為同樣能夠危及公共權(quán)力，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。表現(xiàn)為：（1）通過利用原職務(wù)時(shí)掌握的內(nèi)部資料、情報(bào)、資源等來完成現(xiàn)職工作，損害公權(quán)力的公正性、資源配置的獨(dú)立性。（2）通過從事與原職務(wù)相關(guān)的職業(yè)，或因現(xiàn)職工作與原部門人員或相關(guān)人員接觸，造成公權(quán)力的信任危機(jī)。職后義務(wù)的本質(zhì)在于保護(hù)實(shí)體法益與信用法益不受侵犯。具體而言，職后義務(wù)與在職義務(wù)相同，都是行政 “委托—代理”關(guān)系存續(xù)的前提與根基，公權(quán)力的性質(zhì)決定了被委托人參與到行政環(huán)節(jié)的區(qū)間只能是 “委托—代理”關(guān)系存續(xù)期間，同時(shí)，在存續(xù)期間所獲得的行政信息、資源都應(yīng)當(dāng)隨公職身份留存于行政領(lǐng)域，不得被個(gè)人帶離公權(quán)力領(lǐng)域。所以當(dāng)職后義務(wù)違反行為發(fā)生時(shí)，并不僅是職業(yè)素養(yǎng)與道德的缺失，而是對(duì)原公職關(guān)系的背棄，動(dòng)搖了行政 “委托—代理”關(guān)系的根基。

2.利益沖突的本質(zhì)。利益沖突區(qū)別于 “交易禁止型”賄賂犯罪的根據(jù)在于，防止公職人員實(shí)施違反公職義務(wù)的行為，從而創(chuàng)設(shè)個(gè)人利益與公共利益相對(duì)立的狀態(tài)。其本質(zhì)在于防止因職務(wù)違反行為而導(dǎo)致公共法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，既存在于公權(quán)力信譽(yù)、行政運(yùn)行秩序等抽象利益中，也存在這類抽象利益背后的公共利益與資源配置中。⑦錢小平：《創(chuàng)新中國賄賂犯罪刑法立法之選擇——基于刑法預(yù)防功能的考察》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2017年第4期。對(duì)于離職人員而言，違反公職關(guān)系所施加的職后義務(wù)依然會(huì)導(dǎo)致利益沖突，原因在于：（1）利益沖突是以權(quán)力運(yùn)行秩序、行政公信力、利益侵害可能性為基本要素，是對(duì)公職犯罪的本質(zhì)提煉，是新時(shí)代的應(yīng)然追求。傳統(tǒng)職務(wù)犯罪以權(quán)錢交易為核心是由抽象法益在不同時(shí)代的價(jià)值不同導(dǎo)致的，舊時(shí)代以自然事物為主，職務(wù)犯罪必須借助財(cái)產(chǎn)利益才能表現(xiàn)出危害性。但新時(shí)代已擺脫淺層次的認(rèn)知，能夠在自然規(guī)律之上把握更為抽象宏觀的價(jià)值，由此使得利益沖突擺脫物質(zhì)內(nèi)容的約束，更為準(zhǔn)確與實(shí)質(zhì)的表現(xiàn)職務(wù)犯罪的核心內(nèi)涵。所以對(duì)于職后義務(wù)違反行為而言，干預(yù)并影響原職務(wù)運(yùn)行就已經(jīng)造成了利益沖突。（2）職后義務(wù)是行政 “委托—代理”關(guān)系的核心義務(wù)之一，與違反職中義務(wù)相同，違反職后義務(wù)同樣能夠利用公職身份獲得的信息、資源、渠道等謀取利益，而且不具有公職身份外觀的職后行為更會(huì)造成公眾對(duì)公權(quán)力的不信任。遵守職后義務(wù)是公權(quán)力獨(dú)立的基礎(chǔ)、公職關(guān)系的要求、公共利益的保障，所以職后義務(wù)違反也是利益沖突的表現(xiàn)形式，因而離職后的原職務(wù)關(guān)聯(lián)行為是職務(wù)犯罪的新領(lǐng)域。

（三）職后義務(wù)的范圍與限度

無論是職中還是職后義務(wù)，均來源于行政 “委托—代理”關(guān)系，而是否能夠造成利益沖突，是決定義務(wù)范圍的根據(jù)。就職中義務(wù)而言，公職身份本身負(fù)擔(dān)著委托義務(wù)，履行公職時(shí)又具有具體代理義務(wù)，因而對(duì)在職人員來說，應(yīng)遵守的義務(wù)全面而嚴(yán)苛，任一類型的義務(wù)違反行為都可能造成利益沖突。但就職后義務(wù)而言，委托義務(wù)與代理義務(wù)都不再作為其內(nèi)容，取而代之的則是行政 “委托—代理”關(guān)系的維護(hù)義務(wù)，即脫離關(guān)系后不得利用處于關(guān)系時(shí)獲得的各類資源、信息、渠道等，這是原公職關(guān)系存在的基礎(chǔ)，也是 “委托—代理”關(guān)系開始或結(jié)束的合意前提。所以職后義務(wù)的范圍小于在職義務(wù)、限度輕于在職義務(wù)。

因職后義務(wù)是以防止離職后的利益沖突為根本，因而應(yīng)實(shí)質(zhì)的劃定義務(wù)范圍。1.危險(xiǎn)出現(xiàn)頻率較高的公務(wù)僅限于個(gè)別類型，例如本職責(zé)范圍內(nèi)的公務(wù)、親自參與過的公務(wù)、了解內(nèi)部信息的公務(wù)等。2.公務(wù)被影響的危險(xiǎn)性存在差別，該人員在職時(shí)掌握的信息越全面、管轄的時(shí)間越長、處理的權(quán)限越大，則事后再影響的危險(xiǎn)性就越高，例如親自負(fù)責(zé)過的公務(wù)、原下屬負(fù)責(zé)的公務(wù)等。3.即便出現(xiàn)頻率與危險(xiǎn)性較低，但一旦發(fā)生則危害性極大，或造成的后果極難修復(fù)，同樣應(yīng)當(dāng)被納入限制范圍，例如事關(guān)重大公共利益的公務(wù)、彰顯政府公信力的公務(wù)等。因而將這三項(xiàng)因素綜合起來后，應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)人自由法益而保護(hù)的公務(wù)類型為：（1）個(gè)人掌握程度較高的——親自參與過的公務(wù)；（2）發(fā)生頻率較高的——原職權(quán)范圍內(nèi)的公務(wù)；（3）危險(xiǎn)性較大的——原下屬管轄的公務(wù)；（4）危害后果嚴(yán)重的——關(guān)于條約或貿(mào)易的公務(wù)；（5）其他。

離職時(shí)間與影響公務(wù)的可能性成反比，在損害的個(gè)人自由法益質(zhì)量守恒時(shí)，隨著時(shí)間的推移，保護(hù)公共法益的正當(dāng)性就在不斷減少。在這個(gè)動(dòng)態(tài)消減過程中，應(yīng)當(dāng)依照義務(wù)違反造成的利益沖突危險(xiǎn)性大小，決定離職后的隔離時(shí)間。通過上文立法演進(jìn)過程的梳理，可以看出美國利益沖突罪立法通過公務(wù)類型的劃分、公職身份的區(qū)別設(shè)定隔離時(shí)間是十分謹(jǐn)慎的，從親自參與的事務(wù)到可能影響的事務(wù)、從行政部門高管到立法部門雇員，從無限期到兩年再到一年，可以相信這是經(jīng)過精心設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)分析與實(shí)踐驗(yàn)證后所得出的合理限度。無論是否真正能夠在比例原則要求下最大限度的防止利益沖突，僅通過這種細(xì)致化的分類就能看出美國利益沖突罪在追求法益衡量上的不懈努力。

四、借鑒路徑：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪立法經(jīng)驗(yàn)的中國啟示

改革開放以來，我國曾出現(xiàn)四次 “官員下海潮”，既有國家嘗試 “摸石頭過河”的因素，⑧改革初期官員可以選擇 “停薪留職”的方式下海試水，甚至2005年中旬河南省駐馬店市西平縣強(qiáng)制規(guī)定 “三年內(nèi)，黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位的干部職工都必須強(qiáng)制性脫崗 ‘下海’一次”，“下海”的前兩年，編制不變、職務(wù)職級(jí)不變、工資待遇不變，不影響正常年度考核、評(píng)先、工資晉升和職稱評(píng)聘。詳情參見謝明：《官員帶薪下海：突破底線的淘金之路》，載 《決策》2005年第8期。也有商品經(jīng)濟(jì)沖擊思想的因素?？傮w而言，國家對(duì)待 “旋轉(zhuǎn)門”的態(tài)度仍是忽視放縱，表現(xiàn)為盡管制定了相應(yīng) “離職限制”規(guī)范，但是既缺乏足夠的強(qiáng)制力，且存在制度規(guī)范規(guī)制對(duì)象的范圍狹窄，監(jiān)管制度的有效性有待提升的問題。盡管違反了離職限制，但尚未造成實(shí)害結(jié)果的，可以先置之不理，待其 “原形畢露”后再做處置。從國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來看，對(duì) “旋轉(zhuǎn)門”的忽視就等同于在本國邊境不設(shè)防線。構(gòu)筑 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則，應(yīng)先破除該領(lǐng)域的迷思，再規(guī)劃完善路徑，最終實(shí)現(xiàn)腐敗預(yù)防。

（一）我國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域及其規(guī)制法律現(xiàn)狀評(píng)述

隨著中國經(jīng)濟(jì)形態(tài)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，政府的角色從資源配置 “掌控者”轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)走向 “調(diào)控者”，社會(huì)意識(shí)的開放催生了 “下海潮”的出現(xiàn)。不可否認(rèn)，上千年的 “官本位”思想與 “重農(nóng)抑商”思維所構(gòu)筑的官商壁壘已被打破，“旋轉(zhuǎn)門”成為中國常態(tài)化的現(xiàn)象。在這一新生領(lǐng)域中，最突出的問題不在于旋轉(zhuǎn)后的效果，而在于該領(lǐng)域沒有完備的規(guī)則?，F(xiàn)有的 “旋轉(zhuǎn)門”規(guī)則主要是 《中華人民共和國公務(wù)員法》（2018年12月29日修訂，2019年6月1日起施行）第一百零七條、《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十六條。二者內(nèi)容相似，都是要求離職領(lǐng)導(dǎo)在三年內(nèi)、普通公務(wù)員在兩年內(nèi)，不得到與原職務(wù)直接相關(guān)的商業(yè)組織任職，也不得從事與原職務(wù)直接相關(guān)的營利性活動(dòng)。在處罰措施上，前者的下限是責(zé)令限期改正，上限是對(duì)該商業(yè)組織罰款；后者的下限是警告，上限是留黨察看。

就具有普遍適用性的公務(wù)員法而言，三個(gè)問題有待明確：1.行為主體的區(qū)分。一方面，我國雖然不采用三權(quán)分立制度，但實(shí)質(zhì)上仍是根據(jù)權(quán)力屬性分設(shè)了立法、執(zhí)法、司法三大權(quán)力系統(tǒng)，且行政權(quán)力最為廣泛。另一方面，我國公務(wù)員等級(jí)劃分為27級(jí)，僅通過區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)與非領(lǐng)導(dǎo)來確定離職期限，難以體現(xiàn)權(quán)力的差異性與職位等級(jí)的針對(duì)性，也難以確保制度的有效性。2.行為范圍的限制。無論是任職的部門還是盈利活動(dòng)，都需要與其原職務(wù) “直接相關(guān)”，但 “直接”要件如果不加以明確則很難把握，如果認(rèn)為在職時(shí)親自管理的組織屬于直接相關(guān)，那在其職權(quán)范圍但并未分配給其管轄的組織是否不具有直接性，例如市工商局的領(lǐng)導(dǎo)分管不同片區(qū)，甲片區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)能否去乙片區(qū)的公司任職？同樣，不屬于與職務(wù)直接相關(guān)但有一定關(guān)聯(lián)的營利活動(dòng)是否同樣具有規(guī)制的必要，例如分管交通、環(huán)保的副市長能否在離職后到該市房地產(chǎn)經(jīng)營公司任職？3.行政處罰的設(shè)定。首先是要求個(gè)人限期改正的 “限期”問題，如果在期限屆滿前其離職滿3年或2年，那是否就不再需要改正？其次是改正的效果問題，如果是在3年后發(fā)現(xiàn)有違規(guī)行為是否能夠再要求改正？如果是期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)并改正完成，而又在期限后再度回歸是否沒有起到實(shí)際改正效果？這種 “限期改正”的實(shí)際作用就如同政府給離職人員設(shè)定一個(gè) “保質(zhì)期”一樣，在此期限內(nèi)不影響到公務(wù)活動(dòng)即可。另一種處罰方式是針對(duì)商業(yè)組織的罰款，但未能明確的是，離職人員獲益一至五倍的罰款是僅此一次，還是可以數(shù)次直到整改為止？而且這種根據(jù)離職人員獲利來認(rèn)定的罰款完全沒有考慮該組織獲益的多少，如果將該罰款作為成本計(jì)算后仍有利潤，那是否該處罰就不具有實(shí)際意義了呢？所以這兩種只重視形式忽略本質(zhì)的處罰措施，不僅難以貫徹執(zhí)行，而且不具有實(shí)質(zhì)約束力。

由此可見，目前我國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域仍處于規(guī)則缺位的狀態(tài)，不僅調(diào)整型、指引型規(guī)范不健全，而且保護(hù)型、強(qiáng)制型規(guī)范更嚴(yán)重缺失。違反離職期限限制的情況屢見不鮮，⑨《三位退休高官任中國重汽獨(dú)董被指違反公務(wù)員法》，網(wǎng)易新聞網(wǎng)：http://news.163.com/13/0805/07/95GEHVKP0001124J.html，2018年10月16日訪問。但受到過第一百零七條處罰的情況卻鮮有耳聞。對(duì)于 “官員下海”現(xiàn)象，我國當(dāng)前的總體方針仍是將其視為有違規(guī)而無實(shí)害的行為，在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下不值得處罰。實(shí)際上是對(duì)利益沖突的嚴(yán)重忽視，因而當(dāng)下常會(huì)出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是只要出現(xiàn) “官員下?！北銜?huì)引起公眾懷疑；⑩郭元鵬：《“市長下?！北静辉撌切侣劇?，載 《湖州日?qǐng)?bào)》2015年12月6日第2版。二是只要發(fā)現(xiàn) “前官員貪腐”則必定是大案要案。①仲成文：《一個(gè)靠 “人脈”暴富的下海官員》，載 《先鋒隊(duì)》2010年第20期。

（二）現(xiàn)有 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則的思辨

“旋轉(zhuǎn)門”本身并不具有天然的腐敗傾向性，而是因?yàn)楣芾硪?guī)則不完善以及強(qiáng)制性規(guī)則的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致 “旋轉(zhuǎn)門”成為藏污之地，明晰當(dāng)前規(guī)則的情況與不足，將為規(guī)劃與完善我國“旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則提供更好的框架藍(lán)圖，更有利于根據(jù)國情引入美國經(jīng)驗(yàn)并予以改進(jìn)。

我國 《刑法》第三百八十八條之一規(guī)定了 “利用影響力受賄罪”，該罪第二款正是對(duì)職后義務(wù)違反中利用原職權(quán)或地位形成的便利條件為他人謀利并收受賄賂的規(guī)制，可以認(rèn)為該罪屬于 “旋轉(zhuǎn)門”行為中的一種犯罪類型，但又不同于美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪。二者是交叉關(guān)系，表現(xiàn)在：1.交叉部分。美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪將離職人員在職時(shí)所親自參與或職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作為行為的構(gòu)成要件，與我國利用影響力受賄罪的利用原職權(quán)行為和利用地位形成的便利條件中涉及原職權(quán)范圍的部分相同，二者在要求行為與原職權(quán)相關(guān)聯(lián)上存在交叉關(guān)系。2.獨(dú)立部分。（1）范圍差異。美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪限縮了規(guī)制的范圍，諸如屬于其他公職人員職務(wù)范圍的事務(wù)、屬于離職后新劃分的公共事務(wù)等都不在其規(guī)制的犯罪范圍之內(nèi)。而這些類型都能被利用影響力受賄罪所包含，但其重心依然在于受賄行為，即需要權(quán)力與財(cái)物的交易，諸如利用在職時(shí)掌握的內(nèi)部信息與流程漏洞為他人或自己謀利、利用原職權(quán)或地位為自己與近親屬謀利、參與到以前承辦的案件中但不利用在職人員的行為等情況，均不在該罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，但卻屬于美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的規(guī)制范圍。（2）構(gòu)成要件差異。利用影響力受賄罪要求 “利用其他公職人員職務(wù)上的行為”“為他人謀取不正當(dāng)利益”“索取或收受財(cái)物”三項(xiàng)要件同時(shí)存在才構(gòu)成犯罪；但美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪并不要求具備其中任一要件，僅需要存在限制期限內(nèi)違反職后義務(wù)的行為即可，犯罪構(gòu)成的要求遠(yuǎn)低于利用影響力受賄罪。在主觀要件上，利用影響力受賄罪屬于故意犯罪且需要為他人謀取不正當(dāng)利益的目的，但美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的輕罪模式不需要主觀故意，僅有義務(wù)違反行為即可，而重罪模式則需要有主觀故意。

二者的差異在于：1.法益定位不同。利用影響力受賄罪的法益是公權(quán)力的不可收買性或廉潔性，因而需要有腐蝕權(quán)力的賄賂行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的侵害，所以對(duì)該法益的保護(hù)是以結(jié)果為本位的后置性保護(hù)。而美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的法益是利益危險(xiǎn)法益，其保護(hù)的是公權(quán)力秩序不受干擾、公共利益不受威脅的狀態(tài)，因而只要存在義務(wù)違反行為即可構(gòu)成犯罪，所以是一種以誘因?yàn)楸疚坏那爸眯员Ｗo(hù)。②參見前引②，魏昌東文。2.犯罪功能不同。以交易禁止為目的的利用影響力受賄罪其功能在于懲治，以發(fā)生索賄受賄事實(shí)為構(gòu)成要件。而美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪是以防止利益沖突為目的，其功能在于預(yù)防，通過打擊職后義務(wù)違反行為以防止公共利益處于脆弱無助的危險(xiǎn)狀態(tài)，從而有效預(yù)防危險(xiǎn)轉(zhuǎn)為實(shí)害。

綜上，我國利用影響力受賄罪與美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪在規(guī)制離職后的義務(wù)違反行為上各有特點(diǎn)，二者并無優(yōu)劣之分，雖然適用范圍上存在交叉，但實(shí)際上卻因理念不同而處于不同層面，其實(shí)際作用與對(duì)象并無重合之處。這也為完善我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則的路徑提供了良好契機(jī)。

（三）完善我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則之路徑

以整個(gè) “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域?yàn)樽鴺?biāo)系 （如下頁圖1所示），橫向上看，我國利用影響力受賄罪在覆蓋范圍上超過了美國利益沖突罪，更能表現(xiàn)出 “旋轉(zhuǎn)門”的界域范圍?？v向上看，我國利用影響力受賄罪僅規(guī)制覆蓋范圍中最為典型的賄賂犯罪行為，而美國利益沖突罪則更能管控各種程度的義務(wù)違反行為，更能體現(xiàn) “旋轉(zhuǎn)門”的保護(hù)需求。

1.“預(yù)防—懲治”雙層模式。作為我國當(dāng)前規(guī)制 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域的唯一刑事規(guī)則，利用影響力受賄罪是傳統(tǒng)賄賂犯罪將其治理范圍拓展至職后義務(wù)領(lǐng)域的一大突破，既是現(xiàn)代化犯罪治理的實(shí)際需求，也是腐敗治理理念更新下的一次積極嘗試。其特點(diǎn)在于職后的交易禁止行為，即只關(guān)注 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域中違反職后義務(wù)的權(quán)錢交易行為，其介入時(shí)點(diǎn)處于利益沖突的末端，在一定程度上剝離了權(quán)力與謀利的直接關(guān)聯(lián)性，但仍是以危害結(jié)果為本位的職務(wù)懲治型犯罪。通過上文與美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的對(duì)比，二者間存在先后位階關(guān)系，以防止利益沖突為目的美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪發(fā)揮著預(yù)防腐敗的功效，其介入時(shí)點(diǎn)位于利益沖突的前端，能夠有效約束背職行為；而利用影響力受賄罪則位于利益沖突的后端，發(fā)揮著懲治腐敗的功效，能夠有效打擊賄賂行為。即，通過構(gòu)建 “預(yù)防-懲治”雙層治理結(jié)構(gòu)，可以很好地結(jié)合二者特點(diǎn)，達(dá)到 “預(yù)防為主，預(yù)懲結(jié)合”的反腐效果。

圖1：“旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域?yàn)樽鴺?biāo)系

2.預(yù)防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪的立法構(gòu)想。通過上文分析，美國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域仍存在空白地帶，而我國利用影響力受賄罪適用范圍較之更廣，因而應(yīng)當(dāng)在借鑒美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的基礎(chǔ)上，形成更為完善的雙層 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則。具言之，處于后置懲治性的利用影響力受賄罪已基本滿足威懾與懲治的需求，能夠管控 “旋轉(zhuǎn)門”中最為常見與嚴(yán)重的義務(wù)違反行為，實(shí)際缺乏的是前置預(yù)防性的 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則。從預(yù)防功效出發(fā)構(gòu)建預(yù)防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪是當(dāng)務(wù)之急。（1）從一般預(yù)防來看，離職人員只要存在職后義務(wù)違反行為即構(gòu)成犯罪，會(huì)對(duì)多數(shù)離職官員形成威懾，降低腐敗可能性的同時(shí)，提高行政規(guī)范的權(quán)威。（2）從特殊預(yù)防來看，離職人員的 “旋轉(zhuǎn)門”行為是承上啟下的過渡行為，承上是指在離職前，公職人員可能會(huì)濫用職權(quán)以獲取雇主青睞、提高自己對(duì)價(jià)；啟下是指在離職后，該人員可能會(huì)利用原職權(quán)或地位形成的便利條件實(shí)施利用影響力受賄或與之類似的行為。因而控制 “旋轉(zhuǎn)門”行為就能有效地實(shí)現(xiàn)上下兩環(huán)節(jié)的特殊預(yù)防。所以構(gòu)建預(yù)防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪應(yīng)把握預(yù)防之核心，將職后義務(wù)與利益沖突相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)減少腐敗可能、提升預(yù)防能力之功效。

3.預(yù)防型犯罪要素設(shè)定。結(jié)合上文分析與我國目前的義務(wù)規(guī)范，我們認(rèn)為，設(shè)定預(yù)防型犯罪構(gòu)成要件要素應(yīng)當(dāng)考慮以下三方面：（1）行為主體的分類。根據(jù)我國權(quán)力屬性與職能分配現(xiàn)狀，立法、司法與行政部門的職權(quán)范圍不應(yīng)從形式上予以認(rèn)定，而應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況綜合判斷，例如地方“一把手”具有本轄區(qū)的絕對(duì)權(quán)力，這也就決定了該類型的官員在行為控制上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，不應(yīng)僅限制于行政領(lǐng)域。（2）行為方式的管理。應(yīng)當(dāng)根據(jù)利益沖突發(fā)生的可能性、危險(xiǎn)性、危害性、恢復(fù)性來設(shè)定對(duì)不同行為主體的約束期限、范圍與程度。③錢小平：《我國懲治賄賂犯罪立法檢討——以積極治理主義為視角》，載《法商研究》2018年第1期。（3）刑罰條款的配置。現(xiàn)行 “旋轉(zhuǎn)門”義務(wù)——《公務(wù)員法》第一百零七條、《法官法》第十七條、《檢察官法》第二十條等，都屬于調(diào)整性規(guī)范，缺乏強(qiáng)制性規(guī)范的保障，因而應(yīng)當(dāng)充分考量 “旋轉(zhuǎn)門”行為的特點(diǎn)與危害性，結(jié)合權(quán)力特征、離職期限、公共利益危險(xiǎn)性等因素，設(shè)定相應(yīng)的刑罰。同時(shí)，為更好實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果，可以根據(jù)行為方式與情節(jié)設(shè)定職業(yè)禁止條款。

五、結(jié)語

“旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代行政共同催生的政商轉(zhuǎn)型領(lǐng)域，其在提供實(shí)現(xiàn)不同人生價(jià)值的機(jī)會(huì)的同時(shí)，也為現(xiàn)代化腐敗提供了孕養(yǎng)的溫床。長期以來，職中義務(wù)被視為行政 “委托—代理”關(guān)系的核心內(nèi)容，對(duì)該義務(wù)的嚴(yán)重違反被納入貪污賄賂與瀆職犯罪的懲治范圍。但 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域的存在使我們認(rèn)識(shí)到，職后義務(wù)同樣屬于行政 “委托—代理”關(guān)系的核心內(nèi)容。違反職后義務(wù)的行為不僅創(chuàng)設(shè)了現(xiàn)實(shí)的利益沖突，而且造成了抽象的公權(quán)力危機(jī)，是現(xiàn)代化犯罪防治不容缺失的一環(huán)。一個(gè)多世紀(jì)前的美國已經(jīng)開始著力構(gòu)建 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則，并創(chuàng)造性地引入利益沖突理念，取得預(yù)防腐敗的積極效應(yīng)。整體來看，美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪，突破了傳統(tǒng)法益衡量原則的束縛，以不同職位身份為x軸，以不同類型公務(wù)為y軸，以離職時(shí)間長短為z軸，建立起防止離職后利益沖突的立體坐標(biāo)系。通過代入 “保護(hù)—損害”函數(shù)劃定個(gè)人離職后的自由范圍曲線，盡可能地實(shí)現(xiàn)維護(hù)公權(quán)力運(yùn)行秩序、保護(hù)公共利益的邊際效益。在借鑒美國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)預(yù)防型職務(wù)犯罪立法體系，結(jié)合我國利用影響力受賄罪構(gòu)筑 “預(yù)防—懲治”雙層犯罪，以完成我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則構(gòu)建，能夠促進(jìn)積極治理主義在腐敗治理領(lǐng)域中的全面實(shí)現(xiàn)。